CSJ - SL741-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL741-2022 Radicación n.° 76871 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLAS Y FORESTALES S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró YUNIA OLIVA MORA SALAZAR a través de su curadora MARÍA LOURDES DEL ROSARIO MORA PINEDA en contra de COLTEJER S. A. y la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES María Lourdes Mora Pineda en su condición de curadora de Yunia Oliva Mora Salazar demandó a Coltejer S.

A., con el fin de que se reactive el pago de la sustitución pensional derivada del deceso de su padre Horacio Mora

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Radicación n.° 76871 Mesa, desde el 1 de junio de 2001, «fecha en la cual abruptamente y violando el debido proceso […] decidió no pagar más la pensión»; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue la única hija del matrimonio del señor Horacio Mora Mesa y Ana Salazar Mesa; que su padre laboró para la demandada, la que le reconoció pensión de jubilación hasta la fecha de su deceso, el que ocurrió el 1 de octubre de 1995.

Que desde su nacimiento, presenta retardo mental en su desarrollo sicomotor, al punto que el 30 de junio de 1997 el ISS le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 51,4 % en los términos previstos en el Decreto 692 de 1995 y su madre promovió proceso de interdicción judicial por causa de demencia, el que se tramitó ante el Juzgado Once de Familia de Medellín y culminó con sentencia de fecha 18 de diciembre de 1998, a través de la que se decretó su interdicción y se le nombró como curadora general a María Lourdes Mora Pineda. Destacó que la demandada la reconoció como beneficiaria de la pensión de jubilación desde el 27 de abril de 2000 y hasta 1 de junio de 2001, data última en la que de manera unilateral le suspendió el pago de la prestación por tener una pérdida de capacidad laboral inferior al 50 %, partiendo de la solicitud que hiciere está directamente, en torno al pago de su mesada pensional y a la realización de

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Radicación n.° 76871 una nueva calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en la que se estableció un porcentaje de discapacidad del 20,25 %. Agregó que la suspensión del pago de la sustitución pensional ocurrió en violación del debido proceso y a pesar de conocer la declaración de interdicción definitiva que por causa de demencia fue declarada por vía judicial, sin que se hubiere acudido a la jurisdicción ordinaria a que se estableciera la rehabilitación de la interdicta, la que «por su

enfermedad, tiene momentos en que se presenta como una persona normal, pero luego presenta prolongadas crisis». Finalmente indicó que, a pesar de los requerimientos realizados a la demandada, con el fin de que se reactivara el pago de la pensión la misma fue negada. Al dar respuesta a la demanda, Coltejer S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor Horacio Mora a partir del 2 de enero de 1973 por haber prestado sus servicios como trabajador entre el 12 de abril de 1944 y el 1 de enero de 1973, así como la fecha de deceso y la concesión de la sustitución pensional a la actora, sin embargo aclaró que ello fue por error, dado que la misma no tenía la calidad de beneficiaria al momento del deceso del pensionado, pues para el 1 de octubre de 1995 «no había sido declarada invalida». Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no le constaban.

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Radicación n.° 76871 En su defensa señaló que Agrícolas Forestales S. A. a partir del 1 de julio de 2008 asumió el pasivo pensional de Coltejer S. A., de manera que es esta la llamada a asumir las obligaciones que se deriven de la contienda. No obstante, adujo que, si la estructuración de la invalidez de la demandante fue «certificada» a partir del 15 de agosto de 1996, esto es, con posterioridad al deceso de su padre, era claro que no adquirió el derecho a la pensión por su situación

de discapacidad, de manera que no había lugar a reactivar y pagar la prestación reclamada. A su favor propuso las excepciones de fondo que denominó falta de causa y carencia de acción y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí el 21 de noviembre de 2012 (fos. 113 a 117) profirió sentencia que puso fin a la instancia, en la que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda; no obstante, el 14 de junio de 2013 (fo. 120) se declaró la nulidad de lo actuado por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en tanto la empresa Agrícolas y Forestales S. A. debía concurrir como demandada al trámite del proceso. Admitida y notificada la demanda tanto en contra de Coltejer S. A. como de Agrícolas y Forestales S. A. se reanudó la actuación, motivo por el que la primera nuevamente dio contestación a la demanda, en similares términos a los realizados con anterioridad a la declaratoria de nulidad, motivo por el que no hay lugar a su reproducción.

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Radicación n.° 76871 Por su parte Agrícolas y Forestales S. A. al dar respuesta a la demanda inaugural se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto al momento de fallecer el titular de la prestación señor Horacio Mora Mesa, no acreditó ni se conocía la calidad «de persona invalida para trabajar, con dependencia económica» de la demandante. En lo que respecta a los hechos, admitió la calidad de

hija única de la actora, la condición de pensionado de Horacio Mora Mesa, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de Yunia Mora y su declaratoria de interdicción por vía judicial, así como el reconocimiento de la calidad de beneficiaria entre el 27 de abril de 2000 y el 1 de junio de

2001. No obstante, destacó que ello obedeció a un error que no generaba derecho.

A su favor adujo que para ser titular de la pensión de sobreviviente, «que transmite el titular de la prestación es la de ser hijo del pensionado, en situación de invalidez, con dependencia económica, prestación que se paga mientras exista la situación de invalidez», requisito que no se conocía en la señora Yunia Oliva Mora Salazar para el día 1 de octubre de 1995, en tanto su pérdida de capacidad laboral se estructuró el 15 de agosto de 1996 y posteriormente desapareció. Formuló las excepciones de mérito que tituló pago, ausencia de derecho sustantivo y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n.° 76871 mediante fallo del 29 de octubre de 2014 absolvió a las demandadas de las pretensiones de la acción y condenó a la actora al pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de agosto de 2016, al resolver el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida en primer grado dispuso: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por la señora MARÍA LOURDES DEL ROSARIO MORA PINEDA en calidad de curadora de YUNIA OLIVA MORA SALAZAR, contra COLTEJER S.A. y AGRICOLAS Y FORESTALES S.A., manteniendo la absolución únicamente en cuanto a los intereses de mora deprecados en la demanda, y en su lugar se dispone: PRIMERO: CONDENAR a COLTEJER S.A. y AGRICOLAS Y FORESTALES S.A. a pagar la sustitución de la pensión de jubilación que en vida recibía el señor HORACIO DE JESÚS MORA MESA, en favor de YUNIA OLIVA MORA SALAZAR, a través de su curadora MARÍA LOURDES DEL ROSARIO MORA PINEDA, tal pensión debe ser pagada en cuantía equivalente al 100% de la prestación que disfrutaba el referido pensionado, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 48 de la Ley 100 de 1993, con los aumentos legales a que hubiere lugar, y sin que esa pensión pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente en cada anualidad, liquidación que debe realizar las entidades accionadas, a partir de la fecha en que se le suspendió el pago de esa prestación a la aquí demandante, es decir, a partir del 1 de junio de 2001, monto que deberá indexar las demandadas al momento del pago efectivo de esa obligación,

atendiendo los parámetros expuestos en la parte motiva de ésta providencia, indexación que aplica a cada una de las mesadas pensionales adeudadas.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias son a cargo de las entidades accionadas. En esta sede se fija como agencias en derecho la suma de 3 smlmv.

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Radicación n.° 76871 Sea oportuno precisar que mediante proveído del 7 de diciembre de 2015 (fo. 213) el colegiado de instancia con el fin de «esclarecer plenamente los hechos debatidos, obrando como supremo director del proceso y ejerciendo las facultades conferidas en la ley para ello» decretó de oficio, la prueba testimonial de las señoras Blanca Lucía Moreno López, Margarita María Guarín, Ana Salazar de Mora, Rosalba Mosa Mesa, Mariela Posada Yepes y Bertha Oliva Salazar, cuya práctica no se pudo efectuar al desconocerse por las partes el lugar en las que se podría surtir la respectiva notificación. Con auto de fecha 10 de marzo de 2016 (f.o 223) el Tribunal acudiendo nuevamente a las facultades legales decretó de oficio como prueba trasladada, las declaraciones de Blanca Lucía Moreno López, Margarita María Guarín, Ana Salazar de Mora, Rosalba Mosa Mesa, Mariela Posada Yepes y Bertha Oliva Salazar «rendidas en el proceso de jurisdicción voluntaria interdicción judicial por causa de demencia, instaurado por la señora ANA SALAZAR DE MORA, para su hija YUNIA OLIVA MORA SALAZAR», que dispuso se

incorporaran al proceso (folios 226 a 232). Igualmente, mediante auto de fecha 12 de abril de 2016 (f.o 237) atendiendo a la solicitud presentada por la parte demandante a efectos de que se tuviera en cuenta el dictamen rendido por la Junta Regional de Invalidez de fecha 31 de marzo de 2016, y con el fin de «aclarar los fundamentos fácticos de la demanda, establecer la verdad real, impartir justicia material y brindar las garantías constitucionales» decretó tener como prueba, dicho experticio con miras a

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Radicación n.° 76871 establecer la pérdida de capacidad laboral de la señora Yunia Oliva Mora Salazar y la fecha de su estructuración; decisión sobre el que las partes no efectuaron pronunciamiento alguno. Ahora, en lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico dilucidar si las accionadas estaban obligadas a reactivar el pago de la sustitución de la pensión de jubilación que inicialmente percibió la señora Yunia Oliva Mora Salazar con ocasión del fallecimiento de su padre. Con ese norte refirió que no era objeto de discusión los siguientes hechos: i) el señor Horacio de Jesús Mora Mesa falleció el 1 de octubre del 1995, ii) que era el progenitor de Yunia Oliva Mora; iii) que la demandante actuaba a través de su curadora general María Lourdes del Rosario Mora Pineda, quien había sido designada como tal en el proceso en el que se le declaró interdicta de manera definitiva por causa de

demencia; iv) que Coltejer S. A. desde el 1 de junio de 2001 suspendió el pago de la pensión de jubilación que venía percibiendo Yunia Mora desde el 27 abril de 2000, día en que falleció su progenitora Ana Salazar de Mora, a quien, con ocasión al deceso del pensionado, se le había reconocido la pensión; y v) Agrícolas y Forestales S. A., había asumido la cesión de las pensiones a cargo de Coltejer S. A., a partir del 1 de junio de 2008. Precisado lo anterior adujo que quién pretendía ser declarada beneficiaria de una pensión, en este caso de

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Radicación n.° 76871 jubilación, debía demostrar los requisitos previstos en artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original, vigente al 1 de octubre de 1995. Manifestó que en el caso en concreto no se discutía la calidad de hija de la actora ni su dependencia económica respecto del pensionado fallecido, en tanto ello se desprendía, entre otras pruebas, de las declaraciones rendidas en el proceso por Carla Cristina Mora Pineda y José Heriberto Cortés Zapata, quienes aseveraron «que el trastorno mental que desde pequeña padecía la única hija del pensionado, le impedía laborar, razón por la que era el señor Horacio Mora Mesa quien en vida y con el producto de su mesada pensional sostenía económicamente el hogar conformado por su esposa e hija». Dependencia de la que también, dijo, daba cuenta la prueba trasladada decretada en segunda instancia, consistente en los testimonios que el

día 2 y 9 de septiembre y 26 de noviembre de 1997 habían rendido Pedro López Piedrahita, Blanca Lucía Moreno López, Margarita María Guarín, Ana Salazar de Mora, Ilduara Mora Mesa, Rosalba Mora Mesa, Mariela Posada Yepes y Bertha Oliva Salazar de Marín. En cuanto al último de los requisitos a efectos de considerar a la demandante como beneficiaria de la sustitución pensional pretendida, destacó que consistía en que ostentara la calidad de hija inválida para el momento del deceso del pensionado, es decir, el 1 de octubre de 1995, data para la cual aquella contaba con 31 años.

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Radicación n.° 76871 Destacó que según la calificación realizada por el Instituto de Seguros Sociales visible en el folio 19, si bien la accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 51,4% con diagnóstico de «retardo mental moderado» la fecha de estructuración se había fijado el 15 de agosto de 1996. Precisó que el primer elemento que lo llevaba a cuestionar la fecha de estructuración de invalidez era la expresión contenida en dicho dictamen, según el cual «la paciente fue nuevamente evaluada por la comisión laboral y trabajo social, rectificándose el concepto del 13 de septiembre de 1995», lo que permitía vislumbrar la existencia de una evaluación anterior. Así mismo adujo que tanto la prueba testimonial recaudada en el trámite del proceso como la recibida en el de interdicción judicial por causa de demencia, daba cuenta de

que la actora padecía problemas mentales que le impedían el adecuado y normal desarrollo, desde su infancia, «conclusión que no deviene caprichosa sino que corresponde a la percepción que su enfermedad mental genera en cada persona, abstrayéndolos de lo que en torno a su condición física señalaron, toda vez que su también su aspecto físico denota problemas en su movilidad». Se refirió a cada una de las declaraciones de los testigos en torno a la condición de Yunia Oliva Mora Salazar, para colegir, que el retardo mental moderado de aquella se presentó con anterioridad al 15 de agosto de 1996; conclusión que, dijo, se respaldaba con el dictamen médico

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Radicación n.° 76871 que sobre el estado psíquico de la demandante se había rendido en el proceso de interdicción surtido ante el Juzgado Once de Familia de Medellín, en el que fue diagnosticada con retardo mental de moderado a severo, «advirtiendo que ello era generalmente congénito o perinatal, crónico y deteriorizante, por lo que requería supervisión permanente»; así como en el concepto de «otro especialista» que refería «conocer a la paciente desde el año 1974, manifestando que exhibe retardo mental moderado con estancamiento intelectual hace 20 años». Indicó que el reconocimiento de la prestación fue suspendida porque a raíz de la solicitud de la demandante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, le practicó una nuevo dictamen en el que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 20,25 % con fecha de

estructuración 5 de mayo de 2001, es decir, un mes antes de efectuársele la evaluación que databa del 14 de julio del mismo año, y en la que se valoró un trastorno maniático leve que definen «como un acortamiento miembro inferior izquierdo», pero desconociendo sus restantes padecimientos. Adujo que a pesar de la competencia que por ley fue asignada a las Juntas de Calificación de Invalidez y la importancia que tienen como fundamento para que las entidades resuelvan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones y económicas determinadas, en asuntos tan técnicos como la fecha de estructuración, ello no impedía que atendiendo la situación de la accionante y los postulados constitucionales, resultara viable la modificación de la fecha

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Radicación n.° 76871 de estructuración, más aún si ello lo avalaba un concepto de quién, para los efectos, fungía como perito especialista en la materia, «toda vez que los auxiliares de Justicia sirven de apoyo a los falladores, dados sus conocimientos técnicos y científicos para emitir dictámenes válidos al interior de un proceso judicial», como aconteció con la prueba pericial, decretada de oficio con miras a establecer la pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la señora Yunia Oliva Mora Salazar. De tal suerte que era válido remitirse al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 31 de marzo de 2016, el que, conforme se apreciaba a folios 240 a 242 dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 57,26 % con fecha de estructuración el 29 de abril de 1964,

es decir desde el nacimiento de la actora. Pericia respecto de la cual, destacó, se corrió traslado a las partes sin obtener ningún reparo. Así las cosas, estableció que estaba acreditado el tercer requisito exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para declarar la calidad de beneficiaria de la sustitución de pensión de jubilación a la demandante, con ocasión del fallecimiento de su progenitor, toda vez que a la fecha del deceso de su padre no solo dependía económicamente de este, sino que ostentaba la calidad de «hija inválida» incluso desde la fecha de su nacimiento. Acudió a las «sentencias con radicados 29622 y 29328», para aducir que tal como lo ha determinado esta corporación,

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Radicación n.° 76871 los hechos relativos a las circunstancias de tiempo, modo, y lugar sobre el hecho genitor de la minusvalía tenidos en cuenta por los entes calificadores de la invalidez, no los convierte en una materia incontrovertible ante la jurisdicción del trabajo, pues de ser así, carecería de sentido la intervención de la jurisdicción laboral, en tanto su rol se limitaría a dar el aval a la calificación y por ende desconocería que el juez es único que tiene la potestad de imprimir a sus decisiones el instituto de la cosa juzgada. Añadió que no se encontraba «fundamento jurídico que impida avalar lo dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 31 de marzo» la que actuando como perito aumentó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y estipuló una fecha de estructuración que

le permite a la demandante acceder a la reactivación del pago de su mesada pensional. Agregó que por lo anterior tendría como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la demandante, el 29 de abril de 1964 y, que al acreditarse los requisitos exigidos en la norma para acceder a lo pretendido, era menester disponer la revocatoria de la sentencia apelada, para en su lugar, ordenar la reactivación del pago de la sustitución de pensión de jubilación que en vida recibía el señor Horacio de Jesús Mora Mesa, debiéndose pagar a Yunia Oliva Mora Salazar, a través de su curadora, con los respectivos aumentos legales que fueren pertinentes, sin que la misma pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, a partir del 1 de junio de 2001.

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Radicación n.° 76871 Acotó que ninguna mesada se había afectado por la prescripción, dado que la demandante era una persona «incapaz y se encuentra bajo curaduría», y en esa medida a su favor se suspendió el fenómeno extintivo conforme lo dispone el artículo 2530 del C.C. En cuanto a la sociedad a la que le correspondía el reconocimiento de la prestación, refirió que inicialmente era Coltejer S. A., al menos hasta el año 2008 cuando Agrícolas y Forestales S. A., asumió su pasivo pensional. No obstante, con el fin de no afectar los intereses de la parte actora impuso la condena a ambas codemandadas, sin perjuicio de las

acciones que en otro proceso se pudieran impetrar para efectos de repetir por lo pagado, si a ello hubiera lugar. Frente al pago de los intereses moratorios, no accedió a tal pedimento en tanto el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 circunscribió su otorgamiento respecto de prestaciones concedidas con sujeción a lo dispuesto en esa ley, expresión que fue declarada exequible a través de la CC C601-2000, y en esa medida no procedían respecto de la sustitución de la prestación reclamada, por tratarse de una pensión de jubilación reconocida por un empleador directamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Agrícolas y Forestales S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que en estricto sentido fueron coadyuvados por parte de Coltejer S. A. bajo la premisa de ser una réplica; y se resolverán a continuación en el orden en que fueron propuestos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 52, 82, 83 del CPTSS; 229 y 301 del CPC; 10 de la Ley 446 de 1998; 29 de la CP; 2, 28 y 41 del Decreto 1352 de 2013; 1 del

Decreto 917 de 1999. Violación medio que condujo a la indebida aplicación de los artículos 41, 42, 43 y 47 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar el cargo aduce que son tres las circunstancias que revelan la ilegalidad de las pruebas allegadas en segunda instancia sobre los supuestos normativos para que, un hijo mayor de edad, pueda ostentar la calidad de beneficiario de una sustitución pensional como la que es materia de discusión en el proceso, así: i) el haber sido decretada inoportunamente; ii) «la ilegalidad de la

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Radicación n.° 76871 prueba pericial aducida de manera inoportuna», y iii) la ausencia de notificación legal del dictamen. Sostiene no controvertir que el fallador de segunda instancia, en los términos del artículo 48 del CPTSS, es el director del proceso, pero que «el fin no justifica los medios», menos cuando se desconoce el debido proceso, al obviarse las condiciones y términos que al efecto prescribe el artículo 83 del CPTSS, el que contiene una prohibición expresa según la cual «las partes no podrá solicitar del tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia». Aduce que en el proceso laboral no existen las pruebas de oficio, no obstante, el juez de la alzada mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2015 decretó una prueba testimonial que no se pudo practicar, motivo por el que a través del proveído adiado 10 de marzo de 2016 ordenó como prueba trasladada, las declaraciones recepcionadas por el Juzgado

Once de Familia de Medellín en el trámite del proceso de interdicción de la actora; desconociendo con tal proceder la oportunidad expresamente señalada en el artículo 82 del CPTSS, el que aplicó de manera equivocada al alterar las etapas procesales que este contempla, pues «sólo diez meses después de haber realizado la actividad probatoria, la del decreto de la prueba testimonial el 07 de diciembre del año anterior, y un mes después del auto que dispone el traslado del dictamen de la Junta Calificadora», convoca a la audiencia de alegaciones y fallo. Asevera que aun cuando en el primer auto en el que se

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Radicación n.° 76871 dispuso ejercer la facultad de decretar pruebas de oficio, se invocan las facultades conferidas por la ley, «no basta la meritoria intención de esclarecer plenamente los hechos debatidos, sino que se hace indispensable tener piso legal procesal respecto a la actuación oficiosa» particularmente en lo que hace a las pruebas que se pueden decretar y la oportunidad para hacerlo. Manifiesta que está por fuera de controversia el régimen especial al que está sujeta la calificación de pérdida de capacidad laboral que se encuentra prevista en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 1507 de 2014, lo que, si bien no resultó ajeno para el juez plural, fue desconocido «al contraponerlo con pruebas testimoniales, y con el decir de otro dictamen médico, el practicado dentro del proceso de interdicción».

Aduce que a pesar de que el juez plural mediante auto de fecha 12 de abril de 2016 decretó la práctica de un dictamen, lo que hizo fue disponer el traslado de aquel allegado por la parte demandante, «sin que obre en el expediente, como era de esperar, que se nombrará como perito a la Junta Calificadora», lo que conllevó ignorar la reglamentación existente respecto de las valoraciones de las Juntas Calificadoras, en particular quiénes son las personas interesadas en un dictamen, para notificarlas. Sostiene que al tratarse de una prueba extra proceso, debió ser allegada con el escrito de la demanda inaugural o a más tardar con la reforma de esta y «si se trata de una

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Radicación n.° 76871 prueba pericial para ser decretada oficiosamente, solo si esta se dejó de practicar en primera instancia, una vez el Tribunal asuma competencia, o sea admitido el recurso y para ser practicado y puesto en conocimiento de las partes […] en audiencia pública», lo que no ocurrió en el trámite del proceso como quiera que se admitió el recurso presentado el 29 de octubre de 2015 hasta el 5 de agosto de 2016, desplegando una actividad probatoria «al modo escrutinario, sin asumir competencia y por fuera de audiencia». Por lo expuesto concluye que el sentenciador de apelaciones incurrió en una indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 al conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes a quien no demostró la condición de beneficiaria, esto es, su pérdida de capacidad laboral antes del fallecimiento del

padre.

VII. RÉPLICA Coltejer S. A. se pronuncia de manera conjunta frente a los cargos primero y segundo aduciendo que «acoge lo expuesto por la sociedad codemandada AGRÍCOLAS FORESTALES S.A.» y luego de efectuar un recuento acerca de la actuación surtida en segunda instancia, afirma que, la Junta Regional de Calificación de Invalidez en ningún momento actuó como perito, pues emitió el dictamen en el que se fundó la decisión del colegiado como consecuencia de la solicitud «unilateral» realizada por la actora.

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VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal precisó que para poder verificar si la demandante era beneficiaria de la sustitución pensional pretendida, debía establecer si aquella tenía la calidad de «hija inválida» para el momento del deceso del pensionado, esto es, para el 1 de octubre de 1995, fecha en la que aquella contaba con 31 años.

Indicó que a pesar de que en el plenario reposaban diferentes calificaciones efectuadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia en torno a la pérdida de capacidad laboral de la actora y la fecha de estructuración de su discapacidad, no advertía impedimento para remitirse al rendido el 31 de marzo de 2016, en el que se estableció una PCL del 57,26 % con fecha de estructuración el 29 de abril de 1964, es decir, desde el nacimiento de la demandante, lo que permitía acceder a la reactivación del pago de su mesada pensional.

Explicó que tal conclusión encontraba respaldo en: i) la prueba testimonial trasladada y en la recibida dentro del trámite procesal; ii) en el dictamen médico que sobre el estado psíquico de la demandante se había rendido en el proceso de interdicción surtido ante el Juzgado Once de Familia de Medellín, en el que fue diagnosticada con retardo mental de moderado a severo; y iii) en el concepto de otro especialista «que refiere conocer a la paciente desde el año 1974, manifestando que exhibe retardo mental moderado con estancamiento intelectual hace 20 años».

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Radicación n.° 76871 La censura por su parte considera que, a pesar de las facultades otorgadas al sentenciador de la alzada, no le estaba dado desconocer el debido proceso, al obviar las condiciones y términos previstos en el artículo 83 del CPTSS en relación con el decreto de pruebas, que además contiene la prohibición expresa de que «las partes no podrán solicitar del tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia». Que, además, aunque con auto de fecha 12 de abril de 2016 decretó la práctica de un dictamen, en realidad lo que hizo fue disponer el traslado del allegado por la parte demandante, «sin que obre en el expediente, como era de esperar, que se nombrará como perito a la Junta Calificadora», con lo que se desconoció la reglamentación existente respecto de las valoraciones de las Juntas Calificadoras, en particular, quiénes son las personas interesadas en un dictamen para saber a quién notificar.

Sostiene que por tratarse de una prueba extra proceso, debió ser allegada con el escrito de la demanda inaugural o a más tardar con la reforma de esta y «si se trata de una prueba pericial para ser decretada oficiosamente, solo si esta se dejó de practicar en primera instancia, una vez el Tribunal asuma competencia, o sea admitido el recurso y para ser practicado y puesto en conocimiento de las partes […] en audiencia pública». Así las cosas, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si el Tribunal se equivocó, desde la

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