CSJ - SL7459-2017

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7459-2017 Radicación n.° 38705 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARITZA MENA PALOMEQUE, en su nombre y en representación de su menor hijo, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 25 de agosto de 2008, en el proceso que instauró la parte recurrente junto con ROSA

ESNEDA MOSQUERA, YULIZA, SIBELLY, CRUZ ÁNGEL

Y DAVID MACHADO MOSQUERA, GRICELLA Y

FRANKLYN MACHADO SCARPETA, BENIGNO ANTONIO

MACHADO LEMUS Y BERENICE MOSQUERA

MOSQUERA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P., JAVIER

EDUARDO ROSERO LONDOÑO, COMPAÑÍA

ASEGURADORA LA FIANZA S.A. y el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

Radicación n.° 38705 Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos del poder obrante a folios 56 y 57 del cuaderno de la Corte. Reconózcase personería para actuar a Raúl Alejandro Contreras Alfonso como apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación conforme el poder de folio 60. Así mismo reconózcase a Jorge Iván Díaz Mena como

apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., de acuerdo al documento de folio 68 y siguientes del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES La parte actora pidió que se declarara responsable laboral, civil y solidariamente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. y al Ingeniero contratista Javier Eduardo Rosero, por el fallecimiento del trabajador Jesús Danny Machado, el 9 de octubre de 2003, con la consecuente condena solidaria de los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente en su calidad de madre, hijo, compañera permanente y hermanos; así mismo el pago de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional a cargo del ISS, a quien llamaron como litis consorte necesario, todas las sumas debidamente indexadas y las costas procesales.

2 Radicación n.° 38705 Se adujo como soporte de lo pedido que el 7 de julio de 2003, el Gerente encargado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. suscribió con Javier Eduardo Rosero Londoño un contrato civil para la «construcción de tubería 36 y trampa de sólidos en la Quebrada Bedoya en el Barrio Panorama de la ciudad de Pereira», que se justificó en el hecho de que la referida quebrada tenía un represamiento de agua «por aplastamiento de la tubería en el terraplén» y que «por el fuerte invierno el nivel de agua embalsamada sigue aumentando, lo que podría ocasionar un desastre de

grandes magnitudes si el terraplén de la vía llegase a colapsar», de manera que ambos tenían pleno conocimiento de los riesgos de la labor y pudieron prever la amenaza y que por ello la Empresa de Servicios Públicos, en el documento de condiciones técnicas, destacó que correspondía al contratista otorgar suficiente seguridad a los trabajadores exigiendo, entre otros, la colocación de avisos de prevención en horas «diurnas y luces rojas o mechones encendidos en las horas nocturnas. Ningún trabajo de excavación de zanjas podrá ejecutarse sin que hayan colocado señales visibles de peligro aprobadas por la interventoría» y con un experto de seguridad de forma permanente, pero tales obligaciones se incumplieron y el interventor no garantizó el acatamiento de tales directrices. Que la empresa demandada conocía de los riesgos de la labor contratada y que así se lo comunicó a la Alcaldesa encargada de Pereira en su momento en tanto el 3 Radicación n.° 38705 contratista había tratado de drenar el embalse pero por las condiciones climáticas no contaba con el tiempo suficiente para encontrar el problema y drenar la Quebrada; que «la emergencia se generó por el desprendimiento de tierra de un tramo de terraplén produciendo daños en el talud, en las redes de acueducto y alcantarillado y en el andén. Esta emergencia obligó a tomar medidas importantes como el cierre de la vía que une los Barrios Panoramas, efectuar sello de asfalto a las juntas de dilatación del pavimento, cerrar el área de los trabajos para proteger al peatón».

Se destacó que, el Ingeniero de Obra también expresó a la Empresa de Acueducto las dificultades en la ejecución de la obra relacionadas con los derrumbes, por el fuerte invierno que incluso había acontecido con desplome de un talud de 300 m3 y que el interventor, al verificar el tema de la seguridad, a lo único que se restringió fue a pedir prórroga del contrato, dadas las dificultades de las aguas subterráneas, inestabilidad del terreno, clima adverso. Que Jesús Danny Machado Mosquera fue contratado como Obrero en la referida obra; para el 9 de octubre de 2003 se encontraba desarrollando sus labores pero, alrededor de las 6 pm, se desprendió una porción de tierra que lo sepultó y que le causó anoxia, que desencadenó su muerte, al obstruírsele las vías respiratorias; que en la investigación interna de accidentes de salud ocupacional se dejaron consignadas múltiples irregularidades administrativas, entre las que destacan: que no se tenía un sistema de alarmas y que debía mejorarse la terraza del 4 Radicación n.° 38705 talud y suspender la actividad mientras existieran lluvias altas. Se aseguró que la negligencia de los demandados se concretó, entre otros, en las precarias condiciones de seguridad que se implementaron, al punto que se permitió continuar en la tarea sin que cesara la lluvia, y con desconocimiento de las condiciones de inestabilidad del terreno y del alto riesgo que este aparejaba, tampoco señalizaron el lugar, y la interventoría se restringió a aspectos que no tuvieron en cuenta la seguridad y salud

de los trabajadores, menos mostró diligencia la Empresa de Acueducto, pese a tratarse de actividades semejantes a las que desarrolla. La petición mancomunada se fundó en que comparecían hermanos, hijo, madre y compañera permanente, dado su grado de afecto y en atención a que Jesús Danny Machado Mosquera proveía el sostenimiento de todos ellos, aunado a que estaban afectados por el «dolor, la angustia, la tristeza y la depresión que produce la muerte y ausencia de un ser querido que apenas empezaba su segunda década de vida y se constituía como una esperanza cierta de aporte y sustento del hogar, dada la condición de pobreza y humildad de la familia a la cual pertenecía». Que existió reclamo administrativo pero no se obtuvo respuesta (folios 11 a 22). Al contestar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.E.S.P. solicitó que se negaran las peticiones. Frente a los hechos admitió la suscripción 5 Radicación n.° 38705 del contrato civil, el objeto, pero soportado en un plan para mitigar el represamiento de la Quebrada y no por el invierno; admitió que no se vinculó a un experto de seguridad de manera permanente, pero que ello en nada hubiera incidido porque se trató de un alea y además los trabajadores estaban dirigidos por Ingenieros que tenían la competencia para conocer sobre los eventuales riesgos; aceptó el envío y la existencia de los oficios con el contenido descrito, pero les restó importancia en tanto sostuvo que con ellos nada se aceptaba frente a la

particular circunstancia de Machado Mosquera. Del derrumbe indicó que «no hay normas de seguridad que valgan, ni personal experto profesional o de obreros que la tragedia respete». Aclaró que los elementos de seguridad con que contaba el trabajador eran sus «botas, guantes, casco, herramientas e instrucciones de seguridad»; que el informe de la ARP fue un simple formato que rellenó un facilitador que no sabía de los pormenores de la obra, los demás los negó. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros de Fianzas CONFIANZA S.A. y como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Planteó la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia (folios 232 a 248). Por auto de 19 de septiembre de 2006 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira aceptó el llamamiento en garantía de CONFIANZA S.A. y el litisconsorcio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folio 319). 6 Radicación n.° 38705 Al responder el contratista Javier Eduardo Rosero Londoño aceptó el contrato, la existencia del represamiento de la Quebrada, aclaró que el Director de la Obra asumía igualmente el papel de experto en seguridad y que se construyó un campamento para el personal con las dotaciones y siempre hubo monitoreo del talud con campanero, se construyeron terrazas con equipo mecánico y se realizaron adecuaciones que garantizaran el desarrollo de la obra. Advirtió que si bien el invierno fue un tema condicionante, las aguas represadas no fueron las que

originaron el derrumbe; aclaró que el informe de la ARL habla de un caso fortuito y que el sistema de alarmas a viva voz era eficiente; que el trabajador fue quien no acató el llamado y que «el mismo día del accidente fue construida una terraza al nivel + 5 mts donde se estaba trabajando con el fin de amortiguar la caída de cualquier desprendimiento de tierra»; que en este caso la fuerza de la naturaleza se desbordó; los demás hechos los negó. Pidió desestimar las pretensiones y para enervarlas propuso las excepciones de ausencia de culpa del empleador, prescripción, cumplimiento efectivo de todas las medidas de seguridad preventivas, fuerza mayor, falta de legitimación por activa de los demandantes, ausencia de compromiso legal para asumir el pago de la pensión de sobrevivientes de origen profesional. Solicitó admitir el llamamiento en garantía del ISS ARP (folios 324 a 333). 7 Radicación n.° 38705 El Instituto de Seguros Sociales aceptó los hechos, pero negó que tuviera la obligación de cancelarle alguna prestación pues la fecha de ocurrencia de los hechos el empleador se encontraba en mora para riesgos profesionales. Como excepciones presentó las de inexistencia del accidente de trabajo del demandante, responsabilidad de un tercero a reconocer y pagar al demandante las prestaciones pedidas en la demanda, prescripción y la que denominó genérica (folios 576 a 580). Por su parte CONFIANZA S.A. negó la viabilidad de lo pedido. De los hechos explicó que la póliza de cumplimiento que suscribió no cobijaba la indemnización

reclamada, que aquella estaba vigente para el momento de los hechos, más no para cuando se presentó la demanda. Acudió a las excepciones de falta de cobertura de conceptos y de las pretensiones por expresa exclusión en las condiciones del seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, prescripción del contrato de seguro y consecuente inexigibilidad del mismo, ausencia de culpa del empleador, falta de legitimación del garantizado para efectuar el llamamiento y pretender la afectación del seguro de cumplimiento (folios 610 a 617). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de julio de 2008 absolvió a las 8 Radicación n.° 38705 demandadas con costas a cargo de la parte actora (folios 747 a 761).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en decisión de 25 de agosto de 2008, confirmó la dictada en primer grado, con costas a los accionantes.

Luego de hacer un recuento de los hechos y del trámite procesal, el organismo judicial estimó que se encontraban fuera de controversia el vínculo laboral que ató a Jesús Danny Machado Mosquera con Javier Eduardo Rosero Londoño, la existencia de un accidente con la sucedánea muerte del trabajador y, en ese sentido, delimitó la controversia en establecer si, en este evento, hubo culpa imputable al empleador de la que emanara la obligación de reparar el daño causado, en los términos del

artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. En esa línea recordó que los perjuicios provenientes de un siniestro laboral pueden ser indemnizados de manera objetiva, para la cual solo es necesario que el suceso ocurra por causa o razón del trabajo, origine una lesión orgánica o perturbación funcional y que exista, entre los anteriores, un nexo de causalidad; pero también destacó que la reparación del citado 216 del Estatuto de Trabajo exige fundamentalmente la demostración de la culpa imputable al empleador en el accidente, esto es 9 Radicación n.° 38705 aquella que trasgrede la falta de diligencia y cuidado que las personas emplearían ordinariamente en sus propios negocios, según las voces del artículo 63 del Código Civil y se remitió a continuación a una decisión de esta Sala de 29 de noviembre de 1982, que no identificó por número de radicación. Adujo que el Ingeniero contratista, Javier Eduardo Rosero Londoño suscribió contrato con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. (folio 29) cuyo objeto fue el de «construcción de tubería 36 y trampa de sólidos en la Quebrada Bedoya en el Barrio Panorama labor que consistía, como se decanta de los múltiples documentos anexos a la actuación y de los interrogatorios efectuados, en reemplazar la tubería que conduce las aguas de dicho afluente a través de un terraplén que comunica los barrios Panorama y Padre Valencia debido al aplastamiento de la misma y a que una cantidad de materia vegetal, talada sin discriminación por la comunidad

había taponado dicha tubería con el consecuente represamiento del curso de agua, originando un problema que podría generar una catástrofe por la cantidad de agua acumulada y la existencia de comunidades aguas abajo, razón por la que se acometieron los trabajos bajo la figura de la urgencia manifiesta»; que se debía ubicar la tubería, cambiarla y construir una cámara de 12 metros de altura. Sobre el día del siniestro, 9 de octubre de 2003, describió que antes de las 6 de la tarde, mientras varios obreros trabajaban en la cámara de construcción, se 10 Radicación n.° 38705 desprendió una masa de tierra de 300 metros cúbicos, que trajo como consecuencia el fallecimiento de Jesús Danny Machado Mosquera y otro de sus compañeros; del testimonio de Jhon Alexander Velásquez Calle, de folio 679, quien también laboraba en la obra, dedujo que les fueron dados cascos e impermeable y que el suceso fue inmediato, que «había medidas de seguridad pero eso no lo sostenía nadie» y que «si existía riesgo». Indicó que el declarante Herney Velásquez Calle dijo haberse retirado de la obra por insegura, al punto que advirtió sobre el derrumbe, y que con los «peinados que se realizaban cree que no se solucionaba nada»; y de Jaime Pardo Iza, un Ingeniero con 22 años de experiencia que «el represamiento amenazaba los barrios aledaños y aguas abajo» y que las medidas de seguridad tomadas fueron las del cierre de la vía «sellamiento de juntas de dilatación del

pavimento, se señalizó la vía, se iluminó la obra, se veían deslizamientos pequeños de noche, de día se mantenía vigilado el talud y se estabilizaba perfilándolo, además se dispuso un trabajador como campanero dedicado exclusivamente a la vigilancia del talud» que como no fue posible la «entibación» se optó por el «terraceo» deteniendo las tareas cuando se veían fisuras pero que en el evento debatido estas no se apreciaron y que existían constantes reuniones con el interventor y el maestro de obra, sin que se escatimara en gastos de seguridad. Refirió del mismo testigo que sostuvo que «el día del accidente había iluminación natural y artificial, estaba 11 Radicación n.° 38705 cerrada la vía, perfilando permanentemente el talud, se estaba drenando también permanentemente el embalse y los trabajadores estaban utilizando sus elementos de protección individual» y que el desprendimiento de tierra fue el equivalente a 500 toneladas y que por su gran peso, y lo vertical, el talud colapsó; que aunque siempre existió riesgo en la obra este se minimizó por medio de monitoreos y terraceos y que el deslizamiento fue intempestivo; que «un derrumbe previo, el 26 de agosto, demostró la inutilidad de los tablestacados, pues retorció dejando inservibles los que se habían instalado y eran metálicos» y que por ello se optó por el perfilado, que en todo caso «la obra no se podía detener, era un riesgo muy grande para las comunidades». También extrajo de la declaración de Marco Antonio Saldarriaga Díaz, trabajador de la obra, que en el lugar en

el que ocurrieron los hechos no se habían presentado deslizamientos y que en los alrededores se realizaron terrazas, se impidió el tránsito de vehículos, que la dotación que tenían era completa y que por un aviso de un compañero se salvó, pues el deslizamiento no se podía avizorar; que el facilitador de salud ocupacional visitaba la obra 4 veces por semana y cuando llovía suspendían las labores. De otro lado, Jhon Alexander Álvarez aseveró que la obra tenía «campanero» y que cuando se veía que un barranco podía deslizarse efectuaban telares con perfiles de hierro y en síntesis corroboró lo dicho por los demás 12 Radicación n.° 38705 con la adición de que el alud no era previsible porque el terreno era firme y de manera similar extrajo de las declaraciones de Reinaldo Castañeda. El Tribunal además refirió la exposición de Carlos Augusto Jiménez Matallana, el Especialista en Seguridad Ocupacional, Gerencia y Control de Riesgo, quien era asesor del demandado, el cual dijo, además, que realizaba visitas a la obra, que los trabajadores fueron entrenados en primeros auxilios y extinción de riesgos, que estudiaron las condiciones del terreno acceso y rutas de salida; que «las condiciones climatológicas debieron cargar mucho el alud» pero que como los signos de alarma son inmediatos no podía controlarse el medio y que «inicialmente el riesgo en el talud era alto, perfilándolo bajo a medio hasta que llegó a un nivel de riesgo bajo». El juez plural dio plena credibilidad a tales testimonios salvo el de Herney Velásquez Calle el cual

desestimó por haber sido despedido de la obra; luego destacó que los actores nada aportaron al debate de la responsabilidad y en ese sentido discurrió que el demandado Rosero Londoño cumplió con los requerimientos en materia de seguridad, elaboró el programa de seguridad ocupacional (folio 215), el reglamento de higiene y seguridad industrial y dotó de seguridad necesarios a todos sus trabajadores, cesando labores ante la lluvia y realizando los trabajos con diligencia, por lo que estimó que el alud fue intempestivo y por tanto «el accidente que cobró la vida de Jesús Danny 13 Radicación n.° 38705 Machado Mosquera se debió a fuerza mayor, o sea algo totalmente imprevisible e irresistible, en una obra que no se podía detener, toda vez que estaba en peligro la integridad de un gran grupo de ciudadanos, pues de no paliarse el problema del represamiento de la Quebrada Bedoya se hubiera generado una catástrofe de enormes proporciones, dada la alta densidad poblacional del sector, aguas abajo». Del documento de folio 98 correspondiente al registro de informe de investigación interna de accidentes, destacó que en el mismo se dejó constancia que se trató de un caso fortuito «causado por el fuerte invierno y en el cual se advirtieron como actos inseguros la confianza del trabajador y el hecho de no acatar la señal de advertencia del campanero»; se remitió al concepto de la Ley 95 de 1890 artículo 1° y al alcance dado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, para a continuación concluir acertada la postura del Juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, fue concedido por el Tribunal únicamente respecto de Ángela Maritza Mena Palomeque y su menor hijo y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión del Tribunal para que en sede de instancia

14 Radicación n.° 38705 revoque la dictada por el Juzgado y, en su lugar, reconozca la indemnización plena de perjuicios solicitada, junto con las demás pretensiones de la demanda «con excepción de la pretensión #3 relacionada con la pensión de sobrevivencia que ya fue reconocida por parte de la ARP del Instituto de Seguros Sociales». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Dice así «acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 216 del C.S.T. en relación con los artículos 8°, 9°, 34, 49, 50 y 51 del Decreto 1295 de 1994, 108 y 348 del C.S.T., 47 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 1 y 12 del Decreto 1771 de 1994; 1604, 1614, 2341 y 2349 del Código Civil».

Arguye que el fallo del Tribunal se soportó en que la indemnización del artículo 216 del C.S.T. exige la

demostración de culpa del empleador en los términos del artículo 63 del Código Civil, sin embargo en apartes de fallo que transcribe, refiere que debe ser el trabajador el que demuestre la culpa del patrono en el accidente, con lo en su criterio el juzgador violenta el sentido de la ley y de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y para el efecto cita en extenso las decisiones SL 10, mar, 2005, rad. 23656; SL 26, feb, 2004 y rad. 22175 luego de lo cual 15 Radicación n.° 38705 afirma que la sentencia confutada invirtió la carga de la prueba, lo cual, a su juicio, es errado, dado que correspondía a los demandados dar cuenta sobre su actuar prudente y la protección que otorgaron a los trabajadores, específicamente a Jesús Danny Machado. Cuestiona además que se invocara la fuerza mayor y el caso fortuito, con alusión a una determinación de la Sala de Casación civil y sigue con que aun cuando se acudiera a tales conceptos «necesariamente se tenía que acoger la interpretación que del artículo 216 del C.S.T. ha demarcado la jurisprudencia nacional en el sentido de tener que demostrarse, por parte del empleador, que actuó con diligencia y cuidado, a la luz del artículo 1604 del Código Civil y no acoger una interpretación errada consistente en afirmar que se trata de una culpa probada sin ninguna otra consideración de la que ordena la Corte». Explica que el hecho de que el trabajador sufra el hecho dañoso por el accidente, pone en cabeza del empleador que pretende la exoneración, demostrar que

actuó diligentemente y que no resulta plausible cambiar dicha regla, como lo hizo el juez de alzada, para en cambio exigirle al afectado que demuestre cómo pudo concretarse tal afectación.

VII. CARGO SEGUNDO Sostiene que el fallo del tribunal viola la ley de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida,

16 Radicación n.° 38705 de los artículos «216 del C.S.T., en relación con los artículos 8°, 9°, 34, 49, 50 y 51 del Decreto 1295 de 1994, 108 y 348 del C.S.T., 47 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 12 del Decreto 1771 de 1994, 1604, 1614, 2341 y 2349 del Código Civil». Refiere como errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal: “1. Dar por establecido, sin estarlo, que en el lugar de la obra donde ocurrió el accidente se contaba con todas las medidas de seguridad posible en el caso concreto como lo afirma el Tribunal a folio 36 del cuaderno de la segunda instancia. “2. Dar por establecido sin estarlo que no se evidenciaba la posibilidad de un derrumbamiento del talud, que el terreno estaba firme, como se afirma por el ad quem a folio 36 ibídem. “3. Dar por establecido, sin estarlo que se habían llevado a cabo las labores necesarias para mitigar el riesgo tal como se observa en palabras del Tribunal a folio 36 ibídem. “4. Dar por establecido, sin estarlo que no más pruebas de las cuales se pueda extractar la culpa del empleador aportaron

quienes debían hacerlo, los actores … según afirmación plasmada en la sentencia de segunda instancia, obrante a folio 36 ibídem. “5. Dar por establecido, sin estarlo que es evidente que el codemandado Javier Eduardo Rosero Londoño cumplió con lo requerido en materia de seguridad, elaboró el debido programa de salud ocupacional … (folio 36 ibídem). “6. Dar por establecido, sin estarlo, que con la elaboración del programa de seguridad ocupacional, el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, dotación a los trabajadores de elementos de seguridad como cascos, botas, guantes, entre otros, se cumplía a cabalidad con las medidas de seguridad ocupacional que exigía la obra, dadas las condiciones del terreno y atmosféricas (folios 36-37 ibídem). “7. No dar por establecido, estándolo, que el contratista incumplió con la obligación de mantener de manera permanente un especialista de seguridad ocupacional, tal como lo exigían las condiciones del contrato elaboradas a la luz de las disposiciones legales al respecto. 17 Radicación n.° 38705 “8. Dar por establecido sin estarlo que en el caso de marras es evidente que el accidente que trágicamente cobró la vida de Jesús Danny Machado Mosquera se debió a fuerza mayor, o sea algo totalmente imprevisible e irresistible … (folio 37 Cuaderno 2ª instancia). “9. Dar por establecido sin estarlo que es evidente que el codemandado Javier Eduardo Rosero Londoño cumplió con lo requerido en materia de seguridad, elaboró el debido programa de seguridad ocupacional … (folio 36 ibídem), en concreto con la inducción y capacitación de los trabajadores en prevención de accidentes.

“10. Dar por establecido sin estarlo que es evidente que el codemandado Javier Eduardo Rosero Londoño cumplió con lo requerido en materia de seguridad, elaboró el debido programa de seguridad ocupacional … (folio 36 ibídem) en relación con el pago de los aportes para riesgos profesionales con el ISS que era la ARP con quien se había contratado este amparo”. Las pruebas que indica como valoradas con error por el juzgador de alzada son: el Programa de Salud Ocupacional (folio 165), las fotografías aportadas por la demandada (folios 300 a 304), el documento de condiciones técnicas de construcción de tubería de 36” y trampa de sólidos de la Quebrada Bedoya, la contestación de la demanda del ISS en la que consta la ausencia de pago de las obligaciones laborales, el registro de informe de investigación interna de accidentes (folios 98 a 101), el oficio de 15 de septiembre de 2003, dirigido por el contratista a la Empresa de Acueducto (folios 86 y 87) y el interrogatorio de parte (668 a 669). Aunque alude a que no son pruebas calificadas las testimoniales, se refiere a ellas al considerar que una vez acreditados los errores se hace menester el estudio de las 18 Radicación n.° 38705 declaraciones de Jaime Pardo Iza, Reinaldo Rincón Castañeda, Herney y Jhon Alexander Velásquez Calle. En la demostración asevera que las Actividades del Subprograma de Seguridad Industrial, incorporadas en el folio 202 y siguientes exigían que el contratista elaborara el panorama de riesgos, identificara los agentes mediante evaluaciones técnicas, desarrollara programas de

mantenimiento preventivo, analizara las características de diseño y calidad de los elementos de protección personal, elaborara y mantuviera actualizadas las estadísticas sobre accidentes de trabajo, promoviera, elaborara desarrollara y evaluara programas de inducción y entrenamiento encaminados a la prevención de accidentes y conocimiento de los riesgos del trabajo, no obstante el Tribunal lo apreció con error en la medida en que estimó que el solo hecho de tener consignadas por escrito tales medidas implicaba su cumplimiento, cuando lo único que de ellas encontró demostradas fue la entrega de botas y guantes que eran irrelevantes frente al riesgo al que estaban sometidos los trabajadores, ante la magnitud de la obra. Indica que a folio 205 estaban incorporados los elementos de protección personal y que específicamente para el tipo de tarea que adelantaba Jesús Danny Machado requería «Medidas preventivas debido a posibles derrumbes, tener campaneros, pitos, áreas de evacuación, medidas de seguridad», las cuales pasó por alto el juez plural al definir que solo cascos y guantes podían contener circunstancias propias del trabajo como los 19 Radicación n.° 38705 deslizamientos; que al valorar tal documento no se percató que en el numeral 6.4. se indicaba de qué manera debían prepararse para emergencias en las obras, el cual ni siquiera demostró el contratista haber conformado, pese a que era a él a quien correspondía tal actividad. Copia un fragmento de una decisión de esta Sala, de 10, mar, 2005, rad. 23656 y a continuación insiste en que el empleador no realizó ninguna actividad tendiente a la

protección del trabajador frente a los derrumbes y menos estableció el Comité Paritario de Salud Ocupacional (folios 209 y 210) pese a que era su obligación. Alude a que «Si el Tribunal tuvo en cuenta que el ingeniero contratista cumplió con la elaboración del programa de seguridad ocupacional, resaltando que se encontraba debidamente aprobado por el Ministerio de la Protección Social (folios 36-37 cuaderno Tribunal) como en efecto sucedió (folios 294-295 C2) incurrió en error de hecho que amerita el ataque por la vía indirecta al omitir cualquier tipo de consideración respecto de esta prueba documental». De las fotografías incorporadas por la propia demandada, (folios 300 a 304), destaca que en las mismas se constataban las precarias y peligrosas condiciones en las que se desarrollaba la obra, la presencia de fisuras que amenazaban derrumbe y el hecho de que con antelación ya uno se había presentado, así mismo que no habían mayores medidas de prevención y en ellas se consigna que solo se tuvieron como medidas las del cierre de la vía, el 20 Radicación n.° 38705 perfilado y la colocación de perfiles metálicos, algunos de los cuales se encontraban torcidos por el derrumbe del 26 de agosto de 2003. En cuanto al documento sobre condiciones técnicas y construcción de tubería de 36 pulgadas y trampa de sólidos de la Quebrada Bedoya manifiesta que pese a que el Tribunal echó de menos la existencia de un Experto de Seguridad de manera permanente, según las pro