CSJ - SL750-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL750-2023 Radicación n.° 80426 Acta 10 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA contra la sentencia proferida el 29 de noviembre del 2017 por la Sala de Decisión Laboral n.º 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES); COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS); y a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

(PORVENIR).

I. ANTECEDENTES Accionó la señora Astrid Cecilia Duque Zuluaga contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 80426 régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, y de manera subsidiaria se declare la ineficacia de la afiliación; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha; que dicho fondo pague la diferencia que existe entre las contribuciones que realizó a «[…] PORVENIR S.A., y a los que debió realizar a COLPENSIONES», y que esta última, los reciba.

Fundó sus pretensiones en que: nació el 28 de septiembre de 1960; se afilió al ISS el 2 de febrero de 1989; suscribió un formulario de afiliación con la AFP Colfondos el 3 de abril de 1997, donde se trasladó del RPM al RAIS; que para el momento del cambio contaba con 312 semanas de cotización; que la asesora no le suministró información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, en lo referente al cambio de régimen; y sus desventajas y las consecuencias que ello traería. También indicó que el fondo privado aseguró que «se pensionaría a cualquier edad y que el seguro social se iba a acabar y que no iba a haber quien respondiera por esas cotizaciones».

Sostuvo que: el 1° de mayo de 2000, se trasladó de Colfondos a Porvenir; y el 26 de febrero de 2015 le solicitó a Colpensiones regresar al Régimen de Prima Media, petición que fue negada a través del oficio n.º BZ2015-17282170922548, del 1° de abril de esa anualidad, porque se cambió a un fondo privado y no acreditaba 15 años cotizados al 1° de abril de 1994.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 80426 Todas las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, señaló que la demandante en pleno uso de sus facultades y capacidades realizó un primer traslado del RPM al de Ahorro Individual administrado por Colfondos, y posteriormente, se pasó a Porvenir S.A. Frente a los hechos aceptó la fecha en que nació la

actora, su afiliación al ISS, el total de semanas cotizadas al momento del traslado, la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la respuesta negativa que le dio. Presentó las excepciones que llamó: «saneamiento de una presunta nulidad», validez de la afiliación al RAIS, inexistencia del derecho y prescripción. Por su parte Colfondos sostuvo que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, además, que éste fue suscrito por la accionante libremente y sin presiones, luego de que fue asesorada sobre todas las implicaciones de su decisión, tal como consta en el formulario de afiliación firmado por la demandante. Aclaró que su paso a Porvenir, se dio el 25 de enero de 1999 y no el 1° de mayo de 2000. Presentó las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la acción, prescripción y buena fe. A su turno, Porvenir argumentó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no pudo ser inducida a error en lo relativo de sus derechos prestacionales. Manifestó que la accionante se trasladó de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 80426 Colfondos a Colpatria S.A., y después, en marzo de 2000, se pasó a ella. Finalmente admitió la fecha en que nació, su afiliación al ISS, las semanas cotizadas cuando mutó al régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, «ausencia

de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición y de responsabilidad en cuanto al traslado de régimen», falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de perjuicios por ausencia de daño previsional y del deber de constancia escrita de la asesora para la época del traslado y posteriores afiliaciones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de traslado de régimen que la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.054.243 efectuó el 3 de abril de 1997, al régimen de ahorro individual con solidaridad específicamente a Colfondos S.A. y de contera los traslados que efectuó entre dicho régimen específicamente a las AFP COLPATRIA y a la que se encuentra vigente en esta oportunidad PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses correspondientes de la cuenta individual de la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.054.243, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que una vez la Administradora de fondos de Pensiones Porvenir S.A., dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 80426 de la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.054.243. del Régimen de Ahorro Individual al Régimen que administra, es decir, al Régimen de Prima Media con prestación definida; debiéndose tener como una afiliación sin solución de continuidad y vigente desde el año 1989.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales en un 100% a favor de la parte demandante a COLFONDOS S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las AFP accionadas y al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral n.º 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de fallo proferido el 29 de noviembre de 2017, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra a las accionadas, y condenó en costas en ambas instancias a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era ineficaz. Soportó sus argumentos en la sentencia CSJ SL121362014 y en el Manual de Derecho Privado del tratadista Pedro Lafon Pianetta, seguidamente indicó que de acuerdo con el formulario de traslado de régimen visible a folio 106 del expediente, la accionante admitió que la selección la realizó de manera libre y espontánea, lo que implicaba, que era ella quien debía probar las afirmaciones en contrario, con las cuales aspiraba obtener la declaratoria de ineficacia.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 80426 Indicó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y que para la época del traslado reportaba 153,57 semanas cotizadas, por lo que no era posible que se favoreciera del Acuerdo 049 de 1990, ya que se afilió al ISS, desde el 1 de marzo de 1989; por ello, no se evidencia su paso al RAIS el 3 de abril de 1997, haya producido afectación alguna, comoquiera que le correspondía demostrar en el curso del proceso cual fue el engaño que se le hizo con el fin de acreditar que al momento de afiliarse a Colfondos S.A., ésta la indujo en error. Señaló que de la prueba testimonial de Adela Tobón Jaramillo –asesora comercial que le brindó la información a la accionante para la época en que se dio el traslado de régimen–, se extrae que le hizo saber, que en el RAIS los ahorros que se acumulaban tenían la posibilidad de darle unos rendimientos financieros que no se iban a generar en el RPM, que de acuerdo con el monto de los aportes y las

utilidades que se obtuvieran, la pensión a la que podía aspirar era buena, siendo reiterativa en que siempre le dijo que el monto dependía del capital y de los rendimientos y, que de no acceder a la pensión, se le devolvería los saldos acumulados en su cuenta de ahorro individual junto con los beneficios generados. Consideró, que en aquel momento no le indicó cuáles podrían ser los montos exactos de la prestación, porque no era posible establecerlo, en consideración a que dependía en gran medida de la fluctuación de los mercados y la economía en general, y que a pesar de que era de conocimiento público que en esa época existía la posibilidad de que el ISS se

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 80426 liquidara, «la verdad es que esos días la señora Duque Zuluaga no estuvo encaminada en ese sentido». Al referirse al interrogatorio de parte absuelto por la actora, encontró que ésta manifestó que la asesora la había inducido en error, ya que, antes de suscribir el formulario de afiliación, le dijo que en ese régimen tenía la posibilidad de pensionarse bien a cualquier edad, dependiendo de los rendimientos que generara el capital ahorrado, y que de no acceder a la prestación, se le devolverían los ahorros consignados en la cuenta individual con sus correspondientes rendimientos. De las anteriores pruebas, encontró que la asesoría brindada por Colfondos no fue fraudulenta ni errónea, comoquiera que la información brindada refleja algunas de las características propias del RAIS, establecidas en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, además, que

no se le hicieron proyecciones de una posible mesada pensional, pues, para el año 1997, no era posible mostrar cuáles iban a ser los rendimientos en el mercado durante los próximos 20 años, y tampoco podía prever, por ejemplo, si la señora Duque Zuluaga iba a continuar vinculada laboralmente, mucho menos cuáles iban a ser los salarios devengados, situación que demuestra que la información dada a la accionante, no fue con la intención de introducirla en error. Así mismo, encontró a folios 39 a 41, dos simulaciones realizadas por Porvenir el 16 de septiembre de 2015 y dirigidas a la señora Duque Zuluaga, en donde se decía que

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 80426 muy probablemente el monto de la pensión de vejez a la que podría acceder, equivaldría en ambos eventos, a un salario mínimo, análisis que, dijo el Tribunal, pudo ser efectuado por la administradora con la certeza que se tiene al saber cuáles son los ahorros y rendimientos acumulados por la demandante, en su cuenta de ahorro individual, así como el valor del correspondiente bono pensional, cuando no había certeza de cómo se iban a comportar los mercados durante los años venideros, ni tampoco si la actora iba a continuar vinculada a la fuerza laboral y de ser así cuáles iban a ser las cotizaciones que probablemente fuera realizar. Arguyó que teniendo en cuenta lo consagrado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la actora tuvo

la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media. Finalmente, concluyó que no quedó acreditado que en el traslado efectuado por la demandante, se hubiere obrado con engaño por parte de la AFP, por lo que el mismo no fue ineficaz.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 80426 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por la demandada Porvenir S.A.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; 1, 2, 11, 13, 33, 36, 62, 63, 66, 67 y 272 de la Ley 100 de 1993; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1, 2 y 19 del Decreto 2665 de 1998; y 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Sostiene, que cuando un cargo se intenta por la vía indirecta, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida. Expresa que las equivocaciones se cometieron por los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora ASTRID

CECILIA DUQUE ZULUAGA, al haber recibido información imprecisa, incompleta y poco informada, se produjo una ineficacia en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al haber ineficacia en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA continúa válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos suministró información completa, precisa y lo suficientemente informada a la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA para el cambio de régimen.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el traslado de régimen la señora ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA en principio no sufrió afectación.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 80426

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos, no tuvo la intención de brindar información errónea a la señora

ASTRID CECILIA DUQUE ZULUAGA.

Seguidamente indica que las anteriores equivocaciones se dieron por apreciar mal los siguientes medios de prueba: a) Documento: La proyección de la pensión (folio 39 y 40) (Para demostrar el valor de la pensión y los perjuicios). b) Documento: Formulario de vinculación o traslado a la AFP Colfondos (Folio 31 y 106).

Y como pruebas dejadas de apreciar, señala: a) Documento: La proyección de la pensión (folio 39 y 40), no desde el punto de vista del perjuicio, sino, que a folio 40 también la AFP escribe la información parcializada del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que sería una información incompleta. b) Confesión: El Honorable Tribunal Superior no apreció la prueba de confesión, que se desprende de la contestación de la demanda, cuando refiriéndose a la información suministrada respecto del cambio de régimen de mi poderdante, se puede evidenciar que la misma es parcial, por cuanto no incluye toda la información que debería de suministrar, por cuanto se evidencia que no suministran información respecto de las diferentes modalidades de pensión que tiene la AFP, como lo son la renta vitalicia y el retiro programado, los cuales para la época estaban muy claros y en funcionamiento, ni tampoco para la época se le informó cuál era el capital que requería para pensionarse a cualquier edad, datos indispensable y necesarios como para haberle manifestado a mi poderdante y esta poder tener conocimiento de causa y poder tomar una decisión consiente y libre. Cuando en la contestación de la demanda de Colfondos está contestando el hecho número 6, que se identifica en la contestación como el 2.6, manifestó lo siguiente (folio 90): “… Este móvil está conformado por los diferentes beneficios que reporta este último régimen en relación con el primero de ellos, a saber: 1) Posibilidad de pensionarse antes de cumplir la edad de 62 años (hombres) y 57 años (mujeres); 2) Garantía de una rentabilidad mínima;

1. Garantía de pensión mínima cuando los afiliados no alcancen a ahorrar el capital mínimo requerido para obtener derecho a una pensión;

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 80426 4) Posibilidad de incrementar el capital pensional por medio de rendimientos acumulados, aportes voluntarios a la cuenta individual o el valor del bono pensional; 5) El capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual hace parte de la masa sucesoral del afiliado; Posibilidad de recibir excedentes en la pensión de vejez, etc.”. Reprocha que el Tribunal concluyó erradamente que la actora recibió una información clara y suficiente para el cambio de régimen, pues ella fue incompleta, y el colegiado lo sabía al decir que se le manifestaron algunas de las características propias del Sistema, sabiendo que era responsabilidad del fondo, para que así, teniendo conocimiento la persona, pueda tomar una decisión exenta de vicios, como el del consentimiento. Además, que con relación a la proyección de la pensión, al no ser valorada por el juez de segundo grado, se observa que ahí explica las características del régimen describiendo solo los beneficios, pero no las modalidades de retiro programado, ni de renta vitalicia, por lo que se tiene que no cumplió con su deber de brindar información completa, precisa y clara, que así mismo pasa con el formulario de vinculación o traslado, ya que son contratos de adhesión, en donde vienen preimpresos sus cláusulas generales, por lo que se da el vicio del conocimiento, el cual consiste en error (art. 1508 CC). Como soporte de sus argumentos trajo a colación las

sentencias CSJ SL, 33083, 22 nov. 2011, SL17595-2017 y SL19447-2017. Indica que no importa que ella no sea beneficiaria de régimen de transición, pues tal situación no significa que no

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 80426 hubiera sufrido perjuicio alguno con el traslado de régimen, dado que se perdió de estar en el RPM y así lograr una pensión con una mesada de mayor valor. De lo anterior, queda claro que el incumplimiento del deber de información que compete a las AFP, que debe ser veraz, oportuna y completa, y al omitir dicha explicación se deduce que no hubo suficiente información para que la actora migrara al RAIS. Entonces, se entiende que el traslado que se realizó no produce efecto y que por lógica la recurrente está legalmente afiliada al RPM.

VII. RÉPLICA Dijo Porvenir respecto del formulario de traslado, que no demuestra donde estuvo el dolo, el error o el vicio del consentimiento y advierte que esto no está regulado por la Constitución ni la Ley 100 de 1993, por lo que es necesario remitirse al Código Civil.

Señala que no es pertinente citar precedentes de esta Corte, comoquiera que esos son para casos concretos y particulares, lo que debe demostrar es dónde estuvo el engaño, el error o el dolo, máxime cuando está probado que hizo uso de la posibilidad de traslado brindada por la Ley 797 de 2003, para retornar al Régimen de Prima Media, ni cuando le restaban 10 años o más para alcanzar la edad pensional

de 57 años, sino que solo ahora, 20 años después del traslado inicial, reclama que se declare su ineficacia, acudiendo a las sentencias del momento.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 80426 Indica que cuando el afiliado no tiene régimen de transición y reclama que hubo engaño, error o dolo, la carga de la prueba se invierte y tiene la obligación de demostrar como la indujo la administradora a ello, además que nunca aprovechó las oportunidades brindadas por la Ley 797 de 2003, que concedió un año para volver a su antiguo Régimen a quienes lo quisieran, o que antes de faltarle 10 años para alcanzar la edad pensional si así lo solicitara. Finalmente, citó las sentencias CSJ SL5339-2016 y CSJ SL029-2018.

VIII. CONSIDERACIONES Al margen de la vía indirecta elegida en el cargo, no ofrece discusión que: i) la demandante nació el 28 de septiembre de 1960; ii) aportó al ISS desde el 2 de febrero de 1989; iii) el 3 de abril de 1997, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos; iv) el 1 de mayo de 2000 se cambió a la AFP Porvenir S.A.; y v) que no es beneficiaria del régimen de transición.

Ahora, la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado, por lo tanto, se debió declarar su nulidad.

En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no establecer la ineficacia del traslado del RPM, al de Ahorro Individual, por la falta de información

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 80426 brindada por parte de Colfondos, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Pues bien, para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL11972021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal

del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 80426 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los

principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 80426 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de

aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009),

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 80426 considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención

al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del trasla