CSJ - SL7618(11-09-1995)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

SECCION SEGUNDA

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

Referencia : Expediente No. 7.618

ACTA No. 48

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre once de mil novecientos noventa y cinco. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NICOLAS ANDRES BALLESTEROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro del juicio seguido contra INDUSTRIAS ELECTRONICAS INDUEL LTDA. ANTECEDENTES El demandante solicitó que en sentencia de mérito se condenara a la demandada a pagarle $ 1.517.795.00 por concepto de comisiones causadas y no pagadas, $ 50.000.00 por concepto de bonificaciones por rendimiento de ventas cada trimestre; nueve dominicales laborados y no pagados, del 15 de junio 2

Casación: Rad. 7618 al 15 de agosto de 1989, lo mismo que dos festivos dentro del mismo período, remuneración del descanso dominical y festivo, indexación, cesantía con sus intereses y sanción por el no pago de estos, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria y las costas del juicio.

El actor expresó que estuvo vinculado a la demandada entre el 19 de enero de 1989 y el 15 de marzo de 1990 como vendedor de los productos elaborados por dicha empresa, con una remuneración por concepto de comisiones equivalente al 4.5% sobre el valor neto de las ventas, por lo que en el

último año obtuvo un promedio mensual de $ 478.931.00. Que además el empleador le ofreció pagarle cada tres meses $50.000.00 como bonificación por rendimiento en las ventas, lo mismo que $ 30.000.00 como expensas para el cumplimiento del cargo. También sostuvo que había laborado domingos y festivos pero que no se les tuvieron en cuenta para efectos de integrar su salario y que hasta el momento, a pesar de haber reclamado a la demandada, no le han cancelado ninguno de esos conceptos. La empresa demandada al descorrer el traslado del libelo inicial negó los extremos de la relación laboral, aceptó que el actor era vendedor de los productos elaborados por ella pero en su condición de contratista independiente, intermediario o comisionista y, en virtud de un contrato comercial; que por tanto el actor nunca recibió salarios sino pagos correspondientes a las comisiones pactadas en dicho contrato correspondientes al 4.5% sobre el valor neto de la 3

Casación: Rad. 7618 venta. Desmiente al actor en cuanto afirmó haber reclamado las comisiones causadas en virtud del contrato comercial celebrado y sostuvo que fue debido a su renuencia a recibir esos dineros que se vió en la obligación de tramitar un proceso de pago por consignación ante el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones previas de compromiso o cláusula compromisoria o falta de competencia y las perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante.

Conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito

de Bogotá, que en sentencia del 21 de junio de 1994 condenó a la demandada a pagarle al actor las siguientes sumas de dinero: $ 881.543.00 por concepto de comisiones insolutas $ 952.521.03 por cesantía $ 228.605.04 por intereses y sanción por no pago oportuno $ 190.666.00 por primas. $ 476.260.51 por compensación de vacaciones en dinero. $ 16.098.94 diarios, por indemnización moratoria, a partir del 10 de enero de 1990 hasta cuando se paguen las sumas anteriores. La absolvió de las demás pretensiones y le impuso las costas en un 20%. El apoderado de la empresa apeló en tiempo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que en sentencia del 31 de octubre de 1994 revocó el fallo recurrido, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones. No impuso costas en esa instancia. 4

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El demandante por conducto de su apoderado judicial interpuso oportunamente el recurso de casación, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolverlo, junto con el escrito de réplica . Persigue la censura que se case totalmente el fallo impugnado para que en sede de instancia modifique el de primer grado y en su lugar se condene a la demandada a pagarle las siguientes sumas de dinero: $ 881.543.00 por comisiones insolutas $945.000.00 por auxilio de cesantía $226.800.00 por intereses y sanción

$189.068.00 por primas de servicios $472.269.00 por vacaciones $ 15.964.37 por indemnización moratoria a partir del 10 de enero de 1990. Que se confirme la sentencia de primer grado en todo lo demás y se disponga lo pertinente en costas. Asevera que la modificación anterior es procedente porque en las instancias se demostró que el salario devengado por el actor fue de $ 478.931.00 mensuales. Con ese propósito el impugnante formula los siguientes cargos:

PRIMER CARGO

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Estima la censura que el fallo impugnado violó indirectamente en el concepto de aplicación indebida los artículos “1°, 5°, 9°, 10, 14, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 54, 57-4, 61, 127, 132, 138, 140, 340 y 98 del C.S.T., así como los Artículos 1°, 10°, 13, 19, 20, 21, 864, 871, 1262, 1286, 1292, 13,02 y del 1287 al 1311, del Código de Comercio y como normas de medio los Artículos 252, 253, 254 y 277 del C.P.C. y el Artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, como los Artículos 51, 56, 61 y 145 del C.P.L. Todos en relación con los Artículos 249, 253-1, 306, 186, 189-2-3, 192-2 y 65 del C.S.T.; como también los Artículos 1°, 2°

y 3° de la Ley 52 de 1975, los Artículos 145, 158, 161, 162-C y 164 del C.S.T.” . Expresa que el Tribunal incurrió en la mala apreciación del contrato de folios 20 a 23, la liquidación de Folios 212 a 249, la comunicación de folio 25, el memorando de folios 47 a 49 y las constancias de Folios 138 y 140. En relación con el documento de Folio 47, -que según la sentencia está sin autenticar, afirma que el ad-quem no reparó que aparece suscrito por el Gerente General de INDUEL, quien además lo reconoció al responder la pregunta Decima sexta ( 16a - Fl. 53). 6

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En cuanto a los documentos de folios 48 y 49, inapreciados por el TRIBUNAL por falta de autenticación, sostiene que tampoco se tuvo en cuenta que en el Interrogatorio de parte, el Representante Legal de la demandada confesó que ANGELICA PULIDO MORENO, quien los suscribe, para la época era la Gerente Nacional de Ventas (Fl. 51) y los reconoció ( Fl. 192). Considera que el fallador los apreció mal porque no les otorgó el verdadero valor probatorio que tienen. Estima que también apreció mal el TRIBUNAL los Documentos Auténticos de folios 161, 161, 164, 165, 167, 170, 171, 172, 175, 176-177 y 237, pues en el Interrogatorio de parte, el Representante Legal de la demandada confesó que ANGELICA PULIDO MORENO, quien los suscribe, era la Gerente

Nacional de Ventas (fl. 51) y los reconoció. En cuanto a los de folios 112 y 237, manifiesta que aparecen suscritos por la Gerente General de INDUEL y no fueron tachados ni redarguidos de falsos. Respecto del de folio 113, suscrito por AURA MARIA GONZALEZ, del Departamento Jurídico, observa que es la misma persona a que se refiere la Gerente General de Ventas en Comunicación de folio 170 y el Gerente General de INDUEL. Con relación al de folio 178, afirma que fué presentado por la parte Demandante para que se incorporara al proceso; no ha sido objetado por ésta y en los términos del Artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 se reputa auténtico como los anteriores. 7

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En lo atiente a la prueba de confesión cree que fué obtenida mediante el Interrogatorio del Representante Legal de la Demandada ( fls. 50 a 54 ); así como la “Confesión Presunta obtenida a través de la Inspección Judicial”. En punto a la “INSPECCION JUDICIAL”, relaciona los folios 196, 197, 205 a 209, 211, 250, 251, 261, 262 y 263 a 270 . Sobre la prueba testimonial reconoce que en principio no es apta para sustentar este recurso extraordinario, pero recurriendo a reiterada jurisprudencia, considera pertinente su examen porque cree que a través de documentos auténticos se encuentran demostrados los yerros fácticos en que incurrió el sentenciador. Así, cita como mal apreciados los testimonios de FREDY LEONARDO

MARTINEZ TELLEZ (fls. 76 a 80), de JOSE RAUL WALTEROS LARA (fls. 153 a 157) y de ANGELICA PULIDO MORENO (fls. 183 y 187 a 195).

Atribuye al Tribunal el haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1°.- Dar por demostrado, sin ser cierto, que las actividades de mi mandante se desarrollaron mediante un contrato comercial , sin subordinación o dependencia respecto a la demandada. “1 ANo dar por demostrado, siendo evidente, que las actividades de mi mandante se desarrollaron mediante un contrato de trabajo bajo subordinación y dependencia de la sociedad demandada. “2°.- Dar por demostrado, sin ser cierto, que mi poderdante prestó sus servicios a INDUEL “ sin sujeción a horario alguno”, mediante una relación comercial. “2A -No dar por demostrado, siendo evidente, que mientras mi mandante prestó sus servicios a INDUEL, mediante un contrato de trabajo, estaba obligado a cumplir el horario normal de vendedor. “3.- No dar por demostrado, estándolo en forma fehaciente, las comisiones que se reclaman en el proceso. 8

Casación: Rad. 7618 “4.- No dar por demostrado, siendo evidente, que el salario de mi mandante fue de $ 478.931.00 mensuales promedio en su último año de servicios. “5.- No dar por probado, estándolo, que mi mandante prestó sus servicios , mediante contrato de trabajo, desde el 19 de enero de 1988 hasta el 9 de enero de 1990.” En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal al apreciar el contrato visible a folios 20 y 23, tan sólo se limitó a reproducir la cláusula tercera,

para concluír que el demandante desarrollaba independientemente actividades mercantiles sin que existiera subordinación o dependencia con la demandada y sin sujeción a horario alguno. Estima que esa apreciación es equivocada porque de su lectura en conjunto como de otros documentos se concluye lo contrario. Insiste en que es un grave error declarar que entre las partes existió un contrato comercial, sobre todo cuando al actor se le exigió exclusividad en sus servicios , se le hizo renunciar al derecho de retención que tipifica el contrato comercial de comisionista, se le impuso la obligación de efectuar las ventas personalmente, de rendir cuentas períodicas, de remitir de inmediato los pedidos y de sujetarse a la aceptación o rechazo que la empresa les diera. Sostiene que un contrato que condiciona al vendedor a precisas instrucciones e indicaciones de la empresa; que impone el valor o porcentaje de las comisiones, su forma y lugar de pago, reglamenta los premios y estímulos para el vendedor y cuya vigencia estaba sometida a la voluntad del empleador tal como se desprende a folio 237, no puede ser de naturaleza comercial. 9

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Agrega que también apreció mal otros documentos, de los que se sigue claramente las instrucciones impartidas al actor, los reclamos por incumpimiento a los horarios, la obligación de concurrir diariamente a la empresa, advirtiéndole sobre la puntualidad y prontitud como debia cumplir las órdenes, la autorización del cobro de cheques, la participación en el control de ventas realizadas, la firma como representante de ventas y asesoría; la imposición de obligaciones de rendir informes semanales y programas de trabajo, la advertencia

de liquidación del contrato en caso de desacuerdo con la empresa y la obligación de cumplir jornadas de trabajo hasta de 16 horas diarias, trabajando domingos y festivos durante un largo período de 60 días. Con ese propósito ilustra lo antes expresado con los documentos de folios 161, 48, 49, 164, 172, 178, 47, 112, 113, 163, 167, 165, 170, 237 y 176 . Con fundamento en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, sostiene que el Tribunal dedujo que las partes se reunían cada ocho o quince días según el contrato y que el accionante unas veces iba y otras no, lo que estima como un error ostensible porque según la cláusula 4D del contrato, la obligación del actor era “rendir al comitente cada ocho días, cuentas detalladas y justificadas de la gestión encomendada...” . No dice el contrato que cada ocho o quince días el actor debiera concurrir a reuniones, lo que dice es que cada ocho días (no cada quince días) debía rendir cuentas. Tales imprecisiones condujeron al grave error que le atribuye a la sentencia. Dice también que el Tribunal encontró demostrado que el actor “esporádicamente asistía a la empresa, cuando había reuniones, sin que nadie 10

Casación: Rad. 7618 exigiera su cumplimiento”, que por ese motivo incurrió en ostensible yerro porque apreció mal el documento de folios 176 - 177, en el cual se le informa al Dane cuál era el personal que debía estar a cargo de la supervisión y realización de las obras, laborando de 7 a.m. a 11 p.m. incluyendo sabados y domingos durante 60

días a partir de la fecha, entre quienes se encontraba el actor y según el documento de folio 178 la asistencia era de carácter obligatorio. También endilga al ad-quem el haber incurrido en ostensible error cuando al apoyarse en la cláusula tercera del contrato sostuvo que el actor, por estar vinculado a la demandada mediante una relación comercial, no estaba sujeto a horario, por lo que afirma que el error es evidente porque los documentos de folios 48, 49, 164, 172, 176177 y 178, lo que establecen es que la reunión de ventas se iniciaba a las 7:30 a.m. con el fín de coordinar las labores diarias de ese departamento; que le solicitaron su presencia todos los días a esa hora. Igualmente reitera que en el documento de folios 164 se le recuerdó que la reunión de ventas era a las 8 a.m. y en el de folio 172 se le informó que el lunes 4 de septiembre se dictaría un curso de capacitación en las instalaciones de la División el cual se iniciaría a las 7 a.m.; y que en los documentos de folios 176 a 178, se le hizo otra citación a una reunión a las 5 p.m. con carácter obligatorio, con lo cual resalta que el actor en algunas ocasiones estuvo sometido a jornadas hasta de 16 horas diarias. Señala que es un error del Tribunal considerar que no estaban demostradas las comisiones, el cual fue originado en la apreciación errónea de 11

Casación: Rad. 7618 los documentos de folios 138, 140 y 162, en los que se reconoce por la demandada una deuda por ese concepto por $881.543.00.

Sostiene que la sentencia no dió por probado el salario y que a ese error grave se llegó a pesar de que el fallador no desconoció la renuencia de la parte demandada en el desarrollo de la inspección judicial, que tal salario se evidencia con los documentos de folios 196 a 209, 211, 250 a 254, 258 a 264 y 268 a 290, que acreditan que ascendió a $ 478.931.00, según aparece en los puntos tercero y sexto de dicha diligencia -folio 196 y reiterada a folio 250-. Por lo anterior, imputa al Tribunal error de apreciación en la citada diligencia, al no declarar la renuencia de la demandada, ni declarar probados los hechos que fueron materia de esa probanza. Concluye que el ad-quem, de haber apreciado correctamente dichas pruebas, hubiera inferido que entre las partes sí existió un contrato de trabajo que rigió entre el 19 de enero de 1988 al 9 de enero de 1990, con un salario de $ 478.931.00 mensuales en el último año de servicios. EL OPOSITOR La réplica se opone a la prosperidad del cargo porque, a su juicio, adolece de deficiencias de técnica consistentes en que la censura estima 12

Casación: Rad. 7618 violadas varias disposiciones del C.S.T. que ha debido atacar como dejadas de aplicar.

También sostiene que ninguno de los errores de hecho tiene la característica de ostensible y manifiesto, toda vez que de las probanzas en que sustenta dicha acusación no demuestran esas circunstancias. S E C O N S I D E R A EL Tribunal concluyó que entre las partes no existió un contrato de

trabajo sino una relación de naturaleza comercial, por lo que absolvió a la demandada de todas las peticiones del actor. Para tal aserción examinó de manera pormenorizada el contrato de comisión celebrado por las partes (folios 20 a 23), la carta de renuncia del actor como comisionista (folio 25), los memorandos dirigidos por el demandante a Induel (folios 47 a 49), el interrogatorio de parte del representante legal y del demandante ( folios 50 y 57, respectivamente), las declaraciones de Fredy Leonardo Martínez (folios 76 a 80), José Raúl Walteros Lara (folios 153 a 156) y Angélica Pulido Moreno ( folios 183 a 195) y dejó de valorar porque estimó que no tenían mérito probatorio, los documentos de folios 212 a 249, y la inspección judicial. La censura le endilga al Tribunal el haber incurrido en la mala apreciación de las pruebas en que fundamenta dichos yerros y, como consecuencia de ello, la infracción de los textos legales que relaciona como 13

Casación: Rad. 7618 transgredidos, por lo que la Sala a continuación procede a examinar cada una de esas probanzas, no sin advertir previamente que el impugnante se refiere a algunos documentos que el fallador tuvo en cuenta pero sin que les hubiera dado ningún valor probatorio por estimar que no eran auténticos.

Dichas probanzas no fueron propiamente valoradas por el ad-quem, como para que se pueda predicar en estricto rigor que originen un posible error de hecho, sino que simplemente no les dió valor probatorio, y sólo en virtud de

ello infirió que no estaban esclarecidos los hechos que con ellas se pretendían demostrar. Sobre el particular esta Sala ha sostenido que en la violación indirecta típica, el fallador llega a la transgresión de la norma por la vía de los hechos, como consecuencia de una inapreciación o de una errónea estimación de la prueba, mientras que en la violación medio los errores se configuran en el quebrantamiento de las disposiciones procesales sobre la producción o aducción de la prueba, de tal modo que el sentenciador forma su convencimiento con desconocimiento de los ritos legales pertinentes; pero en cualquiera de estos eventos, antes que valorar erróneamente los medios probatorios lo que hace es infringir la ley procesal y es así como finalmente transgrede las disposiciones legales de naturaleza sustancial. Por esa razón y atendiendo a la doctrina vigente de esta Sala, el ataque conforme al cual considera el impugnante auténticos algunos documentos 14

Casación: Rad. 7618 -en oposición a lo aseverado por el Tribunal-, ha debido formularse por un sendero distinto al escogido.

Ahora bien, en relación con las pruebas que sí fueron valoradas por el Tribunal y que la censura acusa como mal apreciadas, se tiene lo siguiente: Al examinar el documento suscrito el 19 de enero de 1988, se puede colegir de su texto que las partes suscribieron un contrato de comisión, gobernado por el código de comercio. Así se infiere no sólo de su denominación y de la cláusula tercera, mencionada expresamente por el ad-quem, sino también de su contexto, del que emerge inequívocamente que esa fue la voluntad de los

contratantes, que no se sometió al actor a un horario habitual, ni a una posibilidad continuada de dependencia, sino que por el contrario se hizo énfasis en la autonomía que poseía en el desarrollo de su actividad. No desvirtúa lo anterior que el demandante sólo hubiese cumplido funciones de vendedor de productos de la demandada y que estuviera sujeto a determinadas obligaciones, ni que tuviera derecho a comisiones, ni las demás circunstancias expresadas en el cargo, por cuanto todo ello no solamente es compatible con la naturaleza del vínculo contraído, sino que, por sí solas tampoco configuran una subordinación, como lo pretende la censura. Tampoco se infiere la naturaleza laboral de la relación de la documental de folio 237, que corresponde al memorando del 2 de febrero de 1989 dirigido al actor por el Gerente General de la demandada en el que simplemente se le solicitó revisar el contrato suscrito entre las partes y se le 15

Casación: Rad. 7618 advirtió que de persistir el desacuerdo, se procedería a su liquidación, facultad que es propia de todo contrato bilateral y no exclusiva del de trabajo.

No existe certeza que el escrito de folio 161 provenga de la demandada, se desconoce su autoría y es incierto su destinatario. Las documentales de folios 48, 49, 164, 172 y 178 corresponden a fotocopias de memorandos internos dirigidos por la Gerente de la demandada al actor, donde se le recuerda la hora de reuniones del Departamento de Ventas y también se le advierte que dicho horario no se está cumpliendo. Como estas pruebas fueron desestimadas por el Tribunal porque carecían de autenticación,

respecto de ellas no se incurrió en ningún error de hecho y mucho menos de carácter manifiesto, pues es razonable que aún dentro del vínculo comercial convenido se cite esporádicamente a reuniones que debe atender el contratista para la buena marcha del contrato, sin que de ese hecho aislado se derive inexorablemente una subordinación permanente. En cuanto a las documentales de folios 47, 112 , 113, 138, 140, 162, 163, 164, 165, 167, 170, 171, 172, 176, 177, 178, 196 a 209, 211, 250, 254, 258 y 264, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal por lo que no es apropiado acusarlas de mal apreciadas. De otra parte, estima el censor mal apreciado el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada por cuanto, según lo afirma aquel, el Tribunal dió por demostrado con base en él que al actor se le citaba a 16

Casación: Rad. 7618 reuniones que se programaban cada ocho o quince días, no obstante que según la cláusula 4 D del contrato lo que le correspondía cada ocho días era rendir cuentas. Como ya se vió, lo primero no entraña por sí sólo subordinación continuada, y en cuanto a si la obligación de rendir periódicamente cuentas, es configurante de un contrato laboral, es cuestión de puro derecho y no fáctica; y además precisa la Sala que ella no es exclusiva del contrato de trabajo, y por el contrario, es compatible y frecuente en muchos vínculos de naturaleza civil y comercial, y especialmente en aquellos en que una de las partes se obliga a gestionar negocios ajenos.

Cabe agregar que el recurrente no rebatió la conclusión del ad-quem en lo atinente al documento de folio 25, dado que éste ciertamente acredita que el demandante dió por terminado no un contrato de trabajo, sino el “Contrato de Comisión” celebrado con la demandada. Siendo tal probanza un soporte esencial del fallo recurrido, por lo expresado, el mismo queda incólume. Finalmente, respecto de los extremos temporales del contrato y el salario, que según la acusación fueron esclarecidos con la inspección judicial, debe anotarse que el reparo del censor consiste en que el fallador no declaró la renuencia porque echó de menos la expedición de una providencia que la declarara expresamente. De tal suerte que como no se enrostra en estricto sentido al sentenciador un yerro en la valoración de la prueba, sino la exigencia de una regla procesal a su juicio inexistente, este aspecto de la acusación se desestima dado que sería dable examinarlo siempre que el ataque estuviera 17

Casación: Rad. 7618 dirigido como infracción medio de las disposiciones que regulan la renuencia a la práctica de la inspección judicial.

En vista de lo anterior, como de las pruebas que prestan mérito para fundar errores fácticos en este recurso, no se demostró con las características de evidentes y ostensibles los yerros que se le atribuyen al fallo impugnado, no es procedente el examen de los testimonios que para este recurso carece de la calidad de prueba calificada, toda vez que por mandato del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no es apta para acreditar errores de hecho en casación laboral.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO La censura acusa la sentencia de violación directa, por aplicación indebida de los artículos “ 1°, 5°, 9°, 10°, 14, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 54, 57-4, 61, 127, 132, 138, 140, 145, 158, 161, 162-c, 164, 340 y 98 del C.S.T., así como los Artículos 1°, 10°, 13, 19, 20, 21, 864, 871, 1262 a 1286, 1292, 1302 y del 1287 al 1311 del Código de Comercio y como normas de medio los Artículos 252, 253, 254, 277 del C.P.C. y el Artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, como los Artículos 51, 61 y 145 del C.P.L. Todos en relación con los Artículos 249, 253-1, 306, 186, 189-2-3, 192-2 y 65 del C.S.T.; como también los Artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 52 de 1975. A la Violación de las anteriores Normas llegó el TRIBUNAL por haber violado también directamente, por aplicación indebida, el Artículo 56 del 18

Casación: Rad. 7618

C.P.L., que cito como Normas que sirvió de medio para la violación de las mencionadas Disposiciones.” Advierte la censura en la demostración del cargo que se encuentra conforme con los siguientes supuestos fácticos del fallo impugnado.

1.- La prestación personal del servicio por parte del demandante, mediante jornada especial de trabajo. 2.- La subordinación del actor con la demandada . 3.- Que el salario fue por comisiones. 4.- La renuencia de la parte demandada para practicar la inspección judicial . 5.- La condición de ser admisibles de confesión los puntos de la inspección judicial. Manifiesta que su inconformidad radica en la aplicación indebida por parte del ad-quem, del artículo 56 del C.P.L. para lo cual reproduce textualmente el aparte pertinente del fallo recurrido y sostiene que de allí se comprende sin esfuerzo, que el ad-quem no tuvo como probados en contra de la demandada los hechos que el actor se proponía demostrar con la inspección judicial, porque “ no se dictó auto ni se dejó constancia de la renuencia en oposición de la demandada para su práctica”. Señala que esa fue la razón por la cual el Tribunal no dió por demostrados los hechos que la parte demandante pretendía acreditar mediante la dicha diligencia y dentro de los cuales se fijó el salario promedio mensual del último año de servicios (folios 196, 250 y 264). Pero a juicio del impugnante, el ad-quem de manera errónea estimó, que por no haberse dictado un auto ni dejado una constancia de la renuencia, era incorrecto dar por probado el referido salario. 19

Casación: Rad. 7618

Insiste en que si el Tribunal no hubiera introducido tales exigencias, y una vez establecida la renuencia de la demandada que sí dió por demostrada, habría tenido como probado el salario promedio mensual del último año de servicios. El impugnante reproduce textualmente la disposición legal antes

mencionada, para concluir que inequívocamente de ella no se desprende la necesidad de que se dicte auto o se deje constancia de la renuencia como lo reclamó equivocadamente la sentencia acusada. Sostiene que tan sólo es necesario que se dé la renuencia y que los hechos que se pretendan demostrar sean admisibles de prueba de confesión para tenerlos como probados. Asi mismo, agrega que el Tribunal al haber adicionado requisitos o exigencias que la norma no dispone, le restringe sus efectos que sí tiene previstos, motivo por el cual el fallo acusado incurre en la violación directa, por aplicación indebida, por añadir elementos no contemplados en la norma sobre todo si se tiene en cuenta que dicha renuencia y su declaratoria de confeso deben decidirse en la sentencia, sin que sea menester ningún tipo de incidente. Estima indiferente para el caso, que el Tribunal haya agregado que algunos puntos de la inspección judicial “ son acertivos (sic)”, porque el artículo 56 del C.P.L. no exige esa condición a los hechos que se pretenden demostrar. Invoca el auto de folio 268 y el razonamiento del Tribunal en cuanto a las comisiones devengadas por el actor, que lo condujeron a concluir que no se 20

Casación: Rad. 7618 estaba en presencia de un salario fijo. Por ello, considera que esa fue la única razón que se tuvo para estimar inaplicable el estatuto legal del salario mínimo, o sea que si este se hubiera podido demostrar en este caso, hubiera fulminado sentencia condenatoria.

En vista de lo anterior, concluye, que por haber violado el Tribunal el

artículo 56 del C.P.L. dejó de probar el salario del actor, a pesar de no desconocer la prestación personal del servicio y la subordinación. EL OPOSITOR Insiste la réplica en el error de técnica que planteó frente al primer cargo y además estima que el artículo 56 del C. P.L. no es una norma de carácter sustancial, que el ad-quem interpretó dentro de su debido alcance y contenido, que por tanto el ataque ha debido dirigirlo por interpretación errónea. S E C O N S I D E R A No obstante que el recurrente al explicar la razón de la vía directa escogida manifiesta su coincidencia con los aspectos fácticos deducidos por el sentenciador, observa la Sala que, por el contrario, se evidencia es una discrepancia con algunos hechos que el Tribunal no dió por establecidos, tales 21

Casación: Rad. 7618 como la existencia de una jornada de trabajo especial, una subordinación y un salario, pues lo que infirió el ad-quem es que los mencionados elementos de la relación laboral no se configuraron, toda vez que el vínculo jurídico que existió entre la demandada y el actor fue el de “ contrato de comisión”, que está regulado por el código de comercio y no por el laboral.

Pero soslayando las imprecisiones referidas, dado que el aspecto medular del cargo es la eventual violación medio de una norma procesal, el artículo 56 del c.p.l., que según el impugnante condujo a que no se dieran por demostradas las comisiones configurantes de salario devengadas por el actor, procede la Sala por amplitud a examinar la acusación. Sobre el punto debatido razonó así el ad-quem:

“ Por último se observa que dentro de la inspección judicial practicada por el juzgado del conocimiento, no se dictó auto, ni se dejó constancia de la renuencia en oposición de la demandada para su práctica y anque algunos puntos del cuestionario son a