CSJ - SL780-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL780-2022 Radicación n.° 90113 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO SAAVEDRA PATARROYO, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2020, en el proceso que instauró el recurrente

contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414, como apoderada de

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Radicación n.° 90113 Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y TP n.° 299625, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Gustavo Saavedra Patarroyo persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 4 a 15) que se declare que cumplió 60 años el 24 de abril de 2014, prestó el servicio militar desde el 17 de enero de 1971 hasta el 30 de julio de

1973 equivalente a «101,85» semanas, cotizó al ISS desde el 16 de agosto de 1976 hasta el 30 de marzo de 1993 que se traducen en «701,65» semanas que sumadas a las anteriores da un total de «867,85» semanas, cotizó durante toda su vida laboral ante el ISS hoy Colpensiones un total de «1009,29» semanas, Colpensiones ha omitido el cobro coactivo de 19 semanas a diversos empleadores, es beneficiario del régimen de transición, para la fecha de afiliación a Colfondos, abril 20 de 2005, estaba a menos de 10 años del cumplimiento de la edad para pensión y, por tanto, tiene derecho a una pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Como consecuencia de lo anterior solicitó se condene a las demandadas a tramitar su retorno al Régimen de Prima Media en aplicación de la sentencia CC SU-062-2010; a

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Radicación n.° 90113 Colpensiones a reconocer y pagar la pensión por vejez del Decreto 758 de 1990 a partir del 24 de abril de 2014, las mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, los demás derechos que resulten probados con base en la facultades extra y ultra petita, así como el pago de las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i)

nació el 24 de abril de 1954 y cumplió 60 años el mismo mes y día del año 2014; ii) prestó el servicio militar desde el 17 de enero de 1971 hasta el 30 de julio de 1973, es decir, 713 días que representan «101,85» semanas; iii) cotizó al ISS del 16 de agosto de 1976 hasta el 30 de marzo de 1993 «701,65» semanas, que sumadas a las de servicio militar arrojan un total de «867,85» semanas a 01 de abril de 1994, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993; iv) el ISS hoy Colpensiones ha omitido el cobro coactivo de 19 semanas en los periodos de abril de 1995, mayo de 1997, diciembre de 1998, enero de 1999 y junio de 2004; v) para la fecha de afiliación a Colfondos, 20 de abril de 2005, tenía cotizadas «1009,29» semanas ante el RPM y estaba a menos de diez (10) años para el cumplimiento de la edad de pensión (24 de abril de 2014); vi) asegura que nunca se afilió al RAIS, pero aunque la firma y letra plasmadas en el formulario no son las suyas, figura como afiliado en Colfondos, entidad a la cual solicitó el retorno al Régimen de Prima Media; vii) el 14 de diciembre de 2017, solicitó a Colpensiones el retorno al Régimen de Prima Media y el reconocimiento de la pensión de vejez, entidad que

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Radicación n.° 90113 manifestó que era improcedente la solicitud, por falta de afiliación; y viii) cumple los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año. Colpensiones, al dar respuesta a la demanda (f.° 62 a 72 y 124), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del actor y aquella en que cumplió 60 años, así como el lapso de prestación del servicio militar. De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que el actor no era beneficiario del régimen de transición, en tanto al 1.° de abril de 1994 contaba con 702,57 semanas de cotización; y la norma pensional aplicable al caso era la Ley 797 de 2003 que fija la edad en 62 años, luego para el 20 de abril de 2005, fecha de traslado al RAIS, no le restaban menos de 10 años para pensionarse, entonces no estaba inmerso en la prohibición del Decreto 3800 de 2003. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación; prescripción; principio de buena fe y la «innominada o genérica» (f.° 68 a 71). Por su parte, Colfondos, al dar respuesta al escrito generatriz (f.° 103 a 118 y 133 a 152), manifestó que no se oponía a las pretensiones declarativas numeradas del 1 al 7 en la demanda, en la medida en que iban dirigidas contra Colpensiones; se opuso a las declarativas consignadas del

número 8 al 11 en la demanda; manifestó oponerse a las

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Radicación n.° 90113 pretensiones condenatorias numeradas del 1 al 3, así como las distinguidas con los números 8 y 9, de las demás, dijo no oponerse por estar dirigidas contra Colpensiones. En cuanto a los hechos, acepto como ciertos, la solicitud elevada para retornar al RPM, la respuesta dada por Colfondos a la petición y la contestación suministrada por Colpensiones a ésta. De los demás, dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que la afiliación del actor fue libre y espontánea; que el deber de asesoría existe a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; que el demandante no es beneficiario del régimen de transición; que las reglas para pensionarse en cada régimen son diferentes y que el régimen de transición en inaplicable en el RAIS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; inviabilidad del traslado de régimen pensional; «innominada o genérica»; compensación y pago; prescripción; inexistencia de perjuicios; mala fe por parte del demandante; obligación a cargo exclusivamente de un tercero e inaplicabilidad legal (f.° 116 a 118 y 149 a 152).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 09 de octubre de 2019 (f.° 188 a 188 vto.

y archivo digital), resolvió:

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Radicación n.° 90113

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN formulada por las demandadas.

SEGUNDO: ORDENAR el regreso del señor GUSTAVO SAAVEDRA PATARROYO del régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS al régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por cumplir con el requisito de acreditar 15 años de servicios al 01 de abril de 1.994.

TERCERO: ORDENAR a la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, fondo al se encuentra afiliado el actor, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES - la totalidad del ahorro efectuado por el accionante, junto con los rendimientos obtenidos, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional del demandante.

CUARTO: Declarar que el señor GUSTAVO SAAVEDRA PATARROYO se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, de las demás pretensiones formulados en su contra por el señor GUSTAVO SAAVEDRA

PATARROYO.

SEXTO: CONDENAR en costas las demandadas. Liquídense la suma de $300.000 M/CTE o cargo de cada una de ellas, y en favor del demandante.

SÉPTIMO: CONSÚLTESE con el Superior la presente sentencia, en caso de no ser objeto del recurso de apelación por el extremo demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de las apelaciones de las partes y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, mediante fallo del 26 de

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Radicación n.° 90113 febrero de 2020 (f.° 196 y archivo digital), confirmó la sentencia proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si era procedente el traslado del Régimen Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para luego establecer si procedían o no las condenas invocadas en la demanda. En esa dirección, el Colegiado señaló que de conformidad con lo establecido por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial, y que a partir del 29 de enero de 2004, no podrían trasladarse de régimen las personas a quienes les falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Expresó que esta limitación para el traslado fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024 de 2010, bajo el entendido que las personas que son beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en cualquier tiempo, si cumplen con las condiciones señaladas en la sentencia CC C-789 del 2002, sentencia en que a su vez se señaló la posibilidad de conservar el régimen de transición para quienes hubieran prestado servicios o cotizados más de 15

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Radicación n.° 90113 años a la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones. Con fundamento en lo enseñado en las sentencias CSJ SL1507-2018 y CSJ SL070-2020, el Tribunal arribó a la conclusión de que sí es posible recuperar el régimen de transición, para aquellos afiliados que luego del traslado al régimen privado deciden retornar al de Prima Media, cuando hubieren adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 años o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, en razón del tiempo y no de la edad. El juez plural observó que el actor prestó sus servicios como soldado del Ejército del 17 de agosto de 1971 al 30 de julio de 1973, y precisó que dicho tiempo «deberá tenerse en cuenta únicamente para ver si el actor recupera el régimen de

transición, más no para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 del 90», de acuerdo a lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado 59550 del 26 de agosto de 2015, por lo cual concluyó que el demandante acreditó un total de 102 semanas cotizadas. Agregó que el demandante «se afilió al ISS el 16 de agosto del 78 y al realizar los cálculos respectivos al 1.° de abril de 1994, arroja un total de 682,27 semanas, que al sumarle el tiempo del servicio militar arroja 784,27 semanas, superando de esta manera los 15 años exigidos por la

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Radicación n.° 90113 jurisprudencia para poder retornar el Régimen de Prima Media y recuperar el régimen de transición, como lo indicó el a quo». También encontró procedente la orden impartida de trasladar la totalidad del ahorro y, por ello, confirmó los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia. Respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, aseveró que «lo cierto es que una vez Colpensiones reciba la totalidad del capital y/o dinero proveniente del Régimen de Ahorro Individual, y se vean reflejados en el reporte de historial laboral, podrá la parte actora, solicitar ante dicha entidad la corrección de la historia

laboral, si a bien lo tiene, o en su defecto solicitar el eventual reconocimiento y pago de la pensión de vejez aquí pretendida», razón por la cual confirmó el numeral quinto de la sentencia recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada,

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Radicación n.° 90113 En cuanto confirmo (sic) los numerales 1 y 5 de la sentencia de primera instancia al resolver negar el reconocimiento de la pensión de vejez, para que una vez constituida en SEDE DE INSTANCIA, se revoque parcialmente la decisión del nueve (9) de octubre del 2019, proferida por el Juzgado veintidós (22) (sic) Laboral del Circuito de Bogotá en sus numerales 1 y 5 y se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen jurídico del Acuerdo 049 de 1990 aproado (sic) por el Decreto 758 del mismo año. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios y buscan la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º

del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, artículo 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política». Dada la vía escogida la censura manifiesta que acepta los hechos demostrados en el proceso, esto es i) que Gustavo Saavedra es beneficiario del régimen de transición; ii) que se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y iii) que prestó sus servicios como soldado del Ejército desde el 17 de agosto de 1971 hasta el 30 de julio de 1973, equivalente a 102 semanas.

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Radicación n.° 90113 El reproche lo dirige el impugnante a que el juez de alzada en su discurrir jurídico se rebeló contra el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «al establecer “que el tiempo de servicio del Ministerio de Defensa desde 17 de agosto de 1971 al 30 de julio de 1973 deberá tenerse encuentra únicamente para verificar si el actor recupera el régimen de transición, mas no para el reconocimiento de la pensión de vejez conforme el acuerdo 049 de 1990”».

Resalta que el legislador señaló que el tiempo servido en una entidad pública debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento pensional de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, «teniendo de presente que la anterior normatividad si (sic) permite la posibilidad de computar los tiempos públicos con los privados», tal como fue rectificada la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, de conformidad con lo argumentado en la sentencia CSJ SL1947-2020, de la cual copió algunos pasajes. De lo anterior concluye la censura que el Tribunal incurrió en la violación enlistada, «al considerar de manera categórica que el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional únicamente debería tenerse en cuenta para efectos de recuperar el régimen de transición, excluyéndolo para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez», cuando la actual línea jurisprudencial permite la sumatoria del tiempo privado con el público, bajo el régimen del Decreto 758 de 1990.

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Radicación n.° 90113 Por lo dicho, sostiene que procede casar la sentencia de la forma pedida en el alcance de la impugnación «y una vez constituida en juez de instancia, declarar que al señor Gustavo Saavedra Patarroyo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

artículo 12 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 lo que generó la INFRACCIÓN DIRECTA del literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993;, (sic) en armonía con los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, artículo 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política». Manifiesta que dado el sendero de ataque seleccionado acepta los hechos demostrados en el proceso y referidos en el cargo primero, y centra su inconformidad en cuanto el juez de alzada en su discurrir jurídico «interpreto (sic) erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el artículo 12 Acuerdo 049 de 1990 al establecer “que el tiempo de servicio del Ministerio de Defensa desde 17 de agosto de 1971 al 30 de julio de 1973 deberá tenerse encuentra únicamente para verificar si el actor recupera el régimen de transición, mas no para el reconocimiento de la pensión de vejez conforme el acuerdo 049 de 1990”».

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Radicación n.° 90113 Para la censura, la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deriva de que el juez vertical estableció que el tiempo de servicio prestado como soldado debía tenerse en cuenta únicamente para recuperar el régimen de transición, excluyéndolo para efectos del

reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, lo que a su vez generó la infracción directa del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1.° del artículo 33, preceptos que procedió a reproducir. En su auxilio cita la sentencia CSJ 1947-2020 y menciona la sentencia de unificación CC SU-769 de 2014, que considera que el Acuerdo 049 de 1990 no contemplaba cotizaciones exclusivas al ISS, de donde era posible la acumulación de tiempos de servicio públicos y cotizaciones efectuadas a ese Instituto, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, «por las siguientes razones: “(i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haría nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exigía que las cotizaciones se hubieren efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales”».

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VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el

Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, artículo 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política». Al igual que en los cargos primero y segundo, la censura expresa que acepta los hechos del proceso ya referidos en las acusaciones anteriores. La demostración resulta ser similar a los cargos primero y segundo, sólo que enfilada por la modalidad de aplicación indebida del conjunto normativo denunciado como quebrantado.

IX. RÉPLICA Colpensiones sostiene que la impugnación comete un yerro en la sustentación, puesto que «los artículos referenciados en la demanda fueron aplicados como corresponde y la negativa del reconocimiento pensional del demandante esta (sic) justificada en los hechos y la normativa colombiana […]».

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Radicación n.° 90113 Estima que el Tribunal utilizó adecuadamente el precedente jurisprudencial para indicar que no es posible acumular el tiempo de servicio como lo pretende el recurrente, para que se le otorgue la prestación pensional con el Acuerdo 049 de 1990. Considera procedente que el Tribunal haya indicado que el actor debe solicitar la corrección de la historia laboral, por lo que concluye que el sentenciador de segundo grado no interpretó erróneamente, ni trasgredió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «dado que establecer que el tiempo de servicio registrado en el Ministerio de Defensa Nacional podría tenerse

en cuenta para recuperar el régimen de transición, esto hace referencia a los derechos ciertos que el demandante logró probar dentro del litigio». Respecto de los artículos constitucionales denunciados como infringidos, expresa que el fallo del Tribunal se encuentra acorde con los parámetros precisados a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con el principio de sostenibilidad financiera, ya que indirectamente lo está aplicando, por cuanto el actor no es beneficiario de la prestación pensional solicitada.

X. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al considerar que el tiempo de prestación del servicio militar sólo es computable para efectos de

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Radicación n.° 90113 determinar si se es beneficiario del régimen de transición, pero no para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. Cabe recordar que el literal a) del artículo 40 de la Ley

48 de 1993, vigente hasta la expedición de la Ley 1861 de 2017 prescribía: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; A su vez, el artículo 45 de la citada Ley 1861 de 2017 ordena: ARTÍCULO 45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía,

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Radicación n.° 90113 pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley. Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; La anterior intelección del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la época en que el impugnante arribó a los 60 años de edad, partía de la base que la mención a «las entidades del Estado de cualquier orden», significaba que dichas prerrogativas sólo operaban frente a entidades públicas y que, concretamente en el ámbito pensional, el beneficio era aplicable si el destinatario se vinculaba y

jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985. Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales,

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Radicación n.° 90113 sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el

derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013. Más recientemente, la Sala, en sentencia CSJ SL31102020, asentó que era viable tener en cuenta el tiempo prestado como servicio militar a efectos de acreditar la densidad de semanas necesaria para una pensión, en régimen de transición, acorde con el Acuerdo 049 de 1990.

Se dijo en aquella oportunidad: Frente al punto, precisa indicar que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios y privilegios en favor de los jóvenes que prestaran este servicio, con el propósito de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano.

En esa dirección, el literal a) del artículo 40 ibidem consagró que el tiempo de servicio militar obligatorio sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez», tal y como lo ha adoctrinado esta Corporación para todas las pensiones de jubilación o vejez, e incluso para las de invalidez y sobrevivencia

(CSJ SL11188-2016).

Para arribar a dicha conclusión, la Sala sostiene que aquellos tiempos de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado, su soberanía y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública, esto es, de servicio público y, por tal razón, deben contabilizarse

a efectos de verificar la densidad de semanas requeridas para acceder a los derechos pensionales, tal como lo prevé el literal a) del artículo 40 del Ley 48 de 1993. Por otro lado, no sobra mencionar que en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala sostuvo en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL,

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Radicación n.° 90113 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019, que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas. No obstante, esta Magistratura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, en el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, como el demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye

la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones. Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: […] De acuerdo con los anteriores argumentos, sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, dentro de las que, se itera, se encuentra el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993, normativa que, valga precisar, empezó a regir el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994-; luego, con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto. (Subrayas de la Sala) El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estímulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contemplando para el efecto la validez del tiempo servido bajo bandera. Adoctrinó la providencia en cuestión:

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Radicación n.° 90113 Así las cosas, resulta oportuno señalar que la Ley 48 de 1993,

«por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que --en las entidades del Estado de cualquier orden-- ese tiempo «le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en