CSJ - SL784-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL784-2020 Radicación n.” 72319 Acta 07 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 31 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL! en contra de la empresa recurrente y la

COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

I ANTECEDENTES Manuel promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 9 de febrero de 2009, de los intereses moratorios, de la ! Teniendo en consideración que el demandante es una persona portadora del VIH, con el fin de garantizar la intimidad y confidencialidad, la Sala no divulgará su nombre.

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Radicación n. 72319 indexación de las mesadas pensionales y de las costas del proceso. De manera subsidiaria pidió que se les condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Para sustentar sus peticiones, manifestó que nació el 19 de agosto de 1959, que fue diagnosticado con sindrome

de inmunodeficiencia adquirida (VIH); que la Compañia de Seguros Bolivar S.A. le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 75.45%, de origen común, tomando como fecha de estructuración el 9 de febrero de 2009 y que a la entrada en vigencia del sistema general en pensiones, tenía 6069,98 semanas de cotización, discriminadas asi:

ENTIDAD TIEMPO DE SERVICIO CAJA-ISS- | SEMANAS

FONDO COTIZADAS Contraloria Gral. | 09/05/1979-04/08/1982 CAJANAL 166.42 Embotelladora 02/11/1982-24/11/1984 ISS 105.99 del Huila Codi S.A. 10/12/1984-31/08/1987 ISS 145.71

BEA POPULARES | 15/10/1987-11/08/1992 ISS 251.86

Indicó que, según la historia laboral expedida por el ISS y el extracto de cuenta individual emitido por ING Pensiones y Cesantias S.A., al momento de producirse su estado de invalidez, contaba con más de 26 semanas cotizadas. Informó que la administradora de pensiones, por medio de oficio DBP-5689-09 del 30 de octubre de 2009, le negó la pensión de invalidez, en consideración a que no cumplió con el requisito de tener 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, según lo exige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

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Radicación n. 72319 Señaló que cumple con los requisitos contemplados en

el articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990, por haber cotizado 300 semanas en cualquier época con anterioridad a su invalidez y porque aportó 669.98 semanas válidamente al sistema pensional administrado por el ISS, las cuales fueron anteriores al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Explicó que ING Pensiones y Cesantías, al aplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, desconoció los principios de favorabilidad, progresividad y la condición más beneficiosa, pues, de acuerdo con este último principio y sumado a que cotizó más de 26 semanas al sistema, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, según lo estipulan los articulos 39 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, expuso que dada la gravedad de su estado de salud y su situación de pérdida de capacidad laboral no le es posible desarrollar alguna actividad productiva que le permita solventar sus necesidades básicas. Al dar respuesta a la demanda, la Compañia de Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que al actor fue diagnosticado con la enfermedad de inmunodeficiencia adquirida (VIH), que le fue determinada una pérdida de capacidad laboral del 75.45%, así como, que presentó ante la administradora de pensiones la solicitud de reconocimiento pensional. Frente a los demás, SCLAJPT-10 V.0O O ( Radicación n.” 72319 adujo que no eran hechos, sino apreciaciones subjetivas del

interesado. En su defensa, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora «EXIGENCIA EN EL

CUMPLIMIENTO DE LA DENSIDAD MÍNIMA DE COTIZACIÓN

CORRESPONDIENTE A 50 SEMANAS DENTRO DE LOS TRES

AÑOS ANTERIORES A LA FECHA DE ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZINAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA», cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.? 176 a 188). Por su parte, ING Pensiones y Cesantias S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo ser cierto que al actor le diagnosticaron la «enfermedad ñde inmunodeficiencia adquirida (VIH), con una pérdida de capacidad laboral de 75.45% y que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada conforme se le notificó en oficio DBP-5689-09 del 30 de octubre de 2009. Frente a los demás, manifestó no tener esa calidad. Argumentó en su defensa que al actor le había sido negada la pensión, porque a la fecha de estructuración del estado de invalidez no reunia los requisitos establecidos en el articulo 1 de la Ley 860 de 2003, en cuanto no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al 9 de febrero de 2009, como lo verificó la Compañía de Seguros Bolivar S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación,

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Radicación n. 72319 cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.? 203 a 218 y 222 a 224). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 2013, resolvió: PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada administradora de fondos de pensiones ING Pensiones y Cesantías.

SEGUNDO: Se condena a la administradora de fondos de pensiones ING Pensiones Yy Cesantías S.A., o a quien haga sus veces, a reconocer y pagar a partir del 9 de febrero de 2009 a favor del señor Manuel pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, por catorce mesadas al año.

TERCERO: Se condena a la administradora de fondos de pensiones ING Pensiones y Cesantías S.A., o a quien haga sus veces, a reconocer y pagar al demandante Manuel la suma de $31.817.628,00, la cual ya está indexada hasta el 31 de enero de 2013 y deberá pagarse indexada hasta su fecha de pago con base en el IPC que certifique el Dane.

De dicho valor, el fondo de pensiones deberá trasladar el 1.5%, al Fondo de Solidaridad y Garantía — Fosygaconforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 vigente. Se autoriza al fondo de pensiones para que, de la pensión que se

reconoce en esta sentencia, descuente el 12% para salud con destino a la EPS que escoja el demandante, pero solo en relación con las mesadas que comiencen a causar Yy disfrutar cuando sea incluido en nómina de pensionados.

CUARTO: Se condena a la demandada administradora de fondos de pensiones ING Pensiones y Cesantías S.A. o a quien haga sus veces, a pagar al demandante Manuel los intereses moratorios a la tasa máxima de interés vigente desde el 30 de octubre de 2009 hasta la fecha en que se demuestre haber reconocido y pagando la pensión de invalidez.

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QUINTO: Se absuelve a la demandada Compañía de Seguros

Bolívar S.A.

SEXTO: Se condena a la demandada administradora de fondos de pensiones ING Pensiones Yy Cesantías S.A., en costas de la

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por ING Pensiones y Cesantias S.A., mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2013, confirmó la decisión de primera instancia, imponiendo costas a la parte recurrente.

El ad quem al resolver el punto objeto de apelación, planteó como problema jurídico, establecer si el demandante cumplia con los requisitos legales para que le fuera reconocida la pensión de invalidez. Para ello, tuvo por probado que: 1) fue calificado con un 75.45% de pérdida de

capacidad laboral y, ii) le fue estructurada su invalidez a partir del 9 de febrero de 2009. Explicó que la normatividad aplicable al caso era la contenida en la Ley 860 de 2003, como quiera que al actor le habia sido estructurada la invalidez el 9 de febrero de 2009. Luego de citar el artículo 1 de la norma en comento, recalcó que, en principio, le asistía la razón al apelante, pues el actor debia acreditar los requisitos contemplados en dicha disposición. Sin embargo, aclaró que no se podía omitir el hecho de que éste pedia la aplicación del principio de la

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Radicación n. 72319 condición más beneficiosa instituido en el artículo 53 de la Constitución Política. En ese orden, expuso que la Corte había cambiado su linea jurisprudencial, en el sentido de que dicho principio no era aplicable en el tránsito legislativo a la Ley 860 de 2003, para dar paso a la interpretación de que si era posible su aplicación, aclarando que, el mismo fue instituido, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, sino a un grupo de personas que si bien, no tiene un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, al poseer una situación juridica y fáctica concreta. Lo anterior, lo sustentó en las sentencias CSJ SL,8 may. 2012, rad.35319, SL25 Jun. 2012, rad.38674, SL17 ,ju l. 2012, rad.41785, SL,2 oct. 2012, rad. 42623 y SL,30 abr.

2013, rad. 45815. Adujo que, para este grupo de personas que cumplieron con la densidad de semanas que consagra la ley anterior como requisito para obtener una prestación de iíndole pensional, se les debe aplicar la disposición vigente para el momento en que reunieron el número de semanas exigidas, pues, en su criterio no resultaba juridicamente, procedente ni equitativo, restarle eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez. Reiteró que, conforme lo ha establecido la Corte, para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, es necesario, en primer lugar, que quienes hubieran dejado de cotizar al

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Radicación n.” 72319 sistema, cuenten con 26 semanas aportadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo lugar, que registre un mínimo 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del articulo 1% de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003, tal como acertadamente lo había precisado el a quo, razón suficiente para desestimar los argumentos esbozados en el recurso de apelación y confirmar la decisión de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por ING Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia, se revoque la decisión de

primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, el literal a) del artículo 39, 141 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 1149 de 2007 y 53 de

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Radicación n. 72319 la Constitución Politica y por infringir en forma directa el numeral 1 del artiículo 1 de la Ley 860 de 2003, 174 y 177 del CPC, 60 y 61 del CPTSS y 29 y 30 de la CN. Expresa que la violación se dio por los siguientes yerros fácticos: 1Dar por demostrado, sin estarlo, que aunque el señor Manuel no había aportado al menos 50 semanas dentro de los tres años previos a la fecha declarada como la de inicio de su minusvalía por el Equipo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de la Compañía Seguros Bolívar S.A., de todas maneras era acreedor de la pensión que deprecó. 2No dar por demostrado, estándolo, que el señor Manuel, dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 860 de 2003, esto es, entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 20083, no contabilizaba 26 semanas aportadas. 3Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. (antes ING Pensiones y Cesantías) podía ser condenada a pagar la

prestación solicitada. 4No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Manuel no cumplía con las exigencias legales para favorecer con la pensión impetrada, ni siquiera al amparo del principio de la condición más beneficiosa, por supuesto no estaba llamado a disfrutarla. Indica que tales yerros, provienen de la errada valoración de la historia laboral de Manuel en ING Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A. visible a folios 308 a 310 del cuaderno 2, que, aunque no es citada expresamente por el Tribunal en la sentencia recurrida, es «obvio» que la tuvo que tener en cuenta al momento de proferir su decisión. Para sustentar la acusación, cita apartes de la decisión del ad quem, para resaltar que; «es menester que también

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Radicación n. 72319 registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003» y concluye que, para confrontar ese «disparatado» argumento le bastaba al Tribunal con examinar la historia laboral para verificar que el actor en el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 2003, sólo había cotizado 120 días, es decir, 17,14 semanas como se observa a folio 308 del C.2., por lo que, no satisfizo el requisito que el mismo juez colegiado tuvo como indispensable para poder aplicar el artículo 39 de la Ley 100

de 1993 y que además, ha sido previsto por la Corte como necesario para acudir al principio de la condición más beneficiosa. Como soporte de dicho argumento se vale de lo expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012 rad. 38674. Luego de citar en extenso esta última sentencia concluye que, el señor Manuel no podiía favorecerse con la pensión, pues no cumplió las exigencias contempladas en el numeral 1% del articulo 1% de la Ley 860 de 2003, ni aún, acudiendo al principio de la condición más beneficiosa pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no acumulaba 26 de semanas de aportes en el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de diciembre de 2003.

VII. RÉPLICA La Compañia de Seguros Bolivar S.A. presentó escrito coadyuvando la demanda de casación, sin presentar ninguna

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Radicación n. 72319 oposición al cargo. VIIL. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la decisión del colegiado porque aduce que no tuvo en cuenta que, para el momento en que se estructuró la invalidez, esto es, el 9 de febrero de 2009, el demandante no contaba con el número de semanas exigido en el articulo 1 de la Ley 860 de 2003, como tampoco verificó que para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, el actor debía acumular 26 semanas de aportes en el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 2002 y el 29 de

diciembre de 2003. En la sentencia recurrida, el Tribunal concluyó que el caso del actor se regía por la Ley 860 de 2003 y que con base en ella, en principio le asistiría la razón al apelante, esto es, que no tenía derecho a la pensión de invalidez, por no contar con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Sin embargo, aclaró que, en consideración a que el actor había solicitado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se advertía la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 encontrando que, en su criterio no resultaba juridicamente procedente ni equitativo, restarles eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez, con las cuales el afiliado hubiera podido obtener la prestación pensional bajo los presupuestos de la norma modificada o derogada. Indicó que, para que el derecho a la pensión de invalidez SCLAJPT-10 V.00 1i Radicación n.” 72319 fuera gobernado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, era mnecesario que, en primer lugar, quienes hubieren dejado de cotizar al sistema contaran con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo lugar, es necesario que se registre un minimo de 26 semanas de aportes en el último año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, como acertadamente lo había tenido por probado el a quo. Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el

Juez Colegiado se equivocó al encontrar probados los supuestos fácticos previstos en la Ley para que le fuera reconocida la pensión de invalidez, incluso en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. A pesar de que el cargo es dirigido por la senda fáctica, no son materia de reproche los siguientes hechos: i) que al actor le fue calificada una pérdida de capacidad laboral del 75.45% de origen común y, ii) que le fue determinada como fecha de estructuración de invalidez el 9 de febrero de 2009. Como ING Pensiones y Cesantías S.A. cuestiona que el actor no cuenta con el número de semanas requerido para causar el derecho a la pensión de invalidez previsto en la Ley 860 de 2003 ni las contempladas en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa pasa la Corte a analizar ese puntual aspecto. Para ello es indispensable dejar precisado que, como la

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Radicacn.i ó72n31 9 fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2009, su derecho se dirime conforme al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que exige tener 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. En consecuencia, este requisito debe ser acreditado entre el 9 de febrero de 2006 y el 9 de febrero de 2009. A folio 308 a 310 del C.2, reposa la historia laboral del actor, de la cual, se pude colegir que en dicho periodo solo acumuló 8.58 semanas, como se explica en la siguiente tabla:

peiodo — Saa | [Perido — [emanas | [Periodo — |Somanas 200902 4,29 200712 0 200612 0 200901 4,29 200711 0 200611 0 200812 0 200710 0 200610 0 200811 o 200709 0 200609 0 200810 0 200708 0 200608 0 200809 0 200707 0 200607 0 200808 0 200706 o] 200606 o] 200807 0 200705 0 200605 0 200806 0 200704 o] 200604 o] 200805 0 200703 o 200603 o] 200804 0] 200702 o 200602 o] 200803 0 200701 o 200802 0 200801 0 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no se equivocó porque conforme a la citada ley, le asistia la razón al recurrente, es decir, se colige que no encontró acreditada la densidad de cotizaciones. En lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de cara la aplicación

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Radicación n. 72319 del principio de la condición más hbeneficiosa, desde el aspecto fáctico, el cual, le permitió al colegiado confirmar la sentencia de 1 instancia, se tiene que, el Tribunal no constató el número de semanas cotizadas por el actor, pues, tan solo se limitó a referir tangencialmente que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exigía 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo

el estado de invalidez. No obstante, no verificó la historia laboral para corroborar si el demandante acreditó o no, tal densidad, pues, frente a las semanas que pudo haber cotizado el actor se limitó a considerar que no sería procedente jurídicamente ni equitativo restarles eficacia a las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la estructuración de la invalidez. En consecuencia, para verificar si el Tribunal erró en esta segunda conclusión, la Sala confrontará la historia laboral denunciada por ING Pensiones y Cesantías S.A. de la cual se tiene los siguientes datos: i) que al 26 de diciembre de 2003, cuando entró a regir la Ley 860 de 2003, el actor no se encontraba cotizando al sistema; i) dentro del periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003 tan solo acumuló 16,58 semanas de cotización y, i) para la fecha en que se produjo la estructuración de la invalidez, esto es, 9 de febrero de 2009, el actor se encontraba cotizando al sistema. De lo anterior, se colige que, en efecto el demandante no contaba con la densidad de semanas, pues, tan solo

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Radicación n.” 72319 acumuló 16.58, como se explica en la siguiente tabla: Periodo Semanas cotizadas 200212 o 200301 o] 200302 o 200303 o) 200304 o] 200305 o 200306 o 200307 o 200308 o) 200309 4,29 200310 4,29 200311 4,29 200312 3,78

Total 16.58 Ahora, ésta Corporación ha admitido que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, se puede acudir al régimen pensional inmediatamente anterior al aplicable, para determinar la procedencia de la pensión de invalidez, siempre que acredite los requisitos exigidos en él. Especificamente, en relación con la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993, cuando la invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003. Al respecto, en sentencia CSJ SL 28 jul. 2012, rad. 38674, se indicó: Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se considera pertinente reexaminar el tema, sobre la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho principio legal y constitucional

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Radicación n. 72319 en la sucesión de esos dos ordenamientos [...] Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1% de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrano se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría

plena aplicación en lo concemiente a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993. En ese orden, para determinar la procedencia de una prestación pensional como la reclamada, es posible acudir, excepcionalmente y en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, al régimen pensional inmediatamente anterior. Ahora bien, para la aplicación de este principio y, en virtud de él, acudir al régimen anterior, que, en este caso, corresponde al previsto en el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación precisó las reglas para que ello sea procedente. Asi, en la sentencia CSJ SL2358-2017, adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el citado artículo 39 de la Ley 100 en su redacción original, en lugar del articulo 1% de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo,

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Radicación n. 72319 para la fecha en que se produjo la invalidez. Además, es presupuesto necesario que tal invalidez se Hhubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de

la entrada en vigencia de la mencionada Ley 860, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. En dicha decisión, se precisaron los parámetros para aplicar la condición más beneficiosa en vigencia de la Ley 860 de 2003, asi:

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afillado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

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Radicación n.” 72319

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afillado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento

del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 uy el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afililado no lo ampara dicho principio.

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Radicación n. 72319 En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. (Subraya la Sala) De la jurisprudencia transcrita se advierte que, en principio el demandante se ubicaria en la hipótesis 4.2, ello

en la medida que, para la fecha en que se presentó el cambio normativo no se encontraba como cotizante activo, pero si lo estaba para el 9 de febrero de 2009, esto es, para el momento en que le fue estructurada la invalidez. No obstante, no acreditó el requisito de la densidad de semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, pues, como se vio, en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, tan solo cotizó 16.58 de las 26 requeridas. En consecuencia, erró el Tribunal al tener por probado, sin estarlo, que el actor cumplia con los requisitos contemplados en la ley y precisados por la jurisprudencia de la Sala para estar amparado por el principio de la condición más beneficiosa, pues, como se explicó, era necesario que se acreditaran las 26 semanas de cotización en el año anterior al tránsito legislativo, situación que no fue probada por el accionante y que impide que su derecho pensional se conceda a la luz del aludido articulo 39 original de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, es suficiente para casar la decisión, sin embargo, es pertinente resaltar que además de lo ya dicho,

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Radicación n. 72319 para la procedencia de la pensión de invalidez en los términos de la norma anterior a la aplicable al actor (articulo 39 de la Ley 100 de 1993), bajo el principio de la condición más beneficiosa, no solo era necesario establecer la densidad de

aportes en los términos de la jurisprudencia transcrita, sino que debe tenerse en cuenta que tales condiciones se exigen si el riesgo acontece en determinado lapso según lo indica el «literal c) del numeral 3.1» de esa decisión, esto es, para quienes la invalidez se hubiera estructurado entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, situación que en el caso del demandante aconteció el 9 de febrero de 2009. Debe recordarse que