CSJ - SL785-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ

MAGISTRADO PONENTE

SL 785-2013 Radicación No. 40517 Acta No 36 Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NIDIA ESPERANZA BETANCUR HENAO contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM.

I-. ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a la citada Caja para que se le reconozca la pensión especial de vejez por tener Casación Rad.40517 una hija en estado de invalidez, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del 1º de febrero de 2006, liquidada con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que laboró para la extinta empresa TELECOM desde el 15 de marzo de 1985 hasta el 31 de enero de 2006, fecha a partir de la cual le fue suprimido definitivamente el cargo, para un total de tiempo de servicio de 20 años, 10 meses y 17 días, como trabajadora oficial; que, inicialmente, había sido retirada por supresión del cargo, desde el 31 de enero de

2004, pero, a consecuencia de la sentencia C-388 DE 2005, fue reintegrada a su puesto de trabajo junto con el pago de sus derechos laborales, con la orden de permanecer hasta que se liquidara definitivamente la empresa, como medida de protección de los derechos fundamentales de los menores y de madre cabeza de familia. Por esta razón, su contrato se prolongó hasta el 31 de enero de 2006. Para la fecha de presentación de la demanda, su hija tenía 7 años de edad; y, de acuerdo con la valoración médica realizada por la Junta de Calificación Regional de Invalidez, se determinó que la menor presentaba una invalidez por contingencia común, con 56.10% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración 26 de julio de 1999. De acuerdo con el tiempo de servicio, la parte actora sostiene que supera ampliamente las 1.100 semanas de 2 Casación Rad.40517 cotización requeridas para efectos de la pensión de vejez; por tanto, dada la situación especial de su hija y por ser madre cabeza de familia sin alternativa económica, reclama el reconocimiento de la pensión con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993. Que después de su retiro, como persona natural, cotizó al ISS. Añade que, el 13 de octubre de 2006, solicitó a CAPRECOM la pensión especial y esta entidad se la negó por no estar laborando a la fecha de la solicitud, toda vez que se había desvinculado desde el 1º de febrero de 2006. Las razones que tuvo la demandada para negar la pensión

desconocen la sentencia C-227 de 2004 que reconoce la pensión sin consideración a la edad del menor, como también el mismo contenido de la norma, pues, en su criterio, los requisitos para tener derecho a esta pensión especial no son otros que tener un hijo que padezca invalidez física o mental debidamente calificada y contar con el mínimo de semanas de cotización, los cuales dice cumplir a cabalidad. La demandada, en la contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que, según el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión especial que reclama la actora se requiere que la madre haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en el sistema general de pensiones para el régimen de prima media, tope que, al 2006, año de retiro de la actora, era de 1075 semanas, lo cual equivale a 20 años, 3 Casación Rad.40517 10 meses y 25 días; pero la actora no cumple este tiempo de servicios, en razón a que, conforme a la relación de tiempos de servicios, ella laboró 20 años, 10 meses y 12 días, al tomarse en cuenta una suspensión de 5 días; por tanto, considera claro que la actora no cumple con el requisito mínimo de cotización. Añade que, para tener derecho a esta pensión, se debe demostrar que el hijo de la madre dependa de esta, cosa que, en su criterio, no se acredita; amén de que la reclamante no dice nada acerca del padre de la menor, quien legalmente también debe alimentos a la menor. Que, por otra parte, la norma hace un calificativo que ellos no

pueden desconocer y es que se refiere a la madre como trabajadora, lo cual, a su juicio, consiste en una exigencia positiva al momento de acceder o solicitar la pensión, calificativo que, desafortunadamente, la actora no cumple en el momento de solicitar su pensión. Y que, por tanto, no es afiliada activa a esa administradora. Opuso a las pretensiones de la demanda la inexistencia de la obligación y la declaratoria oficiosa de otras excepciones. Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2008, el Juzgado Primero Laboral de descongestión del Circuito de Risaralda declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta del derecho de la demandante, en consideración a que la reclamante no tenía la calidad de trabajadora y que no reunía las 1075 semanas de cotización 4 Casación Rad.40517 exigidas en el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el año 2006. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 5 de marzo de 2009, confirmó el fallo del juzgado. El ad quem, en primer lugar, trascribió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, e hizo la concordancia con las sentencias de constitucionalidad C-227 de 2004, en cuanto declaró inexequible la expresión “menor de 18 años”, y la C-989 de 2006, que declaró exequible condicionalmente el término

“madre trabajadora” para hacer extensiva la pensión a los padres cabeza de familia. A renglón seguido señaló que la norma es muy clara al referirse que dicho beneficio se concede a la madre o padre trabajador que tenga un hijo o hijos discapacitados y con el exclusivo fin de que abandone sus labores y se dedique al cuidado y rehabilitación de aquel, dándole la posibilidad de pensionarse anticipadamente, o sea, dejando al margen el factor edad, y teniendo en cuenta que dicha madre o padre hayan cumplido con la densidad de semanas que se exigen en el régimen de prima media para adquirir la pensión de vejez, amén de que se debe demostrar la invalidez del hijo y 5 Casación Rad.40517 que este depende económicamente del progenitor que solicita la prestación. Para reforzar su posición se apoya en el aparte de la sentencia C-294 de 2007 que, en su criterio, hace alusión a la condición de ser trabajador para tener derecho a la pensión de vejez anticipada, y en pasajes de las sentencias C-989 de 2006 y C-227 de 2004 donde se hace referencia a que la dependencia del hijo inválido, respecto del padre o la madre, es la de carácter económico. Tras las mencionadas reflexiones, el ad quem concluyó que, como la demandante fue retirada del cargo desde el 31 de enero de 2006 y en el hecho 9º se dice que ella es madre cabeza de familia sin alternativa económica, coligió que la actora no se encontraba laborando en esos momentos; además, estimó que no se allegó prueba que demostrara la

dependencia económica de su hija discapacitada para con ella, por lo que estimó obligatorio confirmar la sentencia de primera instancia. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Con este recurso extraordinario, la censura pretende que esta Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia en cuanto confirma la dictada por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión de Pereira el 28 de noviembre de 2008 y, como consecuencia de ello, en sede de instancia y en reemplazo de la sentencia acusada, se 6 Casación Rad.40517 revoque la sentencia de primer grado en cuanto absuelve a la demandada de las pretensiones de la demanda, para que, en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la actora desde el 01 de febrero de 2006, en la cuantía que corresponda de acuerdo con el ingreso base de liquidación, incluidas las mesadas adicionales y los intereses de mora a que haya lugar. Con el anterior propósito, presenta dos cargos que fueron objeto de réplica y se estudiarían conjuntamente por valerse de las mismas normas, perseguir la misma finalidad y sustentarse en argumentos complementarios.

PRIMER CARGO.

Acusa la sentencia por “Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho manifestado en la apreciación errónea de la prueba que condujo a la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003”. Según la censura, el ad quem incurrió en los

siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Betancourt Henao no tenía la condición o status de madre trabajadora para la fecha en que el derecho a la pensión especial de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de

7 Casación Rad.40517 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pudo hacerse exigible.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pudo haberla exigido la actora y por ende reclamado desde el 29 de agosto de 2004, fecha en la cual acreditó los requisitos legales para el efecto, por ser madre cabeza de familia con hija discapacitada y haber acreditado el mínimo de semanas requeridas para la pensión de vejez.

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que la actora, para el 31 de enero de 2006, fecha del retiro de TELECOM, contaba con el derecho adquirido a la pensión especial de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Para la censura, los yerros denunciados se presentaron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas:

1. Dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el día 03 de abril de

2006 y que, igualmente, fuera presentado ante la entidad demandada en la reclamación administrativa. (Folios 51 a 53 de cuaderno No. 1) 8 Casación Rad.40517

2. Resolución No. 0092 del 12 de enero de 2007 expedida por CAPRECOM, en la cual esta entidad considera y acepta el hecho de la invalidez de la hija de la actora.

(Folios 47 a 48 del cuaderno No. 1)

3. Certificado de tiempo de servicios de la actora expedido por el Patrimonio Autónomo de Remanente de

Telecom.

4. Copia del decreto 1615 del 12 de junio de 2003,

artículo 20 (Folios 12 a 26 del cuaderno No. 1) Normas infringidas de manera indirecta:

1. Artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

2. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 40 artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Comienza con la trascripción del pasaje de la sentencia del ad quem, donde este señaló: “Establecido lo anterior, tenemos que la norma es muy clara al referirse que dicho beneficio, se concede a la madre o padre trabajador, que tenga un hijo o hijos discapacitados y con el exclusivo fin de que abandone sus labores y se dedique al cuidado y rehabilitación de aquél, dándole la posibilidad de pensionarse anticipadamente, o sea, dejando al margen el factor edad y teniendo en cuenta que dicha madre o padre hayan cumplido con la densidad de semanas que se

exigen en el Régimen de Prima Media para adquirir la pensión de vejez, amén de que debe demostrar la invalidez de su hijo y que 9 Casación Rad.40517 depende económicamente del progenitor que solicita la prestación. […] Visto lo anterior, y toda vez que la accionante fue retirada del cargo que ocupaba en la extinta “TELECOM” a partir del 31 de enero de 2006 y en el hecho noveno de la demanda se afirma que es “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se colige que no se encuentra laborando en estos momentos, y que además, en parte alguna del infolio se adosó prueba que demuestre la dependencia económica de su hija discapacitada para con ella, se hace obligatorio confirmar integralmente la decisión de la primera instancia.” (Subrayas del texto original, y negrillas del recurrente) Para el recurrente, con la sentencia censurada se violaron o vulneraron las disposiciones sustanciales citadas en atención a que “la falta de apreciación o la indebida apreciación” de las pruebas que se citaron en el literal 1.3., valga decir, del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, de la resolución mediante la cual se niega la pensión a la demandada y del certificado de tiempo de servicios de la actora, impidieron que el ad quem estudiara y, por ende, se aplicara en debida forma el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2 parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la

Constitución Política. Agrega que los documentos citados permiten deducir, con claridad, que el derecho a la pensión especial de vejez a favor de la actora no surgió solo a partir el 01 de febrero de 2006 sino mucho antes por lo siguiente: 10 Casación Rad.40517 En el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, se determina que la hija menor de la actora, Tatiana, tiene una pérdida de capacidad laboral equivalente al 56.10% con fecha de estructuración 26 de julio de 1999, al habérsele diagnosticado de manera definitiva Síndrome de Dawn e hipotiroidismo leve, de acuerdo con la ponencia presentada. Con este dictamen y, desde luego, con el registro civil de nacimiento de la menor, se demuestra que la señora demandante tiene una hija en situación de discapacidad, es decir, que padece de invalidez física y mental desde el 26 de julio de 1999 y el estado de invalidez se halla debidamente calificado. Sobre la dependencia económica de la menor, sostiene que esta se presume legalmente por ser menor de 18 años y además discapacitada, pero, además, pide tener en cuenta que este aspecto no fue objeto de controversia en vía administrativa, pues la entidad demandada negó el derecho con el argumento de “...que de acuerdo con lo anterior, se establece que la peticionaria no tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, toda vez que no llena los requisitos exigidos por la Ley y consignados en el aparte antes transcrito, puesto que a la fecha de la solicitud, no se encontraba laborando, toda vez que se desvinculó

de TELECOM a partir del 01 de febrero de 2006”. Para determinar el momento en que la actora acreditó el requisito de semanas cotizadas en el sistema, se remite al certificado de tiempo de servicios de la actora, donde aparece que ésta prestó sus servicios a TELECOM entre el 15 de marzo de 1985 y el 31 de enero de 2006, con una 11 Casación Rad.40517 interrupción de cinco (5) días comprendidos entre el 1º de septiembre de 1997 y el 05 de septiembre de 1997; de donde deduce que la actora acredita 1000 semanas de cotizaciones para el 29 de agosto de 2004. Afirma que, para el año 2004, el número de semanas mínimas requeridas por el sistema general de pensiones para la pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, eran precisamente 1000 semanas; para el año 2005 eran 1050 semanas; y para el año 2006, 1075 semanas. Como la fecha de estructuración de la invalidez de la menor Tatiana Londoño Betancurt es el 26 de julio de 1999, y la actora acredita las semanas mínimas para la pensión de vejez desde el 29 de agosto de 2004, debe decirse que desde esta fecha la actora tenía derecho a la pensión especial de vejez, derecho que si bien no había sido solicitado por ignorancia de la ley, ello no la priva de solicitarlo en cualquier tiempo y mientras subsistan las condiciones o causas que la originan.

La falta o indebida apreciación de las pruebas por parte del Tribunal, en opinión del recurrente, conllevaron a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2, parágrafo 4° artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 12 Casación Rad.40517 Estima que, siendo la seguridad social un derecho de carácter irrenunciable, no podría afirmarse que por el hecho de que la actora no hubiere solicitado su pensión especial de vejez cuando se hallaba laborando, esta circunstancia la prive de ese derecho que adquirió antes del 31 de enero de 2006, puesto que, desde esa data, ya había cumplido los requisitos para el efecto. Agrega que, en relación con los principios establecidos en las normas constitucionales laborales, la Corte Constitucional de manera reiterativa ha señalado que siendo éstos de rango constitucional no son de libre disposición de las partes y deben respetarse, en cada caso concreto; para corroborar su dicho alude a varias sentencias de la Corte Constitucional. Termina su argumento con la aseveración de que si el tribunal hubiera estudiado o apreciado debidamente el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda y, más específicamente, la fecha de estructuración de la invalidez de la hija menor de la actora, además del certificado de tiempo de servicios de la misma, habría deducido de estos documentos que la pensión a favor de la demandante se había causado desde la fecha en que ésta tenía u ostentaba la condición de trabajadora,

condición que echó de menos el tribunal y fue lo que, en últimas, motivó la negación del derecho y por ende la confirmación de la sentencia de primer grado. 13 Casación Rad.40517 SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea. Relaciona como normas sustanciales infringidas:

1. Constitución Política de Colombia, artículos 6, 53 y 228.

2. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado y adicionado por el inciso 2, parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

3. Artículo 27 del C. C.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Le reprocha al tribunal haber interpretado que la pensión de vejez prevista en el inciso final del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 9º, solo está prevista para la madre o padre trabajador que tenga un hijo o hijos inválidos, no para el que se haya retirado o esté cesante, interpretación que no solo califica de restrictiva y desfavorable sino además alejada de los postulados constitucionales y legales. Luego de trascribir las consideraciones del tribunal al respecto, estima que si bien obedece al tenor literal, esa interpretación, en sentido lógico o racional, en atención a los destinatarios del mismo, como son los hijos 14 Casación Rad.40517 discapacitados de las madres trabajadoras, no consulta los principios fundamentales de favorabilidad contenidos en la Constitución. Asegura que, el legislador al prever la pensión especial

de vejez para la madre trabajadora que, habiendo cumplido las semanas mínimas previstas para el régimen de prima media con prestación definida, tenga un hijo(a) que padezca de una invalidez física o mental debidamente comprobada, lo que buscó no solo fue proteger a la madre trabajadora sino al hijo discapacitado para que aquella se dedique a su cuidado y protección. Agregó que es claro que lo que origina la pensión especial de vejez no es solo el hecho de tener un hijo(a) inválido, sino, además, contar con el mínimo de semanas necesarias para la misma prestación ordinaria, tal como lo había señalado anteriormente, de donde colige que quien debe reconocer y pagar la pensión no es el empleador de la trabajadora o empleada sino la entidad de previsión a la cual se halla afiliada. Considera que el legislador ha entendido, entonces, que, para brindar la protección especial a la madre del hijo discapacitado y a éste mismo, cuando la progenitora ya ha cotizado el número de semanas necesario para la pensión, no es menester esperarse al cumplimiento de la edad mínima, pues la situación de su hijo le habilita la edad mientras subsistan las condiciones de discapacidad de éste o se reincorpore la madre a la fuerza laboral. 15 Casación Rad.40517 Que, por tanto, no se puede interpretar, como se hace en la sentencia acusada, que lo único que motiva la pensión anticipada es el hecho de que la trabajadora pueda desligarse o retirarse de su actividad laboral para dedicarse a su hijo, y que, si ésta se halla cesante, no tiene derecho, por la sencilla razón de que si la protección brindada por la

ley es a la madre y su hijo, una madre que se halla cesante así esté en presencia de su hijo no tendría posibilidades de dedicarle el cuidado, la atención y la rehabilitación requerida en razón a que carecería de recursos económicos para brindarle una congrua subsistencia. Asegura que, de acuerdo con la ley, el cuidado y protección del hijo en estado de discapacidad debe hacerse con recursos económicos, no con la mera presencia de la madre, por ello se erigió a favor de ésta la pensión de vejez especial; que, si la intención de legislador hubiera sido otorgar un simple descanso remunerado a la mujer trabajadora, posiblemente lo hubiera hecho con cargo a la nómina, no al sistema general de pensiones, y no habría exigido un mínimo de semanas cotizadas. Considera que interpretar, como lo hace el tribunal, que solo la madre trabajadora, es decir aquella que cuenta con trabajo, tiene derecho a la pensión especial de vejez es permitir que aquella que ha quedado cesante luego de haber cotizado un considerable número de semanas y que además tiene la carga de su hijo inválido, tenga que padecer las nocivas consecuencias de no solo no recibir un salario por falta de trabajo, sino, además, la imposibilidad de 16 Casación Rad.40517 brindarle a su hijo que se halla en estado de invalidez un bienestar, una congrua subsistencia, es decir que, además de desempleada, tenga que aguantar las consecuencias nocivas de no tener trabajo y de afrontar sin recursos el cuidado de su hijo que se halla en tal situación de discapacidad, lo que francamente no corresponde a una

interpretación que incorpore los mínimos principios establecido por el constituyente en el artículo 53 de la Carta. Sostiene que, en tratándose de la interpretación de normas de carácter laboral, el Constituyente se ocupó de este tema, cuando en el artículo 53 erigió como principios mínimos, entre otros, “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” y “Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales”. Dice que no es pues dable al intérprete y operador laboral restringir el sentido o alcance de normas de carácter laboral para deducir, en contra del destinatario de las mismas, una consecuencia adversa, porque, precisamente, hasta en la interpretación se han fijado reglas para el efecto, tal como lo previó el inciso 2, artículo 27 del Código Civil. Añade que lo anterior demuestra que el tribunal interpreta de manera restrictiva la norma que consagra la pensión de vejez especial sin detenerse a estudiar que la pensión fue concebida para madre del hijo inválido, pero, de 17 Casación Rad.40517 manera especial, para la protección de éste y, por ende, viola el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, además del inciso final artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

RÉPLICA: El antagonista del recurso está de acuerdo con la interpretación que hizo el ad quem del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto a que, para la aplicación de esta

norma, se requiere que la madre o padre tengan la calidad de trabajador, puesto que si no la tienen, estarían en condiciones de dedicarse al cuidado de su hijo discapacitado. Amén de que la norma clara y expresamente exige esa condición. Que no se deben tener en cuenta las cotizaciones requeridas para el momento de la acreditación de la invalidez, sino las exigidas a la fecha del cumplimiento de los requisitos del citado artículo 9º de la Ley 797.

CONSIDERACIONES: Le corresponde establecer a la Sala, en primer lugar, si el ad quem se equivocó al exigir la condición de trabajadora activa para el momento de la solicitud de la pensión especial establecida en el segundo inciso del Parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

18 Casación Rad.40517 Previamente a entrar a dilucidar el problema planteado, conviene traer a cuento el origen y la razón de ser de esta especial pensión. La pensión especial que reclama la actora fue establecida mediante el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente en el inciso segundo del Parágrafo 4º, cuyo texto reza: “La madre 1 trabajadora cuyo hijo menor de 18 años2 padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la

pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. Esta pensión es una acción afirmativa establecida por el legislador que consiste en eximir el requisito de edad exigido, por regla general, para obtener la pensión de vejez del sistema integral de seguridad social, siempre que se haya cotizado “…cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”, en razón de la invalidez sufrida por el hijo que depende económicamente de la madre trabajadora o padre o trabajador. En tales circunstancias especialísimas, basta 1 Lo subrayado fue declarado exequible condicionalmente según sentencia C-989 de 2006 “en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él”. 2 Aparte tachado declarado inexequible según la sentencia C-227 de 2004. 19 Casación Rad.40517 completar el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Esta posición de la Sala concuerda con lo dicho por la Corte Constitucional, en este sentido, en la sentencia C-227 de 2004 que declaró inexequible la limitación de ser “menor de 18 años” de edad respecto al hijo inválido que traía originalmente la norma: “16. El inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley

797 de 2003 tiene como finalidad hacer posible que las personas menores de edad, afectadas por una invalidez física o mental, sean cuidadas por su madre o, en el caso de que ella hubiera fallecido y el padre tuviere la patria potestad, por su padre, acudientes que en este caso tienen derecho a la pensión especial de vejez. Este tipo especial de pensión constituye una excepción a la exigencia general de haber alcanzado una determinada edad (en este momento, 60 años los hombres y 55 las mujeres) para poder acceder a la pensión de vejez. Es decir, la norma hace posible que las madres – o los padres – de las personas que padecen una invalidez física o mental puedan acceder a la pensión sin importar su edad. De acuerdo con la norma, para acceder a este beneficio deben cumplirse cuatro condiciones: 1) que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso; y 4) que el hijo afectado por la invalidez sea menor de 18 años. A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca en esa condición – según certificación médica - y continúe como dependiente de la madre; y 2) que ésta no se reincorpore a la fuerza laboral”.

20 Casación Rad.40517 La fundamentación de esta pensión excepcional estriba en “… facilitarle a las madres [comprende también a los padres según la sentencia C-989 de 2006] el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ellas. Con el beneficio creado por la norma se espera que las madres puedan compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en una forma digna”3. Así lo asentó la Corte Constitucional, como basamento, para arribar a la conclusión de que no se justificaba la limitación de edad impuesta por el legislador en cuanto a que la protección solo se daba de cara a los hijos discapacitados menores de 18 años, por lo que declaró inexequible este requisito. En dicha oportunidad precisó: “… Al respecto es claro que el fin perseguido por la norma es legítimo, puesto que persigue proteger de manera especial, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, a las personas que sufren una invalidez. Además, sin duda alguna, la norma persigue un fin importante para el ordenamiento jurídico, cual es el de garantizarle a los hijos discapacitados la atención que requieren tanto para poder llevar una vida digna como para su rehabilitación. De