CSJ - SL7866(21-11-1995)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

• SECCION PRIMERARadicación Nº 7866

Acta Nº

Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. frente a la sentencia del 7 de marzo de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio instaurado por la recurrente contra JUAN DE LA CRUZ

IBARRA CARTAGENA.

ANTECEDENTES Demandó Siderúrgica de Medellín S.A., para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera Casación Nº 7866. 2 instancia, se le exonere del pago de la pensión de jubilación que, mediante sentencia judicial, reconoce al señor Juan de la Cruz Ibarra Cartagena desde el 24 de enero de 1983; y se declare que Simesa tiene derecho a repetir contra el demandado, por que le ha pagado sin debérsela, "las sumas que le ha entregado a título de pensión de jubilación o complemento, desde el 1º de enero de 1989", toda vez que la obligación de Simesa para con dicho señor se extinguió desde la fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales empezó a pagarle pensión de vejez y ésta excedió el valor de la pensión que venía pagando Simesa.

Como fundamento de las pretensiones, expresa la demanda que el demandado trabajó a su servicio del 22 de abril de 1957 al 23 de enero de 1983 y a partir del día siguiente al del retiro "le reconoció la pensión de jubilación que le correspondía por haber laborado durante más de 20 años sometido a temperaturas anormales" Considera que como el señor Ibarra fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde su ingreso a la empresa, y la primera entidad le reconoció pensión de Casación Nº 7866. 2 vejez con base en las cotizaciones efectuadas por la accionante para el riesgo de vejez, pensión que superó, desde el 1º de enero de 1989, la cantidad correspondiente a la de jubilación a cargo de la empresa, ésta última ha pagado desde entonces sin debérsela la jubilación al demandado. (folios 14 a 20 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, el señor Ibarra admite que trabajó al servicio de Simesa durante el lapso indicado en la demanda, a temperaturas anormales y que la actora le viene pagando pensión de jubilación desde el día siguiente a su retiro; pero enfatiza en la circunstancia de que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hizo mediante sentencia judicial proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y "no casada por la Corte Suprema de Justicia según providencia del 12 de noviembre de 1982, es decir, que se encuentra en firme, debidamente ejecutoriada y

con fuerza de cosa juzgada. Explica que, ya en dos ocasiones, Simesa ha suspendido el pago de la pensión de jubilación al señor Ibarra, Casación Nº 7866. 2 quien se ha visto obligado a proceder ejecutivamente, y en ambas oportunidades la justicia del trabajo se ha manifestado declarando no probada la excepción de pago con la que ha pretendido Simesa oponerse al mandamiento judicial argumentando que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales cubría el valor de la pensión de jubilación especial a cargo de la empresa. Tales juicios se adelantaron ante los juzgados Segundo y Octavo Laboral del Circuito de Medellín. Sobre los demás hechos, expresa el libelo que se atiene a la prueba sobre los mismos. Se opone a las peticiones y propone las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho invocado y cosa juzgada. (folios 33 a 39 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la sentencia del 14 de octubre de 1994, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, la cual consideró que la pensión a cargo de la demandada se originó en decisión judicial "que no puede ya cambiarse" y, por tanto, absolvió al demandado. Se abstuvo de imponer costas. (folios 54 a 58 del primer cuaderno) Casación Nº 7866. 2 Por apelación de ambas partes conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Mediante el fallo impugnado, de fecha 7 de marzo de 1995, CONFIRMO la de

primer grado "con la DECLARACION de que las pensiones que percibe actualmente el demandado JUAN DE LA CRUZ IBARRA CARTAGENA, la primera de ellas por parte de la empresa SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. 'SIMESA' fue reconocida en base a su labor desarrollada bajo temperaturas anormales y, la otra, por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por vejez y de acuerdo a sus reglamentos y, por consiguiente, son compatibles". Impuso a la accionante tanto las costas de primera como de segunda instancia. (folios 89 a 96 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica. Casación Nº 7866. 2

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Solicito que se case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la decisión del a-quo de absolver en costas al demandado y de no declarar que la pensión de jubilación y la pensión de vejez que está recibiendo simultáneamente éste desde el 2 de mayo de 1988 son incompatibles; que la obligación pensional de Simesa para con dicho señor se extinguió desde el 1º de enero de 1989, fecha en la que la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. excedió en valor la de jubilación que venía reconociendo Simesa, y que, en consecuencia, Simesa no tiene obligación de seguirle pagando al señor

Juan de la Cruz Ibarra Cartagena suma alguna por concepto de esa pensión; y en cuanto declaró compatibles las dos pensiones. Para que la H. Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en cuanto se abstuvo de condenar en costas al demandado y de declarar que la pensión de jubilación y la pensión de vejez que está recibiendo simultáneamente éste desde el 2 de mayo de 1988 son incompatibles; que la obligación pensional de Simesa Casación Nº 7866. 2 para con dicho señor se extinguió desde el 1º de enero de 1989, fecha en la que la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. excedió en valor la de jubilación que venía reconociendo Simesa, y que, en consecuencia, Simesa no tiene obligación de seguirle pagando al señor Juan de la Cruz Ibarra Cartagena suma alguna por concepto de esa pensión, y profiera, en reemplazo de la parte revocada, las declaraciones dichas, condenando en costas al demandado". Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula el siguiente

CARGO UNICO Dice: "Acuso la sentencia impugnada de violar lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, transgresión de normas adjetivas que fue el medio para que violara también, en la modalidad de aplicación indebida y por la vía indirecta las siguientes sustantivas: los artículos 72 y 76 de la Ley

Casación Nº 7866.

2 90 de 1946, y los artículos 259, 269 y 270 del Código Sustantivo del Trabajo, que no aplicó al caso siendo las que lo regulan. "A la violación indirecta de la ley sustantiva llegó el ad-quem porque incurrió en errores de hecho que lo llevaron a concluir que en un litigio anterior entre las mismas partes había quedado definido todo lo concerniente a las regulaciones sobre transición pensional, entre el patrono particular que ahora demanda y el ISS, en relación con la pensión del señor Ibarra, esto es, que hay identidad, de causa y objeto, entre el presente litigio y el anterior surtido entre las mismas partes, conclusión errónea que lo llevó a considerar que la pensión impuesta en esa sentencia es exclusivamente a cargo de la empresa y nada tiene que ver con la que el ISS, por aplicación de sus reglamentos, reconoció posteriormente en favor del mismo Ibarra. "Los errores de hecho en que incurrió el ad-quem fueron: "1.- Dar por demostrado sin estarlo que el proceso enfrentado por las mismas partes y fallado por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín el 25 de Casación Nº 7866. 2 abril de 1981 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 19 de agosto del mismo año, es de idéntica naturaleza al presente. "2.- Dar por demostrado sin estarlo que en las sentencias de 1981 se definió que el derecho pensional de Juan de la Cruz Ibarra Cartagena sería única y exclusivamente a cargo de Simesa durante todo el tiempo que se causara. "3.- Dar por demostrado sin estarlo que en las

sentencias de 1981 se dijo que el I.S.S. no podría asumir ninguna parte de la pensión que se le imponía a Simesa. "4.- No dar por demostrado, estándolo, que ahora no se está debatiendo, como entonces, si el I.S.S. había asumido la pensión especial por temperaturas anormales de Ibarra, es decir, una pensión en la que no importaba la edad sino únicamente el tiempo de servicios. "5.- No dar por demostrado, estándolo, que ahora, a diferencia de lo que se discutió antes, lo que se analiza es si una pensión reconocida en virtud de lo Casación Nº 7866. 2 dispuesto en el artículo 270 del C.S. de T. es incompatible con una pensión de vejez reconocida con base en los reglamentos del Seguro y en las cotizaciones efectuadas por el mismo empleador que es sujeto pasivo de la obligación jubilatoria. "6.- No dar por demostrado, estándolo, que lo que se discutió en el proceso anterior era que Simesa no tenía ninguna obligación jubilatoria contra Ibarra y que lo que se discute ahora, en cambio, es que Simesa ya fue subrogada en esa obligación. "7.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez que el I.S.S. le reconoció al señor Ibarra fue con base en las cotizaciones efectuadas por Simesa. "8.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez que recibe Ibarra del I.S.S. superó el valor a la de jubilación de la empresa, desde el 1º de enero de

1989. "El Tribunal incurrió en las anteriores equivocaciones por haber APRECIADO ERRONEAMENTE las sentencias del proceso anterior, que obran a folios 68 y siguientes y

Casación Nº 7866. 2 75 y siguientes, en relación con la demanda que dio origen al presente proceso. "Y por NO HABER APRECIADO: la resolución 05520 del 18 de octubre de 1988 de la Comisión de Prestaciones Económicas del I.S.S., que obra a folios 4 y 48, el Certificado del I.S.S. obrante a folios 47 y la carta de la empresa, firmada por el demandado, que obra a folios

2. "C).- Demostración. "Aunque en la parte resolutiva de la sentencia impugnada no hay un reconocimiento expreso de la excepción de cosa juzgada propuesta por el demandado, es evidente, por el análisis de la sentencia anterior que se hace en la parte motiva de ella, que el ad-quem declaró la compatibilidad de las dos pensiones, precisamente, porque encontró, equivocadamente, que en el fallo anterior se había provisto definitivamente sobre todos los aspectos que tenían que ver con el problema de la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS y que como allí fue dicho que la seguridad social no había asumido la pensión a cualquier edad de quienes se

Casación Nº 7866. 2 desempeñaran a temperaturas anormales, la impuesta a la empresa quedó exclusivamente a su cargo sin que pueda ser subrogada, ni total ni parcialmente, por el ente asegurador. "Si se leen con algún detenimiento los preámbulos de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso

surtido en 1981 entre las mismas partes de éste (folio 68 y siguientes y 75 y siguientes), podrá observarse, sin ninguna dificultad, que en el anterior litigio lo que se debatía era si el señor Ibarra tenía derecho a que Simesa le reconociera la pensión especial consagrada en el artículo 270 del C.S. de T., cualquiera que fuera su edad y por el hecho de haberle servido por más de 20 años a temperaturas anormales: el trabajador demandante alegaba este derecho y la empresa demandada aducía que no tenía ninguna obligación jubilatoria con él en vista de que el I.S.S. había asumido completamente el riesgo de vejez del mismo. "De la sola lectura de los hechos de la demanda actual, pone en evidencia que Simesa no pretende que se vuelva a decir que ella no tenía ninguna obligación jubilatoria con el señor Ibarra. La empresa no está volviendo sobre Casación Nº 7866. 2 el mismo tema: acepta que la pensión de jubilación a que fue condenada es un hecho irrebatible; admite que nació como una obligación a su cargo. Lo que ahora persigue es que se declare que, por un hecho posterior a la sentencia de entonces (el reconocimiento por el I.S.S. de la pensión de vejez del señor Ibarra como consecuencia de las cotizaciones sufragadas por ella), fue subrogada totalmente como deudora de esa pensión. Si antes el tema era el nacimiento mismo de la pensión especial a cargo de la empresa, hoy es que se declare que esa pensión, que ya fue asumida en su parte especial (desde cualquier edad hasta los 60 años) por la empresa, obedece al mismo riesgo de vejez que asumió el I.S.S. en

1988 y que, por lo tanto, hay incompatibilidad entre ambas; hoy se persigue que se diga que como la empresa aseguró al señor Ibarra en el I.S.S. para el riesgo de vejez y como ese riesgo está siendo cubierto por la aseguradora, ya la tomadora del seguro no tiene que seguirlo pagando. "Es muy distinto negar la existencia misma de un derecho a alegar que el deudor original de ese derecho ya reconocido fue subrogado legalmente por otro. Casación Nº 7866. 2 "Examinando la parte considerativa de las sentencias de 1981 (folios 71 y 80), se puede ver con claridad que para ambos falladores el I.S.S. no asumió la pensión especial consagrada en el artículo 270, respecto a los trabajadores sometidos a temperaturas anormales, por cuanto el artículo 14 del Decreto 3041 de 1966, que es la norma del reglamento que se ocupa de pensiones especiales, no se refiere expresamente a ella y, por eso, concluyeron que esa pensión especial había quedado a cargo de la empresa. Pero en ninguna parte de esas consideraciones se dice, como cree verlo el ad-quem, que la única entidad que podía pagar hacia el futuro esa pensión era Simesa: no se dice que el fenómeno de la subrogación de deudores, sea de origen legal o contractual, no puede darse en relación con la obligación pensional que pusieron en hombros de la empresa; no se dice que esa pensión es compatible con la que pudiera reconocer el I.S.S. por el mismo riesgo de vejez. "En la parte resolutiva de esas sentencias (folios 73 y

1. se determinó que el demandante tenía derecho a una pensión de jubilación especial desde el momento en que se retirara de Simesa, cualquiera que fuera su edad, y

Casación Nº 7866. 2 que la empresa debía pagar esa pensión especial; pero no se dice, tampoco ahí, que nadie distinto a Simesa puede llegar a hacerse cargo de ella o ser el obligado a pagarla. "La sentencia anterior se ha cumplido cabalmente: la parte especial de la pensión (entre la fecha del retiro y el cumplimiento de los 60 años por parte de su beneficiario), que los jueces de antaño dedujeron que no había asumido el ISS, la pagó exclusivamente la empresa; pero cuando el asegurado cumplió sus 60 años de edad y terminó esa peculiaridad, el riesgo de vejez se hizo común al de todos los demás afiliados. En ese momento el riesgo de vejez de Ibarra dejó de ser especial, se volvió igual al de todos los demás afiliados, el ISS lo asumió y, al hacerlo y empezar a pagar más de lo que la empresa estaba reconociendo, la subrogó totalmente en la obligación. "Para que se dé el fenómeno de la cosa juzgada se requiere, según el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto por el 145 del Código Procesal del Trabajo, que entre un proceso anterior fallado entre dos partes y Casación Nº 7866. 2 uno nuevo que se trabe entre las mismas, haya identidad de causa e identidad de objeto: ha de debatirse lo mismo con base en los mismos hechos y las mismas normas.

"Creo haber demostrado que no hay identidad de objeto (lo que se pretende) y causa (los hechos y fundamentos de derecho) entre el litigio de 1981 y el que ahora nos ocupa, y, por ende, que lo que ahora se juzga no es lo mismo que se juzgó entonces. "Ha dicho la jurisprudencia que estas dos identidades están íntimamente ligadas y que la manera más simple de descubrir si el nuevo litigio es improcedente, es analizar si la decisión que con él se busca de la justicia tiende a 'hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente' (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de enero 18 de 1983. M.P. José María Esguerra Samper.) (Transcrita parcialmente en el Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria. Legis Editores. Pag. 285. Número interno 1781. Envío Nº 26). Casación Nº 7866. 2 "Aplicando este criterio al caso presente, es fácil mostrar que un fallo sobre incompatibilidad de las dos pensiones que está recibiendo el señor Ibarra no hace nugatorio no menoscaba el bien jurídico que se le reconoció en 1981. La pensión de jubilación que entonces se le otorgó no desaparecería ni disminuiría, ya que en ese litigio no se está atacando el derecho a la pensión vitalicia que tiene ganada, lo que se quiere es que se diga que la obligación correlativa a ese derecho dejó de estar a cargo de Simesa y quedó a cargo del I.S.S., en

virtud de la subrogación legal del deudor. Al demandado no se le quiere quitar nada de lo que la sentencia anterior le dio; lo que desea es que no siga recibiendo dos prestaciones que obedecen al mismo riesgo cuando la ley sólo le concede una. "La incursión en los errores de hecho hasta aquí demostrados, hizo que el fallador cuestionado en esta demanda estimara que la pensión impuesta a Simesa era exclusivamente a su cargo y que, como no podía ser subrogada como deudora de ella por el ISS, subsistía independientemente de la de vejez pagada por este Instituto y, además, que dejara de apreciar y ver los elementos de convicción que emergen de la resolución Casación Nº 7866. 2 05520 del 18 de octubre de 1988, de la Comisión de Prestaciones Económicas del I.S.S. (folios 4 y 48); el certificado del I.S.S. obrante a folios 47 y la carta de la empresa firmada por el demandado de folios 2. "En la resolución 05520 habría visto que el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez a Juan de la Cruz Ibarra Cartagena a partir del 2 de mayo de 1988 y que el último empleador del mismo registrado en el Instituto era Siderúrgica de Medellín S.A. Basta leer el documento para ver que esto brota palmariamente de él. "En el certificado del I.S.S. habría visto lo mismo dicho en el párrafo anterior y, además, que todas las semanas de cotización que originaron esa pensión fueron sufragadas por Simesa y que la pensión de vejez, que siempre ha sido igual al salario mínimo legal, llegó a

la suma de $32.560,oo desde el 1º de enero de 1989. De la sola lectura del documento saltan estos hechos. "De la carta de folios 2, que firmó el demandado en señal de aceptación, habría deducido que la pensión de jubilación de $31.799,oo que estaba pagando la empresa Casación Nº 7866. 2 cuando el ISS reconoció la de vejez, quedó superada por ésta desde el 1º de enero de 1989. "De la correcta apreciación probatoria habría ingerido el ad-quem: 1.- Que el objeto y la causa del litigio que hubo en 1981 entre las mismas partes son distintos al objeto y la causa del presente proceso; 2.- Que la pensión de jubilación a cargo de la empresa desde el 24 de enero de 1983 fue superada en cuantía por la de vejez reconocida por el I.S.S., desde el 1º de enero de 1989, y 3.- Que la pensión de vejez fue reconocida con base únicamente en las cotizaciones causadas al servicio de Simesa. "Llegado al correcto descubrimiento de estos hechos, el Tribunal habría encontrado que la situación fáctica no se acoplaba a las prescripciones del artículo 332 del C. de P. C. y no lo habría aplicado en su sentido positivo, sino para negar la existencia de la cosa juzgada; hecho lo cual, habría tenido que confrontar los otros hechos inferidos con las definiciones contenidas en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 259, 269 y 270

del C.S. del T., para encontrar que las pensiones de jubilación y vejez que está recibiendo el demandado Casación Nº 7866. 2 obedecen al mismo riesgo y eso las hace incompatibles y que Simesa ya fue subrogada por el I.S.S. en su obligación y, en consecuencia, no tiene que seguir pagando suma alguna por ese concepto, de acuerdo con el siguiente análisis: "Es indudable que la pensión a que fue condenada Simesa es de jubilación: así lo dice la sentencia que la impuso y así la califica la ley cuando la incluye en el Capítulo II del Título IX del C. S. del T. y cuando la define en los artículos 269 y 270 de la misma obra. "De acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del C.S. del T., la pensión de jubilación y la de vejez corresponden al mismo riesgo y son equivalentes. Dicen así: "El artículo 72: 'Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo... Desde esa fecha empezará a hacerse Casación Nº 7866. 2 efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores'. "El 76 complementa lo anterior así: 'El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación...' "El inciso 2º del 259 refuerza lo anterior, así: 'Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo

de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales...' "Sobre la equivalencia de estas prestaciones, que se desprende claramente de las anteriores normas, ha habido reiteradas jurisprudencias, entre las que cito estas: 'Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez...' (casación de agosto 19 de 1970). 'Es que en realidad el seguro social está obligado a asumir la pensión de vejez diseñada especialmente por la Casación Nº 7866. 2 Ley 90 de 1946, como riesgo correspondiente a las pensiones de jubilación'. (Casación de junio 3 de 1982). "Como corolario de la equivalencia mencionada, en Colombia rige el principio de la unidad y universalidad de las pensiones. Sobre la aplicación de este principio ha dicho la H. Corte Suprema: 'La unidad y la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto para el sistema prestacional directo a cargo del patrono como para el régimen del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o distribuyen entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente. Resulta entonces que esas distintas prestaciones no son compatibles, pero tampoco son acumulables... Las normas vigentes, como se ha explicado al estudiar el cargo, impiden tanto la acumulación o duplicidad de beneficios,... Debe considerarse además que el seguro social, implica un

contrato bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (C. de Co. art. 1036), que obliga al asegurador Casación Nº 7866. 2 como persona jurídica que asume el riesgo, y libera simultáneamente al tomador del seguro en cuanto éste traslada el riesgo al primero' (Casación de septiembre 1º de 1981. Régimen Laboral Colombiano. Legis Editores. Nº interno 2771, Envío 160. Pag. 532). "En el mismo sentido se pronunció la H. Corte en diciembre 5 de 1991, hablando de la incompatibilidad entre las pensiones patronales voluntarias y las obligatorias de la seguridad social, así: 'Cumplido el objetivo trazado por la ley, esto es, cubiertos los riesgos prestacionales, bien por el sistema patronal directo o por el obligatorio de la seguridad social, en principio, la filosofía sobre la cual descansan tales beneficios riñe con la posibilidad de que en una misma persona pueda acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas, que fueron diseñados para sucederse y no para operar simultáneamente'. (Régimen Laboral Colombiano. Legis Editores. Pag. 535. Número interno 2776. Envío 179). "De la equivalencia y la unidad prestacional de que tratan los puntos anteriores se desprende, lógicamente, Casación Nº 7866. 2 que cuando el I.S.S. asume la pensión de vejez y, más concretamente, cuando empieza a pagarla, subroga al empleador como sujeto pasivo de la obligación

jubilatoria y lo libera de ella. Por eso, las mismas normas atrás citadas y numerosas jurisprudencias hablan de estas subrogación y liberación, así: 'Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlos en el pago de esas pensiones eventuales' (Art. 76 de la Ley 90 de 1946). 'Pero la Ley no ha exigido que la prestación del seguro sea igual a la patronal para que ésta desaparezca, sino que ha previsto la asunción del riesgo como causa de extinción de la obligación patronal' (Casación de agosto 19 de 1977). 'No es sólo que el I.S.S. reemplace a los patronos; se trata de que el seguro social de vejez reemplace a la Casación Nº 7866. 2 pensión patronal de jubilación' (Casación del 3 de diciembre de 1979). 'En estas condiciones el seguro social asumió la pensión de vejez, que viene así a sustituir las pensiones de jubilación a cargo directo de los patronos según el C.S. del T.. Esta sustitución comprende todas las pensiones patronales que correspondan al riesgo de vejez, asumido por el seguro y que no hubiesen sido expresamente exceptuadas.' (Casación de noviembre 8 de 1979). 'No debe dejarse pasar por alto que el seguro social se estableció para asumir como deudor de las prestaciones

que se hallaban a cargo del patrono y, que éste no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza y, es el encargado de asumir las obligaciones prestacionales, según los reglamentos. Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no puede pretender que simultáneamente se le pague la pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior guarda armonía con Casación Nº 7866. 2 lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala'(Casación de septiembre 30 de 1987). "Consecuencia de la incompatibilidad y la subrogación deducidas es que Simesa no tiene obligación de seguirle pagando al señor Ibarra ninguna suma por la pensión de jubilación reemplazada por la de vejez. "Aplicando las normas adjetivas y sustantivas que conforman la proposición jurídica en el sentido correcto como se demostró que debió hacerse, el ad-quem habría descubierto que no había identidad entre el proceso anterior y el actual, habría hallado incorrecta la definición de primera instancia y la habría revocado, para declarar, en su lugar, la incompatibilidad entre las dos pensiones que está recibiendo Ibarra y que Simesa está exonerada de tener que seguir cubriendo la suya. "Recientemente, la H. Corte Suprema de Justicia, se pronunció favorablemente a las tesis acabadas de exponer, en un caso casi calcado al presente, radicado

con el número 7381, en sentencia de casación del 4 de Casación Nº 7866. 2 mayo de 1995, con ponencia del Dr. Rafael Méndez Arango." SE CONSIDERA Lo que persigue el cargo puede sintetizarse en 2 puntos: 1.-"... es que se declare que, por un hecho posterior a la sentencia de entonces (el reconocimiento por el I.S.S. de la pensión de vejez del señor Ibarra como consecuencia de las cotizaciones sufragadas por ella), fue subrogada totalmente como deudora de esa pensión. Si antes el tema era el nacimiento mismo de la pensión especial a cargo de la empresa, hoy es que se declare que esa pensión, que ya fue asumida en su parte especial (desde cualquier edad hasta los 60 años) por la empresa, obedece al mismo riesgo de vejez que asumió el I.S.S. en 1988 y que, por lo tanto, hay incompatibilidad entre ambas; hoy se persigue que se diga que como la empresa aseguró al señor Ibarra en el I.S.S. para el riesgo de vejez y como ese riesgo está siendo cubierto por la aseguradora, ya la tomadora del seguro no tiene que seguirlo pagando. Casación Nº 7866. 2 "Es muy distinto negar la existencia misma de un derecho a alegar que el deudor original de ese derecho ya reconocido fue subrogado legalmente por otro. "..." "La sentencia anterior se ha cumplido cabalmente: La parte especial de la pensión (entre la fecha del retiro y el cumplimiento de los 60 años por parte de su beneficiario), que los jueces de antaño dedujeron que no

había asumido el I.S.S., la pagó exclusivamente la empresa; pero cuando el asegurado cumplió sus 60 años de edad y terminó esa peculiaridad, el riesgo de vejez se hizo común a los de todos los demás afiliados. En ese momento el riesgo de vejez de Ibarra dejó de ser especial, se volvió igual al de todos los demás afiliados, el I.S.S. lo asumió y, al hacerlo y empezar a pagar más de lo que la empresa estaba reconociendo, la subrogó totalmente en la obligación." (folios 11 y 12 C. de la Corte). 2.- El segundo argumento del censor tiene que ver con la figura de la cosa juzgada, para concluir "... que no hay Casación Nº 7866. 2 identidad de objeto (lo que se pretende) y causa (los hechos y fundamentos de derecho) entre el litigio de 1981 y el que ahora nos ocupa, y, por ende, que lo que ahora se juzga no es lo mismo que se juzgó entonces." (folio 12 ibídem). Cuanto