CSJ - SL791-2020

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL791-2020 Radicación n.° 68158 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HARVEY ARMANDO PEÑUELA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES HARVEY ARMANDO PEÑUELA TORRES llamó a juicio

al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -ISShoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió con los

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Radicación n.° 68158 requisitos para pensionarse, desde el 23 de noviembre de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, pretende el pago de las 14 mesadas anuales, desde el 23 de noviembre de 2010, con incrementos anuales por concepto de pensión de vejez; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de noviembre de 1950; que al 1° de abril de 1994 tenía 44 años de edad; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía cotizaciones al ISS por más de 15 años; que era beneficiario del régimen de transición; que con posterioridad a la entrada de vigencia de la mencionada ley se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y se afilió a Porvenir S. A. el 12 de agosto de 1997; que el 16 de febrero de 2010 presentó solicitud de vinculación al ISS; que fue aceptado de regreso, mediante Oficio n.° TI0103316 del 5 de abril de 2010, el cual se hizo efectivo el 1° de abril de 2010; que Porvenir S. A. consignó el 22 de abril de 2010 los aportes pensionales. Relató, que cotizó al sistema de seguridad social más de 1.734 semanas; que, a través de su último empleador, Soluciones Desechables de Exportación, presentó novedad de retiro del sistema el 31 de octubre de 2010; que cumplió la edad requerida para pensionarse el 23 de noviembre de 2010; que reclamó la pensión de vejez el 30 de noviembre de 2010, de la cual no se le dio respuesta y se encuentra en mora de pagar la misma (f.° 5 a 11 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 68158 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó

no ser ciertos o no constarle, a excepción de los relacionados con el nacimiento y la edad del demandante. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 34 a 43 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de septiembre de 2013 (f.° 99 Cd

a 100 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESa reconocer y pagar al señor HARVEY ARMANDO PEÑUELA TORRES la pensión de vejez, a partir del 23 de noviembre de 2010, en cuantía inicial de $3.185.363.83, junto con una mesada adicional y los reajustes de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar: a) El retroactivo dejado de cancelar hasta el 31 de mayo de 2013, el cual asciende a CIENTO DOCE MILLONES CUARENTA Y

TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($112.143.745.93). b) Los intereses moratorios, a partir del 30 de marzo de 2011 y hasta el 31 de mayo de 2013.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones

incoadas en su contra.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS de esta instancia a la encartada.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de febrero de 2014 (f.° 154 Cd a 157 del cuaderno principal), revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico a resolver, si había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez desde el año 2010 y, en consecuencia, si era viable el retroactivo causado, desde el 23 de noviembre de 2010 hasta el 31 de mayo de 2013; que para decidir el problema, debía determinarse si se encontraba acreditada la desafiliación del sistema pensional por parte del demandante y, de ser afirmativo, establecer si la liquidación efectuada para obtener la primera mesada pensional del actor se encontraba ajustada a derecho y si había lugar al reconocimiento de los intereses moratorios. Como marco normativo y jurisprudencial, tuvo en cuenta el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, el artículo 13 de Acuerdo 049 de 1990 que aprobó Decreto 758 del mismo año y como jurisprudencia citó las sentencias con radicados 38776, 35605, 40687 y 39206, todas proferidas por esta Corporación, en las que se hizo referencia a los conceptos de

causación, disfrute de la pensión y desafiliación. Aunado a ello, rememoró que la primera de ellas ocurrió cuando el afiliado reuniera los requisitos de semanas cotizadas y la

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Radicación n.° 68158 edad, mientras que el disfrute de la pensión solo se hacía efectivo, es decir, se comenzaba a percibir las mesadas pensionales, una vez se acreditara la desafiliación del sistema, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 758 de 1990. Aseveró que, en el proceso bajo estudio, no era objeto de controversia que el demandante se trasladó del ISS al fondo privado y, posteriormente, retorno a él recuperando el régimen de transición, pues así se corroboró con la lectura de la Resolución GNR 100753 del 19 de mayo de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reconoció la prestación de vejez al gestor, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta 1.730 semanas, a partir del 1° de junio de 2013, incluidas las cotizaciones al fondo privado de pensiones. De igual forma, observó que del acto administrativo de reconocimiento se podía extraer que el derecho pensional se reconoció a corte de nómina, debido a que el demandante no había acreditado la novedad del retiro del sistema, por lo que debía determinar si se acreditó el hecho 11 de la demanda, que señalaba que «el demandante a través de su último empleador, Soluciones Desechables de Exportación, presentó novedad de retiro del sistema de aportes pensionales el 31 de octubre de 2010».

Adujo, que al revisar las documentales que acompañaban la demanda, no encontró alguna que acreditara la afirmación contenida en dicho hecho, además mencionó que, al observar las demás pruebas, podía concluir que las documentales que obraban a folio 58 a 66 del cuaderno principal, no tenían firma del empleador

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Radicación n.° 68158 responsable de suministrar la información allí contenida, por lo que no concedería valor probatorio alguno por carecer de autor y de autenticidad. No obstante, manifestó que si en gracia de discusión se analizara su contenido, de la lectura de las mismas no observaba que se haya reportado novedad de retiro del sistema de pensiones, ni que estuviera manifestada la voluntad del trabajador de dejar de cotizar al sistema de pensiones, porque se encontraba en trámite la solicitud de pensión, al contrario, de esas documentales se evidenció, que el demandante aún estaba vinculado al sistema general de seguridad social, siendo el representante legal de la empresa donde laboraba y que lo único fue que dejó de cotizar al sistema de pensiones. Señaló, que para aplicar las reglas de la desafiliación tácita, se debía inferir de las circunstancias que rodeaban la situación particular, que la real voluntad del trabajador de desafiliarse del sistema de seguridad social en pensiones ocurrió, lo cual no se logró evidenciar en el proceso e, inclusive, siendo el demandante el representante del empleador tenía la obligación de reportar la novedad de retiro del sistema o la de dejar de cotizar por el trámite de pensión

y no simplemente dejar de hacerlo, por lo que no era dado alegar en su beneficio la negligencia que tuvo en su momento. Así, no encontró acreditada la desafiliación del sistema para ser exigida la pensión a partir de esa fecha, ni poderse aplicar de manera excepcional la circunstancia de la desafiliación tácita. Sostuvo, sobre los intereses de mora, que al no haberse acreditado en el curso del proceso que el demandante

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Radicación n.° 68158 presentó la documental completa cuando solicitó la pensión, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 797 de 2003, que señala el término de cuatro meses para resolver la pensión, no había lugar para empezar a correr dicho lapso y, por ello, tampoco lo había para los intereses de mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo y acceda a las suplicas de la demanda inicial (f.° 7 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «violación indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», de los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma, que tales violaciones se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

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1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reconociera la pensión a partir del 23 de noviembre de 2010, por cumplir con los requisitos de pensión y haber presentado la novedad de retiro definida como subtipo cotizante 04, correspondiente a cotizante con requisitos cumplidos para pensión en la planilla a folios 57 a 66 y 12, 13, 49, 73, 74, 81, 140, 146.

2. No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho al pago de los intereses moratorios a partir del 30 de marzo de 2010 por haber cumplido sus requisitos a partir del 23 de noviembre de 2010, haber pedido su pensión al ISS a partir del 30 de noviembre de 2010.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante presentó novedad de retiro a través de la Planilla No. 7502375656 aportada al proceso a folios 57 a 66 visto en el literal B casilla 4, denominado cotizante con requisitos cumplidos para pensión.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante simplemente dejó de cotizar.

5. Dar por demostrado sin estarlo que del acto administrativo de reconocimiento pensional reconocido al demandante a folio 49 a 54 le fue reconocido a corte de nómina por cuanto el señor HARVEY ARMANDO PEÑUELA TORRES no acreditó la novedad de

retiro al sistema.

6. No dar por demostrado, estándolo que el demandante presentó novedad de retiro contenido en la Planilla No. 7502375656 literal B en la casilla subtipo cotizante 04 la cual

corresponde a Cotizante Con Requisitos Cumplidos Para Pensión.

7. No dar por demostrado, estándolo que el demandante cotizó aportes al ISS hasta el 31 de octubre de 2010 visto a folio 12, 13 y 81 del reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizada a 01 de agosto de 2013, lo que fue consecuencia de la novedad presentada como subtipo 4 equivalente a Cotizante con Requisitos Cumplidos para Pensión en la Planilla No. 750237556 (sic) por el demandante.

8. Dar por demostrado sin estarlo que no se acreditó la novedad de retiro.

9. No dar por demostrado, estándolo que el demandante acreditó la novedad de retiro aportado al proceso en Planilla No. 750237556 (sic) folios 57 a 66 novedad presentada en el literal B CASILLA REFERENTE A SUBTIPO COT 04 conocida como Cotizante Con Requisitos Cumplidos establecida en la Resolución n.° 1747 de 2008 artículos 10, 11, modificada por la Resolución n.° 2377 de 2008, artículo 7°.

10. No dar por demostrado, estándolo que el demandante presentó su manifestación voluntaria de dejar de cotizar a través

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Radicación n.° 68158 de la novedad en la Planilla de Aportes No. 750237556 (sic),

presentada en el literal B casilla referente a SUBTIPO COT 04 conocida como Cotizante Con Requisitos Cumplidos.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó aportes hasta el 31 de octubre de 2010, conforme se observa en el reporte de semanas cotizadas en pensiones (negrillas del texto original).

Sostiene, que los desaciertos fácticos singularizados, se llevaron a cabo como consecuencia de la mala valoración de la Planilla n.° 7502375656, así como la falta de valoración del reporte de semanas a folios 12, 13, 73, 74, 81, 145 a 146 del cuaderno principal; la solicitud de pensión a f.° 114 ibídem; el desprendible que se le entrega al trabajador como constancia de entrega; el formato para vinculación a entidades promotora de salud del 30 de noviembre de 2010; la Resolución n.° 100753 del 19 de mayo de 2013: f.° 123, 127 y 137 ibídem, en los cuales se observa que la solicitud de pensión de vejez se radicó el 30 de noviembre de 2010. Argumenta, que las pruebas acusadas como no valoradas por el ad quem, demuestran que cotizó aportes hasta el 31 de octubre de 2010 y que al cumplir con los requisitos de edad y tiempo para pensionarse, su intención de no seguir cotizando estaba reflejada en los documentos a folios 57 a 66 del cuaderno principal, adecuándose a lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación; que en los reportes de semanas emitidos por el ISS, tampoco aparecía que continuara cotizando, ni que adeudara algún

valor; que de haber querido seguir aportando ello se hubiese visto reflejado en la historia laboral, no obstante, ello no sucedió, porque se encontraba como cotizante 04 denominado «cotizante con requisitos cumplidos»; que el

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Radicación n.° 68158 Tribunal no valoró que sí presentó la novedad en la Planilla n.° 7502375656 como «cotizante 04», conforme a la Resolución n.° 1747 de 2008, que COLPENSIONES, actuando de mala fe, negó además la solicitud presentada por él y luego en la resolución de reconocimiento de la prestación, dio por cierto que la solicitud sí se presentó el 30 de noviembre de 2010. Alude, que se equivoca el Tribunal cuando le atribuye la falta de diligencia, por no haber realizado la novedad de retiro y cuando infiere que no tuvo la voluntad de desafiliarse del sistema de pensiones, cuando sí presentó la novedad en los folios 57 a 66 ibídem, pues en la planilla mencionada, indica con el código correspondiente, ser un cotizante con requisitos cumplidos para pensión; que el operador de instancia nunca conceptualizó que la planilla única es el sistema obligatorio que el gobierno nacional ha creado para que todas las empresas de manera unificada calculen, totalicen y paguen los aportes, presenten novedades a la seguridad social de todos los trabajadores a su cargo; que COLPENSIONES sabe a qué se refiere el literal B casilla subtipo cotizante 04, cotizante con requisitos cumplidos , por lo que demuestra su mala fe, pues en sus mismos conceptos

lo ha especificado. Concluye, que el ad quem no hizo un estudio preciso, coherente y serio sobre el proceso; que COLPENSIONES actuó de mala fe al ocultar y negar la realidad; que inferir que los documentos a folios 57 a 66 ibídem carecían de validez y autenticidad por no tener firma del funcionario responsable, es equivocado y desconoce los preceptos legales señalados en

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Radicación n.° 68158 la Ley 527 de 1999, más cuando no fueron tachados por la demandada; que el Juez de segundo grado no tuvo en cuenta que la última cotización fue tomada por COLPENSIONES al ciclo del 31 de octubre de 2010 (f.° 7 a 17 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Señala, que la demanda de casación presenta graves e insuperables fallas técnicas, toda vez que el Tribunal fundamentó sus conclusiones fácticas basado en los medios probatorios, por ello el recurrente solo podía estudiar todas y cada una de las evidencias o enfocarse en aquellas respecto de las cuales el Juez de segundo grado hizo un análisis real, individualizado, al margen de las aseveraciones formales y totalizantes de una inexistente valoración absoluta del expediente y acudir a los documentos de donde se podían obtener sus concretas bases fácticas; que, no obstante lo anterior, el demandante no eligió los caminos aceptables, sino que acusó al ad quem de haber valorado erróneamente solo algunas evidencias y lo sindicó de haber estimado equivocadamente evidencias que no analizó concretamente;

que además se mencionaron algunos folios sin especificar si habrían sido mal valorados o no estimados y que si se buscaba atacar las consideraciones respecto de la validez de las evidencias, debía acudir a la vía directa, pues el Tribunal a pesar de mencionar que las pruebas a folios 58 a 66 carecían de valor probatorio, las analizó y descartó (f.° 34 a 37 del cuaderno de la Corte).

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «interpretación errónea» de los artículos 9° de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta, que el Tribunal interpreta erróneamente el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al decir que al no haberse acreditado en el curso del proceso «que el demandante presentó la documentación completa cuando solicitó la pensión de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que señala el término de 4 meses, no hay lugar a empezar a correr dicho término y por lo tanto no habrá lugar a los intereses de mora»; que dicha norma y la interpretación que se le dio, nada tiene que ver con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues el mismo no estableció que para correr el término de intereses moratorios, el demandante tenía que demostrar ante el Juzgado, que radicó la documentación ante la administradora de pensiones. Concluye, que estaba demostrado que COLPENSIONES

reconoció, a folió 49 del cuaderno principal, que el accionante solicitó la pensión, desde el 30 de noviembre de 2010 y, además, en su resolución nunca dijo que no se radicó la documentación correspondiente (f.° 17 a 22 del cuaderno de la Corte).

IX. CARGO TERCERO

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Radicación n.° 68158 Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «infracción directa» de los artículos 251 y 252 del CPC; 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 3667 de 2004; 1° y 2° del Decreto 187 de 2005; 1° y 2° literales a), e) y f), 10, 11, 12, 13 de la Ley 527 de 1999; 1° numeral 1.2.1 del Decreto 634 de 2006; Decretos Resoluciones 1747 de 2008 artículos 10, 11 y 2377 de 2008, artículo 7° del Ministerio de Trabajo (sic). Afirma, que al inferir el Tribunal que los documentos a folios 57 a 66 del cuaderno principal carecen de validez, desconoce las normas acusadas, pues tales reglas dan validez a las planillas hechas electrónicamente; que el ad quem desconoció que COLPENSIONES informa a los usuarios, que la forma de adquirir la historia laboral es acudiendo a la página web de la entidad y dicho documento descargado no tiene firma de un empleado responsable y que COLPENSIONES ha emitido conceptos en donde se refiere al literal b, casilla subtipo cotizante 04, cotizante con requisitos

cumplidos, actuó de mala fe, demostrando incluso una presunta conducta punible al ocultar y no reconocer que le demandante aparecía como «cotizante con requisitos cumplidos» (f.° 22 a 23 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Alude, frente al cargo segundo, que es anti técnico enfocar un debate factico, por el sendero jurídico, de puro derecho; que el ultimo embate carece de proposición jurídica ante la ausencia de una norma sustancial de orden nacional; que si se hiciera caso omiso de todas las falencias técnicas, el recurso igualmente fracasaría debido a que no puede

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Radicación n.° 68158 asimilarse que exista un cotizante con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de pensión de vejez, con el retiro expreso o tácito del sub sistema pensional. Concluye que, para la causación de los intereses por mora, necesariamente debe partirse de un hecho que es, el pago tardío e injustificado de una deuda. Así, si el derecho pensional no era exigible, por ejemplo, porque el afiliado no entrego oportuna o de forma completa los documentos, no habría retardo infundado (f.° 34 a 37 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a los reparos que realiza la oposición al cargo, en cuantoal deber de la censura de denunciar todas las pruebas que se valió el sentenciador para formar su convencimiento pues, aunque es cierta tal afirmación, en el presente caso no es necesario, porque el juzgador, para resolver la problemática planteada, utilizó las documentales

que la censura denuncia como mal apreciadas para negar el derecho, por lo tanto, el planteamiento es acorde a la técnica en casación. Sin embargo, en lo que si le asiste razón es que el cargo primero presenta una mixtura inadecuada de vías, en la medida en que lo dirige por la senda de los hechos, pero entre mezcla aspectos jurídicos en una acusación que admite solo reproches de los elementos probatorios, como cuando hace referencia a la validez de algunas pruebas, entre ellas, los documentos de folios 57 a 66 del cuaderno de instancia, por

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Radicación n.° 68158 falta de firma de un funcionario responsable, ya que se ha precisado que en los eventos en que se cuestiona la validez de la prueba, lo que se debe reclamar es que la Corte examine, como juez de casación, si en la sentencia acusada el Tribunal se atuvo a las normas procesales que gobiernan lo que se refiere a la legalidad de los medios de convicción, es decir, que debe denunciarse la violación de dichas disposiciones como medio a través del cual se infringió la ley sustancial, todo lo cual debe hacerse por la vía del puro derecho y no por la escogida por el censor, pues se trata de una situación extraña a lo que acredita el medio probatorio respectivo, que es lo que se analiza cuando la vía escogida es la de los hechos. Además, incurre igualmente en la impropiedad de denunciar como violados los Decretos 064, 1464 y 1465 de 2005, 1931 de 2006, 1670 de 2007 y 728 de 2008, entre

otros, referidos a la conformación del comité para el diseño y contenido de la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA; la periodicidad, lugar y plazo de los pagos de los aportes a la seguridad social, así como la obligación de las administradoras con los aportantes, de permitir el pago de las cotizaciones a través de la PILA, en donde, además, se definen todos los conceptos que tiene este mecanismo de pago; las fechas a partir del cual se debe utilizar dicho mecanismo, respectivamente, normas que, además, de no contener los derechos sustanciales que persigue el censor, su incumplimiento debió plantearse por la vía del puro derecho.

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Radicación n.° 68158 No obstante, esta Corporación ha manifestado que se puede salvar el cargo, apartando los aspectos extraños a la vía escogida, como en el caso los reproches de naturaleza jurídica, impropios para la indirecta, a la que Sala circunscribirá su examen de esta manera. Así, son hechos no debatidos los siguientes: i) que el demandante se trasladó del ISS al fondo privado y posteriormente retornó al de prima media, recuperando el régimen de transición, lo que se corrobora con la Resolución n.° GNR 100753 del 19 de mayo de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reconoció la prestación de vejez al gestor, en aplicación al Acuerdo 049 de 1990; ii) que nació el 23 de noviembre de 1950 y cumplió los 60 años el mismo día y mes del 2010; iii) que solicitó la pensión el 30 de noviembre

de 2010 y, iv) que no acreditó formalmente la novedad de retiro del sistema. Lo cuestionado por la censura, es el hecho que el Tribunal no encontrara acreditada la «voluntad real del trabajador de desafiliarse del sistema de seguridad social», de conformidad con los documentos denunciados. Pues bien, la discusión planteada en la acusación se concreta a determinar la fecha de desafiliación del sistema, a partir de la cual se habilita el disfrute de la pensión de vejez, según lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que se citará para poner en contexto: ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte

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Radicación n.° 68158 interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. En cuanto a la figura de la desafiliación, esta Sala ha estimado que aquella surge cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos IVM en el sistema general de seguridad social en pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, al reportar la novedad de retiro, o tácita, a través de actos que así lo den a entender. En esa medida, sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Corporación

ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605;

CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos

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Radicación n.° 68158

externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido». En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. Así las cosas, podría decirse que, si bien la regla general es que la desvinculación al sistema le compete reportarla al empleador, existen situaciones especiales que ameritan

reflexiones igualmente particulares, que deben advertir los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. En el presente caso, le asiste razón al censor, en cuanto a que el Colegiado incurrió en un error manifiesto de hecho, al no haber dado por establecido que se retiró definitivamente del sistema de pensiones, el 1º de noviembre de 2010; ese desatino fue consecuencia de la falta de apreciación de la historia de cotizaciones al instituto, obrante de folios 12 a 18, donde concretamente, en el folio 18 del cuaderno principal, se observa que el último ciclo cotizado fue el de octubre de 2010.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 68158 Se obtiene más firmeza del deseo del actor de retirase del sistema y adquirir su pensión, cuando la solicita 7 días después de cumplir la edad, nótese que en la Resolución n.° GNR 100753 de 2013, se evidencia que la fecha la solicitud pensional fue el 30 de noviembre de 2010 y la del cumplimiento de la edad pensional, el 23 del mismo mes y año, es decir, que apenas cumplió el requisito de edad solicitó la prestación de vejez, lo que demuestra su errada valoración. Así mismo se equivoca el sentenciador de segundo