CSJ - SL811-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL811-2024 Radicación n.° 98749 Acta 11 Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO ABRAHAM SOLANO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, 24 de mayo de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A., y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.), trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

Se le reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta

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Radicación n.° 98749 profesional 108.945 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Heriberto Abraham Solano Sánchez demandó a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. con el fin de que se declare que suscribió con la primera un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 23 de enero de

2012 y el 21 de septiembre de 2017, en virtud del cual se desempeñó en el cargo de carpintero y en el que si bien se incluyó una cláusula de exclusión salarial esta resultaba ineficaz. Deprecó que se establezca que las sumas percibidas por concepto de bono de asistencia; incentivo HSE convencional; incentivo de productividad; incentivo de progreso convencional; de progreso tubería; y prima técnica convencional eran de naturaleza salarial y a pesar de ello, no se tuvieron en cuenta para efectuar los aportes al sistema de seguridad social integral, ni al momento de cancelar las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, el trabajo suplementario, y las vacaciones disfrutadas en vigencia de la relación de trabajo; y tampoco en la liquidación final de acreencias laborales. Además, solicitó que se declare que su empleadora fungió como contratista principal de la obra de expansión de la Refinería de Cartagena de la sociedad Reficar S. A.

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Radicación n.° 98749 Por lo expuesto pidió que las demandadas fueran condenadas, la última como responsable solidaria, al pago de la diferencia por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral, prestaciones sociales, trabajo suplementario, vacaciones disfrutadas en tiempo durante la vigencia de la relación de trabajo e indemnización por despido injusto; la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del 65 del CST; el pago de «la jornada suplementaria adeudada» y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A. el 23 de enero de 2012, el cual se ejecutó hasta el 21 de septiembre de 2017 con ocasión al que se desempeñó en el cargo de carpintero, percibiendo como salario, a la terminación del vínculo, el monto de $2.327.662. Indicó que, al momento de suscribir el aludido contrato de trabajo, fue pactado un «bono condicionada (sic) de asistencia y HSE» de asistencia que devengó durante toda la relación laboral como contraprestación de los servicios prestados. Adujo que laboró horas de trabajo suplementario para los meses de junio, julio, agosto, noviembre, diciembre de 2013, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2014 en cuyo pago no se incluyó el bono de asistencia, el incentivo

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Radicación n.° 98749 HSE convencional, el incentivo de progreso convencional y la prima técnica convencional. Que al momento de cancelarle las prima de servicios correspondiente a junio de 2013 no se tuvo en cuenta las horas de trabajo suplementario realmente devengado y; que en aquella reconocida en el mes de diciembre de la misma anualidad además se dejó de incluir la prima técnica convencional, el incentivo HSE convencional e incentivo de progreso convencional, lo que también ocurrió con las cesantías de ese año; las primas de servicio de junio y diciembre de 2014 y 2015, así como respecto de las cesantías de 2015. Al dar respuesta a la demanda, Reficar S. A. se opuso

a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. En su defensa indicó que la parte demandante soportaba su vinculación en el asunto con fundamento en la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana

S. A.; sin embargo, al tenor del artículo 34 del CST no era posible, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso» imponer una condena en su contra, pues no se trataba simplemente de establecer la condición de contratista sino de notas o características como la celebración de negocios jurídicos de idéntica naturaleza factual y que no la coincidencia en el giro ordinario de los negocios. Lo que respaldó en apartes de la sentencia CSJ SL, 10 oct. 1997, rad. 9881.

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Radicación n.° 98749 Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones; prescripción y; la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en la póliza única de seguro de cumplimiento 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, en donde las mencionadas aseguradoras, de manera conjunta, se comprometieron a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato

suscrito entre la Refinería de Cartagena S. A. y CBI Colombiana S. A. y expresamente el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales. A su turno CBI Colombiana S. A. dio respuesta al escrito de demanda inicial oponiéndose a las pretensiones de este, a excepción de aquella encaminada a que se declare que fungió como contratista independiente de Reficar S. A. Frente a los hechos admitió el cargo desempeñado por el actor. De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa refirió que contrató al demandante para que contribuyera con su fuerza de trabajo en la ejecución del proyecto temporal consistente en la ampliación de la Refinería de Cartagena, de ahí que haya obedecido a claro

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Radicación n.° 98749 objetivos de temporalidad los cuales eran conocidos por el promotor de la contienda. Destacó que los hechos en que se fundaban las reliquidaciones deprecadas estaban lejos de «brindar mínimas condiciones de orden adjetivo para que siquiera sean estimadas, por su vaguedad» pues respecto de los pagos invocados como salariales lo único que se decía era que no se incluyeron como factor para liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones, no obstante, no se especificaba el monto de los «hipotéticos» componentes salariales omitidos ni a cuánto ascendía el valor de lo efectivamente cancelado por cada acreencia, lo que hacía que se tornara en un asunto inestimable en los términos del principio de congruencia a que aludía el artículo 305 del

CPC, hoy 281 del CGP. Agregó que los conceptos cuestionados no tenían como finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador, en tanto no se originaban en la prestación directa de estos; unido a que la bonificación de asistencia correspondía a un emolumento de carácter extralegal derivado de las políticas salariales adoptadas por el proyecto y en los términos fijados por estas, era un pago de causación condicionada y aun cuando «hizo las veces» de un factor para el cálculo de salarios promedio de liquidación de acreencias laborales, no podía considerarse como parte del salario ordinario.

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Radicación n.° 98749 Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción; pago y la genérica. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la parte actora presentó reforma a la demanda inicial en el sentido de incluir como pretensiones que se declare que devengó un incentivo hora adicional de naturaleza salarial; que en el pago de la jornada de trabajo suplementario y recargos no se tuvo en cuenta el incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, prima técnica convencional, incentivo hora adicional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de movilización, auxilio de lavandería, bono Sodexo y bono de asistencia, lo que además incidió en la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones. En consecuencia adicionó como pretensiones de condena, que las convocadas efectuaran el pago de la reliquidación de las jornadas de trabajo suplementario y

recargos incluyendo los factores salariales referidos, así de las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en consideración las horas de trabajo suplementario realmente devengado; la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la diferencia causada en la indemnización por despido cancelada. Como sustento de las pretensiones materia de la reforma de la demanda inicial expuso que CBI Colombiana

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S. A. omitió de manera injustificada incluir dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales, horas extras, trabajo suplementario, vacaciones en dinero y disfrutadas los incentivos de productividad, HSE convencional, de progreso convencional, hora adicional, prima técnica convencional, así como los auxilios de gastos de transferencia bancaria, de movilización, de lavandería y bonos Sodexo y de asistencia. Lo que fue el resultado de su mala fe y, de la aplicación indebida del pacto de exclusión salarial suscrito.

Relacionó las sumas que se reconocieron por concepto de incentivo de productividad en los meses de diciembre de 2012 y julio de 2013; incentivo HSE entre octubre y noviembre de 2013, febrero, junio a diciembre de 2014, julio a diciembre de 2015 y enero de 2016; incentivo de progreso convencional en noviembre de 2013, junio a diciembre de 2014, julio a septiembre de 2015; incentivo hora adicional en septiembre a diciembre de 2014, octubre y diciembre de 2015; prima técnica convencional entre

octubre y diciembre de 2013, enero, febrero, abril, junio a diciembre de 2014, mayo a noviembre de 2015. Enlistó la cantidad de horas extras diurnas, dominicales y festivas en vigencia de la relación de trabajo y las sumas que se reconocieron por esos conceptos. Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2019 (fos. 293-294 archivo PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023025359150) el juzgado de conocimiento

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Radicación n.° 98749 admitió el llamamiento en garantía formulado por Reficar S.

A. en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A.

(Confianza S. A.) y Liberty Seguros S. A., así como la reforma al escrito inaugural. CBI Colombiana S. A. dio respuesta a la reforma a la demanda oponiéndose a sus pretensiones. En cuanto a los hechos adicionados admitió que el actor laboró trabajo suplementario; así como el pago de las sumas relacionadas por los incentivos de productividad, HSE, de progreso convencional, hora adicional, prima técnica convencional y horas extras diurnas, dominicales y festivas. Respecto de las excepciones complementó los argumentos expuestos en la de prescripción. Por su parte Reficar se pronunció frente a la reforma de la demanda oponiéndose a sus pretensiones y sosteniendo que sus hechos no le constaban. Propuso como excepción previa la que denominó falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa con ocasión «a los nuevos pedidos de declaración y condena».

Liberty Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y su reforma y adujo que no le constaban los hechos expuestos en dichos escritos. Como razones de defensa transcribió los artículos 34, 45, 61, 65 y 128 del CST sin exponer argumento alguno. Formuló como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de solidaridad; improcedencia de declarar

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Radicación n.° 98749 salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica. Frente al llamamiento en garantía manifestó que expidió de manera conjunta con Confianza S. A. una póliza de seguros, lo que implicaba una distribución entre ambas, de los derechos y cargas en las proporciones señaladas en la carátula correspondiente, según la cual a su cargo solo se encontraba el 19,30% del amparo. Propuso como excepciones las que denominó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la responsabilidad indemnizatoria del

asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. A su turno Confianza S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y su reforma y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de

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Radicación n.° 98749 Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Exhibió como excepciones las que denominó ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; ausencia de cobertura prestaciones laborales de tipo extralegal; coaseguro; y la genérica. En la audiencia llevada a cabo el 29 de enero de 2020 la juez de primera instancia declaró probada la excepción previa de falta de competencia por el no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por Reficar S. A. por lo que dispuso continuar con el proceso «con las pretensiones respecto a Reficar de acuerdo con lo anotado en el folio 91», esto es, teniendo en consideración que la reclamación administrativa que le fue presentada, la que se encuentra acorde con lo peticionado en la demanda inicial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 12 de febrero de 2020 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo de HERIBERTO ABRAHAM SOLANO SÁNCHEZ con CBI COLOMBIANA S.A., con extremos temporales de 23 de enero de 2012 al 21 de septiembre de 2017.

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Radicación n.° 98749

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI

COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A., LIBERTY SEGUROS S.A.

Y SEGUROS CONFIANZA S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en el (sic) 1 SMLMV.

CUARTO: Si esta sentencia no fuere apelada, envíese en consulta al superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, a través de proveído del 24 de mayo de 2022 resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de calenda doce (12) de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral promovido por HERIBERTO SOLANO SÁNCHEZ contra CBI COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR, y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA, por las razones anteriormente señaladas.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, conforme al artículo 365 del CGP.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problemas jurídicos determinar si la bonificación de asistencia reconocida al promotor de la contienda constituía factor salarial y si en consecuencia había lugar a los reajustes de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social; así como al pago de la indemnización moratoria deprecada.

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Radicación n.° 98749 Indicó que de conformidad con el contrato de trabajo visible en el CD obrante a folio 230 del plenario, el actor fue contratado para desempeñar el cargo de carpintero, pactándose una remuneración ordinaria de $1.518.180 y una bonificación condicionada por la suma de $683.190 pagadera en los términos de la cláusula cuarta de dicho documento, la cual transcribió y según la que «para la liquidación de algunos conceptos el bono de asistencia se tendría en cuenta y para otros no» de ahí que lo que se debía establecer era si tal restricción era posible. Con el marco expuesto adujo que respecto a los factores que tenían connotación salarial el artículo 127 del CST preveía que lo era no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que percibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adoptara. Puso de presente que «en contraste», el artículo 128 ibidem se refería a los ingresos que no tenían naturaleza

salarial y luego de que lo transcribió aseveró que, en torno a la desalarización, la Corte entre otras, a través de la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 expuso que las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley tenían ese carácter, pues de hacerlo ello se traduciría en la ineficacia jurídica del pacto en ese sentido. Lo que además se dijo en las decisiones CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL51592018 y CSJ SL177-2020 de las que reprodujo algunos fragmentos.

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Radicación n.° 98749 Al descender al caso en concreto afirmó que el hecho de que el bono de asistencia se cancelara de manera habitual no era un parámetro ineludible para determinar que era salario, como se enseñó en la providencia CSJ SL1399-2019, de manera que lo que se debía examinar era la naturaleza de dicho estipendio. Acudió al contrato de trabajo y adujo que en este se contemplaba que la causación del bono de asistencia obedecía al aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, consistente en la presentación puntual al lugar de labores y su permanencia él, de ahí que para que el actor fuera beneficiario de este «no era de rigor que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, dado que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo», tal como emergía de los volantes de pago vistos de

folio 11 al 90 del expediente. Lo manifestado en tanto de los mencionados emergía que el promotor del litigio compareció a laborar durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario por 30 y 31 días de acuerdo al mes, a excepción de los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2013, noviembre de 2014, así como julio y agosto de 2015 en los que dicho bono se reconoció de manera proporcional a causa de una licencia no remunerada «lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con el punto

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Radicación n.° 98749 dos, criterio i), del numeral 4. del contrato de trabajo», motivo por el que no se desnaturalizó la finalidad de tal emolumento. Así las cosas, concluyó que CBI Colombiana S. A. no desconoció el orden legal cuando pactó con el actor que el bono de asistencia no tendría incidencia salarial para liquidar algunas acreencias laborales, pues dicho pago no constituía retribución directa del servicio. Y por ello resultaba procedente que así se acordara y además se estableciera en la política salarial de Reficar S. A. que se extendió a la empleadora, dada la especificación, precisión y claridad requerida al tenor de la sentencia CSJ SL17982018. Lo que daba lugar además a confirmar la decisión absolutoria de primer grado y a su vez, a relevarse del estudio de la «sanción moratoria» solicitada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de

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Radicación n.° 98749 instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas enla (sic) demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por parte de Reficar S. A. de manera conjunta y, por Liberty Seguros

S. A. en forma independiente, los que se resolverán a continuación de manera conjunta por adolecer de graves e insuperables falencias técnicas que impiden su decisión de fondo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta «por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal

del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP. Relaciona como errores evidentes de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales.

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Radicación n.° 98749 No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas lascondenas (sic) laborales a la luz del art. 34 del CST. Sostiene que los yerros en que incurrió el sentenciador de la alzada fueron el resultado de haber apreciado de manera equivocada: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Para dar desarrollo a su reparo afirma que el colegiado valoró con error los volantes de pago, pues, de haberlo hecho de manera correcta, habría advertido la relación

directa entre la causación y la cuantía de la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional, que son factores salariales, «lo que da pie a que ha debido tener por demostrado que los mismos constituíanen (sic) primera medida una causación directa por el servicio prestado». Manifestó que aun cuando lo anterior por sí solo no daba lugar a la prosperidad de lo pretendido en tanto: […] dicho argumento de causación directa debe ir unido a la falta de onus probandipor (sic) las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el Contrato Individual de Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo, al establecer que dichos pactos por sí solo constituían prueba

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Radicación n.° 98749 suficiente para dar de (sic) validez [a] las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor delactor (sic). En lo que se refiere a los beneficios convencionales expuso que, a pesar de que frente a estos se hizo mención en la convención colectiva de trabajo y puntualmente en el anexo 1 se previó que no tenían incidencia salarial, era evidente la equivocación del juez plural cuando extrajo «la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda (sic) en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones,

horasextras (sic) y recargos a favor del actor». Indica que de la CCT y su anexo junto con los volantes de pago se «ha podido en primera medida establecer que los pagos eran de carácter retributivodel (sic) servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veíadisminuido (sic) con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», de manera que «a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador». A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran pagos «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la

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Radicación n.° 98749 regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario». Pone de presente que no obstante lo anterior el fallador de la apelación concluyó que la convención colectiva de trabajo era suficiente para dotar de validez la exclusión salarial, pasando por alto que conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Corte, se ha establecido que dichos pactos debían contener unos presupuestos mínimos relativos a la claridad de los motivos, tanto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la causación y la cuantía y no exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas y globalizadoras que impidan adentrarse en un estudio

detallado de los beneficios. Agrega que a pesar que en las dinámicas propias de las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de qué beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que aun cuando no controvierte no implica que comparta las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo. Asevera que los falladores de las instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no liquidarlo adecuadamente incluyendo todos los factores salariales,

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Radicación n.° 98749 razón por la que no emerge un actuar legal y correcto de esta para exonerarse de las moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST expone que en el evento de emitirse sentencia de instancia debe tenerse probado que las labores realizadas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas desarrolladas por Reficar S. A. Señala que, si para «el despacho» era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta los «volantes de pago durante la relación laboral».

Relaciona nuevamente los pagos recibidos indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de agosto de 2015, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $1.491.684 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $2.304.996, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $373.946. Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, (sic) al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

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Radicación n.° 98749 Sostiene que al tratarse de un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial era restringida, por ello, si se verifican las variables que incidían en el pago de la prima técnica convencional, como se expuso en la sentencia proferida dentro del proceso radicado 13001-31-05-001-2015-0034404 y se advertía en las fluctuaciones de los meses de octubre a diciembre de 2013, enero a diciembre de 2014, y

mayo a noviembre de 2015, que de haberse valorado junto con lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo, se habría concluido que dependía de la prestación directa del servicio «esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayo