CSJ - SL8178-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL8178-2016 Radicación n.° 43453 Acta No. 20 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARÍA HOYOS MOLINARES contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que la recurrente le promovió a la EMPRESA DISTRITAL DE

TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y a BARRANQUILLA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA.

1 Radicación n.° 43453 Téngase al Dr. ANDRÉS CAMILO MURCIA VARGAS, como apoderado de la demandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA., en los términos y para los efectos del memorial de sustitución obrante a folio 93 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a las mencionadas sociedades, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que el despido que le hizo la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a partir del 25 de

mayo de 2004, fue colectivo y sin justa causa y, por tanto, ineficaz por no haber sido autorizado previamente por el Ministerio de Trabajo; que el 23 de mayo de 2004 hubo sustitución patronal entre las demandadas; y que el contrato de trabajo entre la accionante y BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –BATELSA., se encuentra vigente. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle los salarios, vacaciones, auxilios, bonificaciones y prestaciones sociales legales y extralegales causadas desde el 25 de mayo de 2004 con los incrementos de ley. Subsidiariamente, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría y remuneración, junto con el pago de los salarios, vacaciones y prestaciones 2 Radicación n.° 43453 sociales que se causaran entre la fecha del despido y aquella en que se produzca el reintegro, declarando que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. En subsidio de la declaratoria de ineficacia del despido y del reintegro, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocerle y pagarle la pensión proporcional de jubilación prevista en el literal b) del art. 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 28 de marzo de 2010, en cuantía no inferior a $2.431.208,91 mensuales, debidamente indexada. En subsidio, pidió que se condenara a las entidades llamadas

a juicio a pagarle la «indemnización plena de perjuicios causados por el despido sin justa causa», en la que se encuentren incluidos los daños materiales o daño emergente. Subsidiariamente a las anteriores peticiones, pretende el reconocimiento y pago de las sumas de: $61.619,oo o la mayor que se pruebe por reajuste de la indemnización por despido injusto, $1.020.000,oo por «indemnización por el no suministro de tres dotaciones de uniformes», y la sanción moratoria. Además, pidió que se condenara a las convocadas al proceso a pagarle los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la EDT EN LIQUIDACIÓN es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital; que BATELSA es una empresa de servicios públicos mixta; que el 23 de mayo de 2004, la EDT EN LIQUIDACIÓN (como arrendadora) y BATELSA (como arrendataria) celebraron un contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio denominado Empresa Distrital de Telecomunicaciones, en virtud del cual la primera asumió el control de la empresa y 3 Radicación n.° 43453 comenzó a prestar el servicio público domiciliario; que por esta razón se dio una sustitución de empleadores al tratarse de la misma unidad de explotación económica y mantener igual «objeto social o actividades industriales y comerciales de la telefonía, se produjo simplemente el cambio de titular»; que como el referido contrato de arrendamiento se comenzó a ejecutar el 23 de mayo de 2004 y el contrato de trabajo se prolongó hasta el 24 del mismo mes y año, su relación laboral continuó con

BATELSA; que como los días 23 y 24 de mayo fueron domingo y festivo, respectivamente, el vínculo contractual no se interrumpió y por ello tales días se deben computar como si se hubiera prestado el servicio, así BATELSA no le impartiera órdenes. Continuó diciendo que el contrato de trabajo lo fue a término indefinido y desempeñó el cargo de Auxiliar I con un salario promedio mensual de $2’843.981,18; que la EDT EN LIQUIDACIÓN lo despidió a partir del 25 de mayo de 2004, en razón a su estado de liquidación; que el 24 de mayo la EDT EN LIQUIDACIÓN despidió a más del 80% de sus trabajadores sin autorización del entonces Ministerio de la Protección Social, valiéndose de la fuerza pública para efectuar el despido colectivo e impedir el ingreso a la empresa; que su contrato de trabajo no pudo haber terminado el 24 de mayo de 2004, ya que ese día disfrutaba de descanso en día feriado; que el despido le ha ocasionado perjuicios materiales pues perderá el derecho a devengar la pensión de jubilación proporcional prevista en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del cumplimiento de los 47 años de edad el 28 de marzo de 2010; 4 Radicación n.° 43453 que estaba afiliado al Sindicato de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones -SINTRATELy, por tanto, era beneficiario del convenio colectivo de voluntades; que dicha convención prevé que en caso de transferencia de bienes y

servicios al sector privado u otras entidades del Estado que afecte la estructura de la EDT, se configura una sustitución de empleadores y el empleador sustituto tendrá la obligación de respetar y acatar la Convención Colectiva de Trabajo; que también prevé la convención una acción de reintegro para los trabajadores que sean despedidos sin justa causa después de 7 años y 6 meses de servicio, así como una pensión de jubilación proporcional para los servidores que hubieran laborado para la empresa durante más de 10 años y cumplan 47 años de edad, en el caso de las mujeres; que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo, «se encuentra amparada contra los despidos colectivos de trabajadores; tiene derecho a la sustitución de patronos, a la estabilidad en el empleo, la acción de reintegro y un régimen convencional de pensiones de jubilación»; que la EDT EN LIQUIDACIÓN le pagó el auxilio de cesantía, intereses, primas proporcionales e indemnización por despido injusto, pero esta se liquidó erradamente pues se tomó como fecha de terminación del contrato el 23 de mayo de 2004 y no el 24;que, además, el tiempo proporcional inferior a un año fue liquidado con 55 días de salario y no con 60, como lo dispone el artículo 19 de la convención colectiva; que no se le suministró 6 dotaciones de uniformes de trabajo; que nació el 28 de marzo de 1963; y que agotó la vía gubernativa. 5 Radicación n.° 43453 Al dar respuesta a la demanda, la accionada EMPRESA

DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE

BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN se opuso a las declaraciones y pretensiones principales como subsidiarias. En cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza jurídica de esa entidad y la existencia de la relación laboral con la actora, aclarando que no había existido sustitución de patronos y que el vínculo terminó fue el 23 de mayo de 2004, así mismo admitió el cargo desempeñado, que a la fecha de retiro se le aplicaron los beneficios convencionales pertinentes, que se practicó y pagó la liquidación de prestaciones sociales como la indemnización por despido, al igual que se le entregó a la trabajadora dotaciones pero que no estuvieran prescritas y, que agotó vía gubernativa; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación frente a la sustitución patronal, inexistencia de sustitución patronal, buena fe de la demandada, inexistencia del derecho a la pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado de despido indemnizado, compensación, y compartibilidad pensional. En su defensa, en resumen sostuvo, que no se presentó sustitución patronal alguna, pues ningún acuerdo existió de la continuidad de los contratos de trabajo ni de las actividades propias de la Empresa; que el motivo de la terminación del nexo contractual de la actora, fue la liquidación de la entidad contenida en el literal f) del art. 47 del D. 2127 de 1945, lo cual no requiere de autorización del 6 Radicación n.° 43453 Ministerio de Trabajo; que a la trabajadora se le canceló de

buena fe los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho, así como la indemnización por retiro conforme lo determina la convención colectiva de trabajo; y que respecto de la pensión vitalicia de jubilación de origen convencional, solo es aplicable para trabajadores activos y no para quienes reúnan requisitos ya retirados. A su turno la codemandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P. –BATELSA., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de vínculo laboral con BATELSA, inexistencia de obligaciones, carencia de la acción e inexistencia de solidaridad y de sustitución patronal entre las accionadas. Como hechos y razones de defensa, dijo que la actora nunca fue trabajadora de la empresa BATELSA que se constituyó en mayo de 2004; que no operó ninguna sustitución de empleadores, porque no hubo continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante, que se tomó en arriendo fue el establecimiento de comercio de propiedad de la EDT EN LIQUIDACIÓN, y se trata de dos personas jurídicas totalmente independientes y autónomas; y de otro lado que BATELSA nunca suscribió convención colectiva de trabajo con ninguna organización sindical. 7 Radicación n.° 43453 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 22 de agosto de 2006, condenó a la

EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE

BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a la demandante, la suma de $1.895,85 por concepto de diferencia de la indemnización por retiro, y la absolvió de las demás súplicas incoadas. Absolvió a la codemandada BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – BATELSA, de «sustituir patronalmente» a la empleadora respecto del contrato de trabajo de la actora. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que la demandada EDT EN LIQUIDACIÓN no liquidó correctamente la indemnización por retiro reconocida, lo cual arrojó una pequeña diferencia objeto de condena; que se debe absolver a dicha empresa del reintegro demandado, de la indemnización de perjuicios por daño emergente y de la pensión de jubilación proporcional, porque no se probó el despido sin justa causa de la accionante, que es uno de los presupuestos para dar aplicación a los arts. 20 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo; y que en relación con la accionada BATELSA, el contrato de arrendamiento de los activos fijos de la sociedad disuelta y liquidada no genera transferencia de la empresa ni sustitución patronal alguna. 8 Radicación n.° 43453

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia calendada 31 de julio de 2009, confirmó la de primera instancia, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró que en este asunto no se configuraban los elementos de la sustitución patronal del art. 67 del C.S.T., esto es, un cambio de empleadores y la continuidad tanto de la empresa como de los servicios del trabajador, ya que el contrato de trabajo de la demandante con la EDT EN LIQUIDACIÓN efectivamente finiquitó el 23 de mayo de 2004, pues no existe prueba que en fecha ulterior BATELSA le hubiera impuesto órdenes y reglamentos, a más que en la liquidación final de prestaciones sociales que se le practicó se incorporó la respectiva indemnización por despido injustificado. Adujo en lo que atañe al despido de la actora, que a contrario de lo sostenido por el a quo, la causal de terminación del contrato de trabajo no se estructura en el art. 48 del D.2127 de 1945, sino que por corresponder a la liquidación definitiva de la empresa es un modo de finalización previsto en el literal f) del art. 47 del D. 2127 de 1945 y no una justa causa. Que sin embargo, así se tenga el 9 Radicación n.° 43453 despido como injusto, no puede tener prosperidad la pretensión relativa a la pensión proporcional de jubilación reclamada, porque de acuerdo con el actual criterio del Tribunal, con arreglo en el art. 42 de la convención colectiva, literal b), tiene derecho a tal prestación pensional «Los empleados que presten o hayan prestado diez (10) años o más de servicios a la empresa o menos de veinte (20)…», disyuntiva que permite es sumar tiempo de servicios discontinuos, para aquellos trabajadores que hubieran sido desvinculados y

luego reenganchados, quienes para el momento de alcanzar la edad exigida por la misma cláusula, necesariamente deben ostentar la calidad de empleado activo; y como en el sub lite, la accionante se desvinculó desde el 23 de mayo de 2004 y los 47 años de edad los cumple con posterioridad hasta el 27 de marzo de 2010, no resulta beneficiara de la citada pensión, postura que está en armonía con lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1° de agosto de 2006, rad. 27491, y en consecuencia se confirmará la negativa del Juez de primer grado, pero por las razones aquí consignadas. Con relación a la reliquidación de la indemnización convencional por terminación del contrato de trabajo sin justa causa que se imputó a la EDT EN LIQUIDACIÓN, y la insistencia del reajuste de la cesantía e intereses a la misma con la consecuente indemnización moratoria prevista en el D. 797 de 1949 art. 1°, el fallador de alzada expresó que no es dable hacer incrementos de estos créditos bajo el presupuesto de haber laborado la demandante el 24 de mayo 10 Radicación n.° 43453 de 2004, ya que el mismo no es cierto, pues la relación laboral no se extendió más allá del 23 de ese mes y año, además aritméticamente el cálculo de la indemnización por despido es correcta por estar en apego a la tabla establecida en el art. 59 literal d) de la convención colectiva, no existiendo asidero a la parte actora que la fracción adicional se debe liquidar con 60 días y no 55, lo cual también conduce a la

confirmación de la decisión impugnada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, «revoque la del a quo salvo en lo concerniente a la condena sobre indemnización por retiro y condene a las demandadas conforme a lo pedido en la demanda inicial» y provea lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló un cargo que denominó «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que mereció réplica y a continuación se estudiará. 11 Radicación n.° 43453

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los arts. 67, 140, 467, 470, 471 (subrogado por el art. 38 del Decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 5, 6, 7, 8, 16 y 40 del D. 2351 de 1965; lo que llevó a la «infracción» de los arts. 13, 39, 53 y 55 de la Constitución Política; 1494, 1518, 1530, 1531, 1536, 1538, 1540, 1541, 1542, 1602, 1618 y 1622 del Código Civil; 7 de la Ley 6 de 1945; 47 literal f. del D. 2127 de 1945; 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., 174 y 177 del C.P.C.

Afirmó que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el 23 de mayo de 2004 se operó la sustitución patronal de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP por Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. ESP en el contrato de trabajo de la demandante. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo de la demandante sí se dieron los requisitos para la sustitución patronal indicada en el numeral que antecede y que ésta operó "de pleno derecho". 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo de la demandante terminó el 23 de mayo de 2004. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo de la demandante la empleadora estaba obligada por acuerdo colectivo a dar aplicación a los artículos 2°, 5°, 6°, 7°, 8°, 16 y 40 del Decreto 2351 de 1965 y al 140 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad denominada "Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla" cobró a los usuarios de sus servicios hasta el 13 de abril de 2004 y a partir del 14 de abril de 2004 fue la 12 Radicación n.° 43453 sociedad denominada "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP la que cobró a los mismos usuarios por los mismos servicios. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante fue

despedida sin justa causa, en fecha posterior al 23 de mayo de 2004, de la unidad de explotación económica que prestaba el servicio de telecomunicaciones en Barranquilla. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que, conforme a la convención colectiva vigente para el momento del despido, la demandante tiene derecho al reintegro como trabajadora de la sociedad "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP" con el cargo de "Auxiliar I" u otro similar y con el mismo salario que devengaba el día 24 de mayo de 2004, con sus incrementos legales y constitucionales. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando la sociedad denominada "Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla" dejó de prestar el servicio de telecomunicaciones en todo el Distrito de Barranquilla en el mes de mayo de 2004, el mismo servicio se continuo prestando, sin solución de continuidad y en la misma unidad de explotación económica por la sociedad denominada "Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP". 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la promotora del juicio trabajó durante 17 años, 1 mes y once días mediante el contrato de trabajo celebrado con la sociedad denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, contrato que los dos últimos días de tal periodo fue sustituido por Barranquilla de Telecomunicaciones S.A. ESP. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho a la pensión proporcional consagrada en el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre Empresa Distrital de

Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP., y el Sindicato de Trabajadores SINTRATEL por no haber terminado el contrato de trabajo por despido con justa causa. 11.- No dar por demostrado, estándolo, que la obligación contraída por el empleador en la norma convencional aludida en el numeral anterior se estipuló cuando la demandante era trabajadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y beneficiaría de la contratación colectiva y que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la entidad empleadora sin justa causa, cuando dicha convención aun se encontraba vigente. 12.- No dar por demostrado, estándolo, que el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva aludida en los numerales que 13 Radicación n.° 43453 anteceden, no limita o condiciona el derecho a la pensión allí consagrado a que, en el momento de cumplir la edad allí requerida el beneficiario se encuentre al servicio de la empresa. 13.- No dar por demostrado, estándolo, que la intención de las partes que firmaron la convención colectiva aludida en el numeral 10) de éste acápite, fue la de que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpla el requisito del tiempo de servicio, adquiere y no pierde el derecho a la pensión consagrada en el artículo 42 por el hecho de retirarse o de que sea retirado de la empresa antes de cumplir la edad exigida, salvo que el retiro se produzca mediante despido con justa causa, caso en el cual "se pierden" tales derechos especiales de jubilación. 14.- No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Distrital

de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP, ha interpretado que el derecho a la pensión de jubilación especial consagrado en el artículo 42 convencional aludido en los numerales que anteceden se adquiere aun cuando la edad de los 50 ó 47, según se trate de hombre o de mujer, se cumpla después de que el trabajador se retire de la empresa. 15.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP, quedó debiendo a la demandante tres dotaciones de los "uniformes" a que se obligó conforme al inciso segundo del artículo 52 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997, aun vigente en el momento del despido de la demandante; y que ésta última valoró en $1.020.000 los perjuicios sufridos por este incumplimiento de la demandada. 16.- No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la convención colectiva de trabajo las demandadas incurrieron en despido colectivo de trabajadores. 17.- No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas estaban obligadas por convención colectiva de trabajo a cumplir lo previsto en la ley para las entidades particulares en caso de despido colectivo de trabajadores. 18.- No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la demandante fue ineficaz por haberse efectuado con violación de la convención colectiva en cuanto a las obligaciones allí estipuladas para el caso de despido colectivo de trabajadores. 19.- No dar por demostrado, estándolo, que en el despido

intempestivo de la demandante y demás trabajadores que laboraban en el establecimiento de comercio de propiedad de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla que le fue arrendado a Barraquilla Telecomunicaciones S.A. ESP, se burlaron los derechos constituciones (sic) de la demandante a 14 Radicación n.° 43453 su estabilidad laboral, a la contratación colectiva y a la asociación sindical. 20.- Dar por demostrado, sin estarlo, la vigencia de la Resolución N° 1621 del 21 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (Lo subrayado es del texto original). Aseguró que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la errada valoración de la demanda y las respuestas a la misma (fls. 1 a 14, 139 a 154 y 185 a 196); registro civil de nacimiento (fl. 87); Convención Colectiva de Trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre la EDT y SINTRATEL (fls. 30 a 67); carta de despido (fl. 26); contrato de arrendamiento (fls. 68 a 79); liquidación definitiva del contrato de trabajo (fls. 27 a 28 y 156 a 157); y resolución No. 1621 del 21 de mayo de 2004 (fls. 158 a 160 y 209 a 213). Del mismo modo, dijo que el Tribunal dejó de apreciar la copia del Heraldo del lunes 24 de mayo de 2004 que publicó la noticia sobre la liquidación de la EDT; documentos de fls. 90 a 91, 92 a 93, 94 a 95, 96 a 97; comunicado de

prensa de fls. 98 a 100 de BATELSA, informando a la ciudadanía de Barranquilla la continuidad en la prestación del servicio público que venía prestándose por EDT en liquidación; resolución 280 del 24 de noviembre de 2000, mediante la cual EDT reconoce pensión proporcional del literal b) del art. 42 de la convención colectiva del 23 de octubre de 1997, al señor MANUEL JOSÉ SALTARÍN quien se había desvinculado por renuncia voluntaria el 30 de julio de 1989 (fls. 80 a 82) y resolución N° 091 del 6 de abril de 15 Radicación n.° 43453 2004 (fls. 91 a 94); documentos de fls. 16 a 19, 20 a 23, 24 a 25,120 a 121, 122 a 123, 124 a 127, 128, 129, 130, y 131 a 132, mediante los cuales la demandante hizo reclamaciones administrativas y las respuestas dadas por las entidades demandadas; documentos EDT EN LIQUIDACIÓN de cobró del servicio de teléfono hasta el 13 de abril de 2004 y de BATELSA de cobró del mismo servicio desde el 14 de abril de 2004 (fls. 118 y 119); certificación sobre la calidad de sindicalizada de la actora fl 29; certificados de existencia y representación de las demandadas a fls. 182 a 184, 265 a 268, 290 a 293, 398 a 401; resolución 091 del 06 de abril de 2004 visible a fls. 83 a 86; declaraciones extrajuicio de Álvaro Rodríguez Flórez y Daniel Enrique Reyes a fls. 101 y 102;

Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1996 del Concejo Distrital de Barranquilla; documento de fl. 29 que demuestra la calidad de afiliada de la actora al sindicato; escritura N° 1207 del 10 de mayo de 2004 de la Notaría Quinta de Bogotá, con la que se constituyó a BATELSA; Interrogatorio de parte de EDT EN LIQUIDACIÓN fls. 340 a 341 y 344; Interrogatorio de parte BATELSA fls. 341 a 344; Interrogatorio de parte absuelto por la demandante fls. 343 a 344; y los testimonios de Álvaro Rodríguez y Daniel Enrique Reyes a fls. 101 y 102. Para la demostración del ataque, del extenso escrito de sustentación, es dable extraer que el recurrente sostuvo con base en la carta de despido de fecha 23 de mayo de 2004 que reprodujo, que ese día era domingo de puente y por tanto en esa fecha ni el lunes le fue entregada a la demandante dicha misiva; que ese mismo día las demandadas suscribieron el contrato de arrendamiento a través del cual la EDT EN 16 Radicación n.° 43453 LIQUIDACIÓN entregó a BATELSA «la unidad de explotación económica en la cual laboraba la demandante» y, sin solución de continuidad, la arrendataria continuó prestando el servicio de telecomunicaciones «a la comunidad Barranquillera» utilizando iguales instalaciones y equipos, tal como se demuestra con el contrato de arrendamiento, las contestaciones a la demanda, los interrogatorios de parte de las accionadas, la prueba testimonial de fls. 101 y 102, y los documentos de fls.

88 a 100 y las facturas de servicio público de fls. 118-199; que la publicación del Heraldo de Barranquilla de fls. 88 y 89, acredita la militarización de las sedes de la EDT en liquidación y la creación de BATELSA para garantizar el servicio. Del mismo modo, que los documentos obrantes a fls. 90 a 97 que no fueron examinados por el Tribunal dan cuenta que los trabajadores del turno nocturno de la EDT fueron sorprendidos a las 3:00 a.m. del domingo 23 de mayo de 2004, cuando llegó la fuerza pública a tomarse la empresa, «cumpliendo órdenes de evacuar a todo el personal de trabajadores de la jornada nocturna, sellar todas las dependencias, y posicionar a los vigilantes de la empresa CERASIS LTDA.», quedando los trabajadores en completo abandono sin recibir una adecuada explicación, ello sucedió a pesar de la oposición del sindicato SINTRATEL y que la empleadora se había obligado en la convención colectiva a la sustitución patronal en todo caso de transferencia de bienes y servicios. Seguidamente, transcribió el art. 6° de la Convención Colectiva de Trabajo, para afirmar que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la aludida cláusula, el contrato de arrendamiento suscrito entre las demandadas y los 17 Radicación n.° 43453 documentos que demostraban que la empresa fue tomada por la fuerza pública, habría inferido que el 23 de mayo de 2004, fecha de la carta de despido, no pudo haberse comunicado a la actora la decisión de dar por terminado su

contrato de trabajo, por lo que «el despido se comunicó en fecha posterior cuando ya, conforme al artículo 6º de la convención colectiva, la sustitución patronal había operado “de pleno derecho”»; que con lo anterior la EDT EN LIQUIDACIÓN incurrió en el acto ilícito de hacer parecer, «falseando los hechos», que se haya dado la causal de que trata el literal f del art. 47 del Decreto 2127 de 1945, para dar por terminado el contrato de trabajo de la accionante, la cual no se presentó en atención a que i) no se obtuvo la autorización del Ministerio de la Protección Social para proceder al despido de los trabajadores, ii) la entidad no le comunicó a la trabajadora la fecha precisa en que iba a arrendar la empresa, y iii) no hubo liquidación definitiva de la empresa, pues esta continuó prestando los mismos servicios pero a cargo de otra entidad que la recibió en arriendo; que, por ejemplo, cuando fallece un empleador dicha circunstancia no es causal de finalización del vínculo laboral, sino de suspensión; que la petición de reintegro no está fundada únicamente en el despido injusto, sino en el despido colectivo, pues a pesar de que la EDT era una entidad estatal, se había obligado a estarse a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965; que la consecuencia de no obtener autorización para el despido colectivo es que el despido de la actora no produce ningún efecto y resulta aplicable el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo; que en síntesis la carta de despido, la liquidación de prestaciones sociales y los demás documentos denunciados

18 Radicación n.° 43453 coligen que el contrato de la promotora del proceso no terminó el 23 de mayo de 2004, continuando vinculada con el nuevo empleador BATELSA S.A., debiéndose declarar la sustitución patronal. A continuación, el censor señaló que el juez de apelaciones también incurrió en error al negar el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación consagrada en el art. 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, con el argumento que como la trabajadora no había cumplido los 47 años de edad estando al servicio de la empresa, no era beneficiaria de esa prestación. Que cuando se celebró el contrato de arrendamiento entre las demandadas, la accionante ya trabajaba para BATELSA, por virtud que aún no se había notificado su despido por parte de EDT. Enseguida, el recurrente reprodujo los artículos 3, 42 y 43 de la C