CSJ - SL825-2020_1

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL825-2020 Radicación n.° 72479 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES , hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le

promovió ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ.

AUTO Se reconoce al Doctor JUAN CARLOS GAVIRIA GÓMEZ identificado con tarjeta profesional 60.567 del CSJ, como apoderado de la parte demandante opositoraRadicado No. 72479 2 en casación, de conformidad con la sustitución de poder que obra a folios 72-73 en el cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Adriana Varela Gutiérrez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que una vez se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que finalizó sin justa causa el «31 de octubre de 2012», fuera condenado a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento del despido con el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, en razón a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo; en subsidio solicitó el pago de la indemnización por despido injusto y la moratoria. Así

dejados de percibir, en razón a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo; en subsidio solicitó el pago de la indemnización por despido injusto y la moratoria. Así mismo, pretendió que se le cancele, las cesantías, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las primas extralegales de servicios y de vacaciones, intereses sobre la cesantía, prima técnica, aportes a la seguridad social, la nivelación y el incremento salarial; todo debidamente indexado así como, las costas del proceso. Para fundamentar los aludidos pedimentos, la actora adujo que le prestó los servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 20 de junio de 1995 hasta el «31 de octubre de 2012», adelantando funciones propias de un profesional especializado, en la Dirección de Planeación Corporativa del ISS, a través de diferentes contratos de « prestación de servicios personales»; que durante el desarrollo de la relación contractual se le exigía el cumplimiento de horario, prestar el servicio en las instalaciones de la entidad demandada, se leRadicado No. 72479 3 daban órdenes y ejecutaba sus labores con los elementos que esta le proporcionaba; además que en el I.S.S, existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que ella tenía y se les reconocía todas las prestaciones legales y extralegales estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con Sintraseguridadsocial, el 31 de

tenía y se les reconocía todas las prestaciones legales y extralegales estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con Sintraseguridadsocial, el 31 de diciembre de 2001; que el último salario mensual fue de $2.983.992,oo; que no se le efectuaron pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y que agotó la reclamación administrativa. El demandado, al contestar el escrito genitor del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos, alegó que la relación contractual con la accionante no era de naturaleza laboral y, que los servicios prestados se ejecutaron bajo los derroteros de la Ley 80 de

1993. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del contrato de trabajo, del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, autonomía de profesión u oficio, inexistencia y falta de requisitos de la convención colectiva, además de la innominada.Radicado No. 72479

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante ADRIANA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante ADRIANA VARELA GUTIÉRREZ (…) y el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN existió una relación de trabajo vigente entre el 20 de junio de 1995 y el 31 de octubre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante (…), las siguientes sumas: a) $11.191.269, por nivelación salarial. b) $4.817.976, por vacaciones. c) $11.237.778, por prima de vacaciones. d) $6.084.505 por prima de navidad. e) $12.169.011 por primas extralegales de servicios. f) $13.472.645 por prima técnica. g) $29.550.527 por auxilio de cesantías. h) $3.498.746, por intereses a las cesantías. i) $17.664.893 de indemnización por despido sin justa causa convencional. j) $112.330 diarios por concepto de sanción moratoria, desde el 30 de enero de 2013 (90 días después de finalizada la relación laboral), hasta la fecha en que efectivamente se paguen las acreencias laborales de la demandante. k) A LA DEVOLUCIÓN de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo

acreencias laborales de la demandante. k) A LA DEVOLUCIÓN de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causados con antelación al 31 de octubre de 2009 y respecto de las vacaciones causadas con anterioridad al 19 de junio de 2009, salvo el auxilio de cesantías; y no probadas las demás excepciones propuestas (…).Radicado No. 72479

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el I.S.S, mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), revocó el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en lo relativo a la condena impuesta por concepto de indemnización por despido injusto, confirmó en lo demás y no impuso costas para esa instancia.

En lo que concierne al recurso extraordinario de casación, el Tribunal recordó los elementos necesarios para que se configure una contrato de trabajo, según el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945; seguidamente transcribió el artículo 3º del referido estatuto normativo , para luego

que se configure una contrato de trabajo, según el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945; seguidamente transcribió el artículo 3º del referido estatuto normativo , para luego recordar que la demandante se vinculó a la convocada al proceso mediante diferentes contratos de prestación de servicios, conforme la Ley 80 de 1993; no obstante lo anterior, señaló que si durante el desarrollo contractual, se presentaban elementos característicos de un contrato de trabajo, debería preferirse tal condición en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tesis que apoyó transcribiendo un fragmento de la sentencia CC C-154 de 1997, mediante la cual se estudió la exequibilidad del artículo 32 de la citada normativa. Fue así como descendiendo al caso bajo estudio, el juez de segundo grado memoró, que la demandante fue contratada del 20 de junio de 1995 al 31 de octubre de 2012,Radicado No. 72479 6 para desarrollar las labores de Secretaria, Técnico de Servicios Administrativos, Auxiliar de Oficina, Administradora de Empresas y, Profesional Especializada de la Dirección de Planeación, «prestando asesoría a otras áreas, participó en las interventorías de la revisoría fiscal, formuló e hizo seguimiento de los planes de gestión y participó en la elaboración de diferentes informes con destino a los entes de control, entre otras funciones»

seguimiento de los planes de gestión y participó en la elaboración de diferentes informes con destino a los entes de control, entre otras funciones» Indicó, que conforme al interrogatorio de parte de la promotora del litigio, los diferentes testimonios recibidos, la reclamación administrativa, la certificación del Jefe de la Dirección de Planeación Corporativa del ISS en liquidación, los contratos de prestación de servicios, las circulares y memorandos para el cumplimiento de horario, los turnos de navidad, de compensación de semana santa, los correos electrónicos que informaban el cambio de la jornada laboral y de la hora de salida, el acta de inicio de 25 de enero de 2016, las actas de entrega de los elementos que hacían parte del inventario, las certificaciones de haber participado en las diversas capacitaciones, la información para asistir a diplomados, los correos en lo que se le ponía en conocimiento los plazos para entregar informes y los planes de trabajo, las certificaciones y reporte de semanas cotizadas a seguridad social, el estudio de idoneidad del contratista, la respuesta al derecho de petición del 10 de mayo de 2012, la Resolución No.2800 de 1994 y la Convención Colectiva de Trabajo, se infería que: La demandante fue contratada por el [ISS] como Secretaría, Técnico de Servicios, Auxiliar de Oficina, Administradora deRadicado No. 72479 7 Empresas y Profesional Especializada de la Dirección de Planeación. En el transcurso de la relación las condiciones fueron

Técnico de Servicios, Auxiliar de Oficina, Administradora deRadicado No. 72479 7 Empresas y Profesional Especializada de la Dirección de Planeación. En el transcurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impártasele órdenes, imponerle horario, según lo describieron los testigos. Entonces, surge evidente que cumplía funciones en las condiciones que imponía la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia, en consecuencia, existía subordinación de la accionante a las órdenes de los representantes del ISS y, como concurrente los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo, se confirmara la sentencia de primera instancia. En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva, recordó que la inconformidad de la demandada, giraba en torno al hecho de que la actora no era beneficiaria de la misma y que no había realizado el pago de las respectivas cuotas sindicales; en aras de resolver dicho punto, se refirió al numeral 1º del artículo 471 del CST, para luego señalar que al proceso se había allegado el instrumento colectivo de trabajo, del que se observaba en su cláusula 1º, que Sintraseguridad Social era un sindicato mayoritario; que además en su precepto 3º, se había dispuesto que el mismo sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que «El convenio colectivo suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, aplica a todos los

sería aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que «El convenio colectivo suscrito entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, aplica a todos los trabajadores oficiales de la entidad, independientemente que estuvieran sindicalizados o no, por ello, procedía los beneficios extralegales», pero que además, conforme a la providencia CSJ SL 21 nov.2007, rad.28782, «cuando se declara la existencia de una relación laboral, es aplicable la convención colectiva vigente para la época de vinculación del trabajador demandante para con la entidad accionada» Por su parte, en lo que tiene que ver con la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social, cancelados porRadicado No. 72479 8 la actora, señaló que como en el sub lite el ISS, había actuado como «verdadero empleador», le correspondía asumir su pago, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 48 de la Constitución Política. Frente a la indemnización moratoria, indicó que si bien dicha sanción no era de aplicación automática y que debía analizarse si la convocada al proceso había actuado o no de buena fe, en el caso bajo estudio, según la providencia CSJ SL 23 feb.2010, rad.36506, « es procedente (…), pues la negación de la relación laboral bajo el argumento de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron múltiples instrumentos bajo una falsa

contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerar al empleador demandado, con mayor razón si se tiene en cuenta que se suscribieron múltiples instrumentos bajo una falsa modalidad contractual, desarrollados todos con las características y elementos propios de un contrato de trabajo, en particular, la subordinación del trabajador ». Así mismo, señaló que si bien el ISS, se encontraba en liquidación, tal circunstancia no era óbice para exonerarlo de la sanción moratoria, puesto que dicha entidad incurrió en «actos que demuestran la mala fe en el no pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas a la finalización del contrato», lo que derivó del hecho de que a pesar de que el Decreto 2013 de 2012, dispuso la supresión y liquidación del instituto, a partir del 28 de noviembre de 2012, el vínculo contractual continuó hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, sin que a la terminación de la relación contractual « se cancelaran las acreencias adeudadas».Radicado No. 72479 9

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en su orden.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Corte case la sentencia impugnada «en los temas en que le fue desfavorable (…) para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva Revocar la decisión del Honorable Tribunalq ue confirmó parcialmente la

los temas en que le fue desfavorable (…) para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva Revocar la decisión del Honorable Tribunalq ue confirmó parcialmente la condena proferida por el juzgado 23 laboral del circuito de Bogotá del 23 de febrero de 2014 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante». Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se procede a resolverlos de manera conjunta, dado que a pesar de estar dirigidos por diferentes vías de violación de la ley sustancial, acusan similares normas, tienen un mismo objetivo, se fundamentan en argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Señala que la providencia proferida por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial «por la vía DIRECTA por falta de aplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122Radicado No. 72479 10 y 123 de la Carta Fundamental, los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como lo establecido en los

10 y 123 de la Carta Fundamental, los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como lo establecido en los artículos 3,8 y 21 del decreto 2013 de 2012, todo ello que llevo a la aplicación indebida de los artículos 2, 3 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 1 del decreto 797 de 1949». Para sustentar la acusación, refiere que no resulta admisible que la sentencia atacada desconozca la facultad legal que la Ley 80 de 1993, consagró en favor del ISS, de acudir a la figura de los contratos de prestación de servicios; que no se le puede endilgar un actuar indebido a la entidad, cuando la promotora del proceso siempre ajustó su conducta a los negocios jurídicos celebrados; que durante su desarrollo no efectuó reclamó alguno en torno a la naturaleza de las relaciones; que conforme al artículo 177 del CPC, era a la actora a quien le correspondía demostrar que el actuar del ISS, no era ajustado a derecho; que la subordinación declarada por el Tribunal no puede derivarse de la exigencia del cumplimiento de horario, del suministro de elementos para realizar las labores o del hecho de que se haya prestado el servicio en las instalaciones del Instituto; que la providencia atacada exige una «prueba diabólica y es probar que el contrato de prestación de servicios que fue firmado de manera voluntaria por las partes, en las que ambas aceptaron en su totalidad

providencia atacada exige una «prueba diabólica y es probar que el contrato de prestación de servicios que fue firmado de manera voluntaria por las partes, en las que ambas aceptaron en su totalidad las condiciones durante su vigencia, lo es (…) », y que además, desconoce la presunción de buena fe, prevista por el artículo 83 del CP. En cuanto a la condena que impuso el Tribunal por concepto de indemnización moratoria, adujo que del hecho de que la contratación hubiera persistido más allá de laRadicado No. 72479 11 liquidación de la entidad, no puede derivarse una conducta indebida «pues simplemente al mes de iniciarse el proceso de liquidación (…), el liquidador tomó la decisión de terminar el contrato de prestación de servicios de conformidad a lo que en el mismo se establecía, es por ello que se termina un contrato que tenía un término de vencimiento hasta el 30 de noviembre de 2012, como consta en el expediente, con antelación a la fecha pactada y debido al proceso de liquidación que se adelantaba»; que además, era necesario que el juzgador de segundo grado apreciara el actuar de la demandante «quien actúa de manera negligente por no decir de mala fe, lucrándose de un contrato de prestación de servicios y simplemente esperando a la finalización de la última vinculación con el fin de demandar al liquidado ISS, para obtener un provecho (…)» Por otro lado, expresa que el proveído fustigado

esperando a la finalización de la última vinculación con el fin de demandar al liquidado ISS, para obtener un provecho (…)» Por otro lado, expresa que el proveído fustigado desconoce el artículo 122 de la CP, « que se establece que no habrá empleo público "que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente"», puesto que, el Tribunal «al confirmar la decisión de primera instancia, estaría contrariando lo establecido en el artículo 122 de nuestra Constitución, estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública». Alega, que no resulta procedente una condena en su contra toda vez que se «está desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, (…), no obstante, considerando que la condena proferida en contra de mi representada se funda en cuestionar la buena fe del mi representada al suscribir y ejecutar un contrato de prestación de servicios, para luego la señoraRadicado No. 72479 12 pretender que se declare como de trabajo, desconociendo incluso las

disposiciones contractuales pactadas (clausula 16 de los contratos de prestación de servicios) que expresamente excluyen de plano la relación laboral»; seguidamente, expone una serie de consideraciones sobre la referida teoría, con el fin de « establecer los efectos de dicha conducta en el caso que nos ocupa». En ese sentido, señala que debe imperar la buena fe como principio «en la celebración y ejecución de los contratos, ello debe traducirse, necesariamente, en una limitación para el ejercicio de los derechos subjetivos que "impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas (…) »; explican entonces que el referido principio propende porque: …haya consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción. Adicionalmente, para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos, como son (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante; (ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. De esta manera, arguye que en el caso bajo estudio:

relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. De esta manera, arguye que en el caso bajo estudio: … está probado que la señora Varela suscribió contratos de prestación de servicios en el que se negó su naturaleza de relación laboral Cláusula 16 del contrato-, (conducta jurídicamente relevante); que luego solicitó a la justicia laboral ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción; y que, finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre las partes esto es, entre la señora Varela y el liquidado ISS, de lo cual fluye con meridiana claridad que efectivamente la señora Varela ha procedido en contra de susRadicado No. 72479 13 propios actos, más aun que se trata de un profesional universitario, que desde el primer momento acepto que su vinculación fuese bajo la modalidad de prestación de servicios. No estamos frente a un incapaz que fue engañado por la otra parte, máxime cuando el demandante es un profesional del derecho. Alega entonces, que la demandante no puede invocar en su favor y defensa, normas y principios que ella misma ha desconocido; «que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor, lo cual conduce a considerar equivocada la decisión del Tribunal de Bogotá al declarar que la

posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor, lo cual conduce a considerar equivocada la decisión del Tribunal de Bogotá al declarar que la actuación de mi representada no estuvo enmarcada en los principios de la buena fe para fulminar una condena por indemnización moratoria». Frente a la teoría en comento, luego de hacer una extensa transcripción sobre lo que al efecto ha sostenido la doctrina, concluye señalando que «a nadie es lícito venir contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, y esto es lo predicable respecto la señora Varela quien durante casi 17 años con su conducta tácita y expresa aceptó que la relación que existía con el liquidado ISS era de prestación de servicios». Trae a colación el artículo 1502 del Código Civil, para acotar que se dieron todas las condiciones por él previstas para que la obligación asumida por la demandante sea válida; que el artículo 1602 del referido estatuto normativo, prevé que: … el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas por ello no puede pretenderse que la manifestación de una de estas, como es la de la señora Varela, que ahora considera que el contrato suscritoRadicado No. 72479 14 no era de prestación de servicios sino de trabajo de lugar a las condenas propuestas, como ya dijimos el principio de buena fe

la de la señora Varela, que ahora considera que el contrato suscritoRadicado No. 72479 14 no era de prestación de servicios sino de trabajo de lugar a las condenas propuestas, como ya dijimos el principio de buena fe aplica en ambas direcciones, el artículo 1603 del código civil expresa que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y como ya manifestamos en el tema de los actos propios no tiene ninguna presentación y validez que después de casi 17 años bajo una modalidad de contratación ahora se pretende aprovechar esa situación en desmedro de una entidad pública, de conformidad al artículo 1609 no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado (…), y ahora se pretende que sea un contrato laboral cuando l as partes manifestaron expresa, clara e indiscutiblemente su voluntad de firmar un contrato de prestación de servicios. Así mismo alega, que no puede aceptarse la condena por «indemnización moratoria al considerarse que no se probó la buena fe de mi representada, pues como ya lo hemos mencionado el artículo 83 de la Carta Fundamental establece que la buena fe se presume, o sea, correspondía a la demandante haber probado en que forma mi representado realizó actuaciones que puedan lugar a desvirtuar esta presunción, situación que no ocurre a lo largo del proceso».

En razón a lo anterior, arguye que: … se deberá revocar la decisión de condena a la indemnización moratoria, aunado al hecho que desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la entidad pierde toda capacidad de manejo de sus recursos de acuerdo a lo establecido en los artículo 3, 8 y 21 de la mencionada norma, situación que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria se convierta en una situación de desmejora al resto de acreedores de la entidad, por lo que procede la revocatoria de la condena a indemnización moratoria (….).

X. LA RÉPLICA Señala, que el alcance de la impugnación se planteó de manera equivocada al solicitarse simultáneamente la casación del fallo de segundo grado y su revocatoria; que enRadicado No. 72479 15 la proposición jurídica no se hizo referencia a las normas que regulan las relación contractual entre la administración y los trabajadores oficiales, lo que era necesario por ser los preceptos que regulan los derechos sustantivos reclamados; que el hecho de que el cargo se haya encaminado por la vía directa, supone plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas del tribunal, situación que claramente no se vislumbra en el cargo, puesto que lo que en él se alega es que contrario a lo determinado por dicho juzgador, la relación contractual no fue de naturaleza laboral.

Refiere además, que el ejercicio de la facultad del ISS,

no se vislumbra en el cargo, puesto que lo que en él se alega es que contrario a lo determinado por dicho juzgador, la relación contractual no fue de naturaleza laboral. Refiere además, que el ejercicio de la facultad del ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios se encuentra condicionada a que no se desnaturalizasen sus elementos esenciales, tesis que apoya transcribiendo un fragmento de la sentencia CC-154 de 1997, mediante la cual se analizó la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; indica que el Tribunal no desconoció la facultad de la entidad de realizar vinculaciones a través de la referida modalidad contractual, pero que condicionó su ejercicio al hecho de que « no fueran utilizados para la prestación de servicios subordinados, en razón de que la subordinación es elementos ajeno a los contratos de prestación de servicios». Frente a la teoría de los actos propios, indicó que lo que determina la naturaleza de una relación contractual, son las condiciones bajo las cuales se desarrolla. Afirmó, que en todo caso el recurrente no controvirtió los fundamentos que esgrimió el Tribunal para declarar la existencia de una vinculación de carácter laboral y que la indemnizaciónRadicado No. 72479 16 moratoria es procedente, en tanto el juez de segundo grado, para ordenarla tuvo como sustento la jurisprudencia de esta Corporación.

IX. CARGO SEGUNDO Controvierte la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «por la vía INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 32 de la ley 80 de 1993, del artículo 83 de la Carta Fundamental que

IX. CARGO SEGUNDO Controvierte la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «por la vía INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 32 de la ley 80 de 1993, del artículo 83 de la Carta Fundamental que llevo a una aplicación indebida de os artículos 2 y 3 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 471 del CST, que remite al artículo 174 del código de procedimiento civil y la indebida aplicación de los artículos 3 y 5 de la Convención Colectiva existente entre el liquidado Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguriad

Social ». Refiere, que la violación de las normas señaladas se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existió entre la señora Varela con el Instituto del Seguro Sociales en liquidación fue una relación de trabajo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existía entre la señora Varela y el Instituto de Seguros Sociales en liquidación fue una relación regulada por el artículo 32 numeral tercero de la Ley 80 de 1993.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la convención