CSJ - SL831-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL831-2022 Radicación n.º 74675 Acta 07 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA SOGAMOSO OTAVO frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 5 de abril de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Ana María Sogamoso Otavo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir

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Radicación n.° 74675 S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 18 de diciembre de 1998. Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. devolver a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados a partir de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual. Por último, requirió que se declarara que era beneficiaria de la transición y, en consecuencia, se

condenara al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 17 de mayo de 2011. De igual forma, que se ordenara el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, así como los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 17 de mayo de 1956 y que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, por lo que estaba cobijada por la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, dijo que tenía más de 750 semanas de cotizadas al 25 de julio de 2005, de manera que dicha prerrogativa debía extendérsele hasta el 31 de diciembre de 2014, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005.

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Radicación n.° 74675 Relató que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 16 de febrero de 1981 hasta diciembre de 1998, donde registró un total de 715,14 semanas de cotizaciones; que, el 18 de diciembre de 1998 se vinculó a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., efectuando aportes hasta la actualidad equivalentes a 573,14 semanas. Alegó que el traslado entre regímenes se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducida por el asesor comercial, quien injustificadamente le ofreció beneficios superiores en el Régimen de Ahorro Individual frente a los

que recibiría de continuar vinculada a Colpensiones. Lo anterior, omitiendo que perdería la transición o que se pensionaría incluso a una edad superior a la dispuesta en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Insistió en que, el actuar del fondo privado configuró un incumplimiento en el deber de información y asesoría que les impone la ley con sus afiliados, asaltando así su buena fe y perjudicando las condiciones que las que accedería a su derecho pensional. Concretamente, manifestó que no pudo obtener la prestación de manera anticipada o que no le entregaron proyecciones de lo que sería el monto real de su primera mesada. Así pues, mencionó que elevó varios derechos de petición ante las accionadas, buscando la actualización de su historia laboral, la nulidad del traslado y el reconocimiento de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990; que entre el 2011 y el 2015 a través de diferentes

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Radicación n.° 74675 oficios negaron sus solicitudes, aduciendo que el traslado fue válido y que Porvenir S.A. no está habilitado por conceder pensiones que solo se configuran en el Régimen de Prima Media. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el interregno de vinculación al ISS, el número de cotizaciones realizadas y su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, aseguró que no le constaban. Aclaró que, con el cambio que hizo la señora Sogamoso

Otavo al fondo privado perdió el beneficio de la transición y que, al no contar con 750 semanas de aportes al 1º de abril de 1994, no podía recuperarlo, así como tampoco estaba habilitada para regresar extemporáneamente a Colpensiones, tal y como excepcionalmente lo disponen las sentencias de la Corte Constitucional CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010. Por otra parte, argumentó que la demandante no incurrió en ninguno de los vicios del consentimiento aducidos, pues el formulario de traslado se suscribió de manera libre y voluntaria sin que mediara error, fuerza o dolo. Finalmente, agregó que el acto jurídico suscrito y del que se pretende la declaratoria, no afectó ningún derecho adquirido o expectativa legítima, pues lo cierto es que a la

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Radicación n.° 74675 afiliada le faltaban más de 300 semanas para causarla prestación, por lo que la línea de criterio de la Sala sobre ese tema no era aplicable al caso concreto. Al respecto, sostuvo que, La actora aseguró que a la fecha de su traslado le faltaban 300 semanas de las 1000 para adquirir el derecho pensional en el régimen de prima media; sin embargo, para la época en que se produjo el traslado, tenía acreditadas 765,71 semanas, según se puede observar o leer en la historia laboral, pero para demostrarse que efectivamente se tenía una expectativa legítima, que fuere desconocida por la AFP por falta de asesoramiento,

debía demostrar que también estuviera cerca de cumplir el requisito de la edad, pues los dos requisitos son concurrentes para poder acceder al reconocimiento de la prestación al régimen de prima media, y es lo cierto que a esa fecha le faltaban 12 años, 5 meses y 9 días por lo tanto, no es cierta la afirmación de la actora. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, carencia de derecho, «La no configuración del derecho al pago de intereses moratorios» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos solo aceptó el concerniente a la solicitud de corrección y actualización de la historia laboral, acerca de los demás, planteó que no le constaban. Aseguró que el traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones según consta en el formulario de afiliación suscrito. Además, dijo que los asesores reciben capacitaciones constantes y que, por lo tanto, están completamente calificados para suministrar toda la información que requiriera la afiliada.

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Posteriormente razonó así: En síntesis, corresponde a la demandante demostrar, además del daño, el nexo causal que existe entre ese daño y la conducta del tercero. En el presente caso, la decisión de trasladarse al RAIS, es únicamente imputable al demandante sin que con ello se derive ningún perjuicio, que por lo demás, no se evidencia su tasación en la demanda, al tenor de lo dispuesto por las normas

procesales. Por lo expuesto anteriormente, no le asisten, pues, razones de hecho ni de derecho a la parte actora para la viabilidad procesal de las pretensiones que impetra. Como vimos la afiliación de la señora SOGAMOSO OTAVOA a PORVENIR S.A. no es nula y, en su momento, produjo los efectos buscados por el actor por cuanto en su diligenciamiento no hubo error, fuerza ni dolo, que son los tres vicios que pueden afectar el consentimiento en el derecho colombiano, al tenor de lo establecido en el artículo 1508 del Código Civil. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de la obligación; «Ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada»; buena fe y «[…] de prueba efectiva del daño alegado».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 12 de noviembre de 2015, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala

de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito

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Radicación n.° 74675 Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 5 de abril de 2016, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado hecho por la demandante del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media. Relató que, para la fecha en que se produjo el cambio

de régimen pensional (18 de diciembre de 1998), si bien la señora Sogamoso Otavo era beneficiaria de la transición por tener más de 35 años al 1º de abril de 1994 (nació el 17 de mayo de 1956), lo cierto es que le faltaban más de 15 años para causar la pensión, por lo que no se afectó ninguna expectativa legítima o se configuró una causal que imposibilitara el negocio jurídico de traslado suscrito. En ese orden de ideas, mencionó que en el Decreto 692 de 1994 constaban los requisitos de validez para el traslado entre regímenes, siendo primordial que este se haga de forma libre y voluntaria, lo cual puede quedar bajo constancia en el respectivo formulario de afiliación. Por otra parte, en lo concerniente al suministro de información a cargo de las administradoras, aclaró que este debía ser verificado dependiendo del momento histórico en el que se suscribió el negocio jurídico, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Corte; que, para el 18 de diciembre de 1998, solo se exigía el formulario de afiliación, sin que fuera

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Radicación n.° 74675 necesario prestar una debida asesoría o brindar documentos adicionales. En cuanto a la carga de la prueba, planteó que esta le correspondía a quien alega los hechos. Sin embargo, había una ausencia documental que acreditara que hubo un vicio del consentimiento que afectara la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual. Finalmente, dijo que no era posible requerir la ineficacia después de haber permanecido más de quince años en

Porvenir S.A., aunado a que para el 1º de abril de 1994 tenía 624,14 semanas, es decir, menos de las 750 que contempla la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010 para habilitar el retorno a Colpensiones por fuera del límite temporal impuesto por la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de

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Radicación n.° 74675 instancia, revoque la del juzgado y acceda a las pretensiones descritas en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 y 13 del decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el acuerdo 049 de 1990; en relación con los artículos 1, 2, 11, literal “b” y “e” del artículo 13 y 36 de la ley 100 de 1993; de los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517,

1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del C.C.; de los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C.G.P. (Antes 174, 175, 177, 187, 194, 203 y 305 del C.P.C.). Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora renunció de forma “voluntaria” a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, se produjo válidamente, sólo por el hecho de suscribir un formulario.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen se produjo antes de los tres años de la selección, en vigencia de la ley 100 de 1993, al régimen de prima media con prestación definida.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora fue inducida para trasladarse de régimen, a pesar de estar válidamente en el régimen de transición, lo anterior por engaño, error y/o por omisión de información.

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4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible e incluso de persuadir para que no se produjera el traslado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de

Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora.

6. No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo, ineficaz y por tanto no produjo efecto alguno adverso a mi mandante.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la renuncia a su régimen de transición como consecuencia del traslado al RAIS, se tiene por no escrita y no puede oponerse válidamente a la prestación de la demandante, por tratarse de un derecho irrenunciable.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición.

Lo anterior, producto de la equivocada apreciación o falta de valoración:

PRUEBAS DOCUMENTALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

1. Registro civil de nacimiento. Folio 2.

2. Copia cédula de ciudadanía de la demandante. Folio 3

3. Formulario de afiliación al Fondo Pensional Privado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A. folio 4; la demandada lo anexo a folio 128 y ni su propia copia es fácilmente legible; así, la casilla 7 dice que eligió libremente el régimen, pero en letra menuda y nada dice que el formula tenga anexos, como soportes de los antecedentes laborales, proyecciones, etc., con los cuales se hizo el estudio para establecer si le convenía o no el

traslado; no hay pruebas o anexos que den fe de ello.

4. Historia laboral expedida por el Ministerio de Hacienda. El formulario se imprime el 27 de febrero de 2015. Folios 139 y 140.

5. Reporte de cotizaciones al Fondo Privado de Pensiones, a folios 6 a 9. Deja ver que las cotizaciones las cargó desde febrero de 1999 y que por ende no suma un mes, dado que la última cotización al ISS le figura a diciembre de 1998; pero además, evidencia que el traslado se hizo antes de los tres años de escoger el régimen pensional que adelante referimos.

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6. Resumen de la cuenta individual para el periodo en que se certifica, 25/05/2012; Folio 10. Deja ver que la vinculación se hizo efectiva desde el 1 de enero de 1999.

7. Escrito de demanda. Folio 32 a 46. Se invoca el restablecimiento del régimen pensional del cual no debió migrar la actora, frente a lo que no tuvo ilustración, y se alegó que el fondo privado no realizó el estudio ni solicitó documento soporte requerido para el traslado, lo que permite ver que además de nulo, resultó ineficaz el acto del traslado.

8. Contestación de la demanda del Fondo Privado, folios 92 a 127.

En todo su discurso señala que la vinculación es válida porque se suscribió el formulario de afiliación; pero no demuestra de qué forma le fue suministrada la información clara y comprensible

frente a los pro y contras que supuestamente le fueron informados; el material probatorio que anexó es el referido formulario de afiliación y documentos no de la época de afiliación sino más recientes; que en nada prueban con que material contó el Fondo Privado para establecer dichos pro y contras; no hay siquiera la historia laboral del ISS de la época en que se afilió al RAIS con la que haya establecido que era viable la afiliación, con la que al menos pudiera estudiar si estaba dentro de los 3 años para trasladarse.

PRUEBAS DOCUMENTALES NO APRECIADAS

1. Historia laboral expedida por el entonces ISS. Folio 5, 64 a 66 y en el medio magnético que contiene el cuaderno administrativo.

Muestra como la actora en vigencia de la norma anterior a la ley 100 de 1993 cotizó hasta el 1 de febrero de 1993; muestra que cuando entra en vigencia la ley 100 de 1993 la actora no estaba cotizando; muestra que frente a la facultad de escoger régimen y de permanecer en el mismo por lo menos 3 años, la vinculación que hace la actora válidamente en vigencia de la ley 100 de 1993 es al ISS, el 1º de abril de 1996; por último muestra que estuvo menos de tres años en el ISS, pues su última cotización reportada por el ISS es hasta el 31 de diciembre de 1998 en la cual le carga 4,29 semanas, de ahí en adelante figura en cero por el traslado que conocemos al RAIS cuando suscribió el formulario el 18 de diciembre de 1998, sin conocimiento informado. Probando que el traslado al RAIS se produjo antes de los 3 años

dispuestos por el literal “e” del artículo 13 de la ley 100 de 1993; por tanto es ineficaz tal traslado. Además, dicha historia laboral prueba que le faltaba 238 semanas para acceder a su pensión en el régimen que traía (Sin considerar que la entidad suma años de 360 y no 365 días).

2. Comunicado del 12 de noviembre de 2010, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías señala que para dar respuesta a su petición, es importante contar con la información y soportes suministrados por la actora, para conformar la historia laboral; ratificando que el Fondo al momento del traslado NO tuvo ni idea

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Radicación n.° 74675 de los antecedentes laborales, al punto que es apenas a esta fecha que está conociendo y conformando la historia laboral por los aportes anteriores al RAIS. Folio 11. Con esta respuesta y con las posteriores evidencias también que en fecha cercana a cumplir los 55 años de edad, como es lógico, mi mandante se interesa por su pensión, requiere información y es cuando puede verificar y constatar las verdaderas consecuencias del traslado que no le fueron explicadas o informadas por el Fondo Privado de Pensiones.

3. Comunicado del 23 de julio de 2012, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías explica el tema del bono pensional y de nuevo muestra la necesidad de contar con la información de la historia laboral, porque no tiene información de antes del traslado de régimen.

4. Comunicado del 30 de julio de 2013, por el cual el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en respuesta a la petición de

traslado al régimen de prima media, señaló que no es posible dado que para la entidad la firma de la casilla “7” relacionada con la supuesta expresión de voluntad, es suficiente, sin que exista soporte del consentimiento informado. Folio 13 a 15.

5. Petición fechada 22 de julio de 2013, radicada el 29 del mismo mes ante la AFP Horizonte. Folio 16 a 20; muestra el alcance de la petición, que no sólo es la simple nulidad, es el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social.

6. Petición radicada el 2 de agosto de 2013, ante Colpensiones.

Folio 21 a 25; muestra el alcance de la petición, que no sólo es la simple nulidad, es el respeto por el derecho irrenunciable a la seguridad social, la conservación del régimen y la pensión. OTRAS PRUEBAS NO APRECIADAS - Interrogatorio de parte por el representante legal de Provenir (sic) S.A. (Minuto 28:25 en adelante, practicado el mismo día de la audiencia inicial realizada el 12/11/2015). En la demostración del cargo, no discute la conclusión del Tribunal concerniente a que, para la fecha en que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual (18 de diciembre de 1998), tenía 762 semanas de aportes. Sin embargo, sí controvierte que hubiera omitido que para la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de

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Radicación n.° 74675 1994), ella no estaba cotizando y, por tal motivo, no había

hecho la elección inicial de régimen que prevé la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, dice que solo el 1º de abril de 1996 escogió el Régimen de Prima Media pues volvió a cotizar al ISS y, en esa medida, debía permanecer allí por lo menos 3 años, sin que fuera válido su cambio a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. el 18 de diciembre de 1998. En todo caso, expone que, de ser desestimado el argumento anteriormente referido, lo cierto es que la ineficacia igualmente debe decretarse teniendo en cuenta que el fondo privado incumplió con su deber de suministrar información y asesoría, generando un perjuicio en la forma en que accedería a su derecho pensional. Concretamente, alega que el asesor comercial que la atendió el día del traslado no estaba facultado ni tenía los conocimientos necesarios para explicarle las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales coexistentes. Así pues, mencionó que era evidente que no se le avisara que podía perder la prerrogativa de la transición aun si decidiera regresar con posterioridad a Colpensiones. Planteó que, era Porvenir S.A. quien debía probar dentro del proceso que sí cumplió con los deberes de asesoría y suministro de información a su cargo, so pretexto de presumirse su omisión y declararse la ineficacia del traslado

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Radicación n.° 74675 y al no ser suficiente el formulario para tales fines, se tuvieron que conceder las pretensiones. Además, luego de citar apartes de las sentencias CSJ

SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989 y CSJ SL, 121362014, estima que era perfectamente conducente que el fondo privado le otorgara proyecciones de lo que sería el monto de su pensión respecto de lo que le hubiera concedido Colpensiones con base en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, por cuanto ella siempre devengó un salario mínimo y no había posibilidad de que aumentara su ingreso base de cotización, dada su edad y su poca posibilidad de tecnificarse o calificarse mejor para acceder a un mejor ingreso. Finalmente, en lo que tiene que ver con la omisión en la carga probatoria de la demandada y la ausencia de información dentro de los medios de prueba, explica: Para el Tribunal la simple firma en el plurimencionado formulario, da a entender que mi mandante si era ilustrada en el tema y tenía claro lo que estaba contratando; cuando iteramos cual es la ocupación de mi mandante – operaria, hecho que pasó por alto el Tribunal. Así mismo, el paso del tiempo que reprocha el fallo, no puede sanear la falta de eficacia en el contrato, máxime cuando no es una obligación pura o simple cuyos efectos ya se hayan consolidado; por el contrario, el contrato se mantiene vigente y causando los efectos adversos a la actora frente a los derechos pensionales que no prescriben, que son irrenunciables, inconciliables, no transables. Además, es en el momento en que la actora inicia los trámites para acceder a su pensión, acorde a los comunicados en las fechas arriba reseñadas, que verifica que la prestación pensional

se está viendo truncada y que los beneficios del régimen de transición le fueron cercenados por la falta de información clara, comprensible e incluso por la omisión en la información, así como que los beneficios ofrecidos por el Fondo Privado no son tales; es en ese instante que comprende que debe adelantar las gestiones

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Radicación n.° 74675 para restablecer su régimen pensional de transición. Por tanto no es admisible el paso del tiempo que reprocha el Tribunal. En cuanto que la actora busca un beneficio económico, según el fallo, claro que busca un beneficio que al final se traduce en económico, pues eso es lo que representa el régimen de transición, la posibilidad de tener una mejor prestación, ya sea porque le permite un porcentaje mayor o por la edad o por el menor número de semanas a cotizar, en fin, el tema es que ese beneficio prestacional no se está viendo reflejado con el Fondo Privado de Pensiones, ante el cual requiere más semanas, no serán 1.000, sino como base son 1.150 para la garantía de pensión mínima, no tendrá el beneficio de adelantar la edad y la pensión será el mismo salario mínimo, como refirió la representante legal del Fondo privado en su interrogatorio. Frente a los beneficios, dentro del interrogatorio de parte de la representante legal del Fondo Privado Pensional, señaló que a las personas se les explica que puede pensionarse a la edad que escoja con el monto que escoja en función de su capacidad de ahorro. Con ironía, pero con el respeto debido, debo señalar que explicación es esa a una operaria como mi mandante, que

comprensión y relación costo beneficio de capacidad de ahorro puede tener una persona que además ganaba un salario mínimo. En tal sentido la persona centra su atención es en poderse pensionar a la edad que quiera con el monto que quiera, sin poder procesar el tema de “capacidad de ahorro” de quien gana un salario mínimo. […] A la pregunta de cuánto debía cotizar de más la actora para ver mejorada su prestación, a minuto 40 a 42 indica la representante del Fondo que no lo puede señalar porque eso corresponde hacerlo al especialista, pues ello implica un cálculo actuarial. Pero entonces como hicieron en el caso concreto de la actora para afirmarle que si era favorable pasarse y que no ameritaba desanimar el traslado como lo refiere la representante, si ni siquiera tuvieron los antecedentes laborales, menos un cálculo actuarial o cualquier otra proyección. Situaciones anteriores que no fueron valoradas por el Tribunal y que llevaron a los errores de hecho endilgados al fallo y por ende la violación de la norma sustancial demandada; pues de haber considerado que no hubo ilustración frente al traslado, ilustración que la actora necesitaba por su condición socioeconómica que referíamos como probada con el mismo formulario de afiliación al RAIS; sobre todo frente a una cláusula más que ambigua, que fue la misma demandada que suministró con el formulario de afiliación y que tenía la obligación de ilustrar; pues resulta complejo comprender qué es el RAIS, qué implicaciones tiene, qué significa cambiar de régimen, qué

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Radicación n.° 74675 significa perder el régimen de transición, considerar beneficios o contras; ello no es ni siquiera para un letrado cualquiera, menos para una operaria como mi mandante, eso correspondía al profesional explicar con la debida diligencia, pero no existe en el plenario evidencia si quiera sumaria de ello, ante lo cual error (sic) el Tribunal al darlo por establecido.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho y a las pruebas del expediente.

Dispone que a la señora Sogamoso Otavo se le brindó toda la información requerida al momento de solicitar el traslado de régimen pensional y que, en caso de objetar las calidades del asesor que la atendió, recuerda que este pertenecía a Horizonte S.A. y no a Porvenir S.A. propiamente, por lo que esta última no tendría ningún tipo de responsabilidad. Por otra parte, dice que la solicitud de nulidad con base en el incumplimiento del tiempo mínimo requerido para permanecer en un régimen determinado es infundada, pues tal y como se desprende de la historia laboral, estuvo vinculado al ISS desde febrero de 1981 y, en consecuencia, superaba el período mínimo previsto en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993. Además, establece que para la fecha en que se suscribió la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no se

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necesitaba la misma rigurosidad que hoy consagra la ley en la forma y mecanismos para suministrar información, siendo suficiente con firmar el correspondiente formulario. Por último, en lo atinente a la inversión de la carga de la prueba, a la libre formación del convencimiento que tienen los jueces y a la presunción de legalidad de sus providencias, plantea que, […] de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social los jueces están investidos con la facultad de apreciar en forma libre y sin sujeción a tarifa legal alguna las comprobaciones allegadas al expediente, de forma tal que si en el asunto que nos ocupa el juzgador de segunda instancia estimó que no estaba demostrada la existencia de vicios del consentimiento en ninguna equivocación pudo haber incurrido, y más cuando es patente que con el cargo no se logró refrendar que la evaluación del acervo probatorio que adelantó el Tribunal hubiese sido absurda o absolutamente alejada del contenido de las comprobaciones sometidas a su consideración. […] Adicionalmente, es imprescindible poner de manifiesto que la teoría relativa a la inversión de la carga de la prueba o a la carga dinámica de la prueba no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces, con base en ella, puedan adoptar decisiones sin otro fundamento distinto a dicha teoría, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones deprecadas aun cuando el demandante no hubiera hecho ni el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del pilar de su demanda, esto es, que la

información proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliendo ese ineludible deber del actor con la credibilidad dada a una supuesta afirmación indefinida del aludido demandante y en su propio beneficio, es decir, que no fue instruido en forma satisfactoria, olvidando que es un principio general del derecho y, por demás, de la equidad más elemental, se repite hasta el cansancio, que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacar algún provecho de ellas. […] En consecuencia, es manifiesto que no hay motivo alguno para casar la decisión ac