CSJ - SL832-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL832-2021 Radicación n.° 77026 Acta 06 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PORVENIR S. A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró SALOMÓN LOZANO VÉLEZ, trámite al cual se vinculó como llamada en garantía a MAPFRE

COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Salomón Lozano Vélez llamó a juicio a la BBVA

Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías

S. A hoy Porvenir S. A., con el fin de que se declarara: que

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Radicación n.°77026 tenía derecho a la pensión de invalidez; que, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de: i) la citada prestación, a partir del 2 de noviembre de 2010; ii) las mesadas atrasadas; iii) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) a la indexación; v) lo que resultare probado ultra y extra petita y vi) las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de febrero

de 1961; que cotizó, desde 4 de abril de 1983 hasta julio de 2011; que el 25 de mayo de 2000, se trasladó del régimen pensional de prima media con prestación definida al ahorro individual con el fondo de pensiones BBVA Pensiones y Cesantías S. A. Aseguró, que la Compañía Mapfre Colombia Vida Seguros S. A., mediante Dictamen del 23 de mayo de 2011, estableció que tenía una pérdida de capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración 2 de noviembre de 2010 de origen común; que el 6 de octubre de 2011, la demandada resolvió rechazar la solicitud de pensión de invalidez; aduciendo que si bien el accionante fue declarado inválido no cumplía con el requisito de 50 semanas en los últimos 3 años a la fecha de la primera calificación contemplado por la Ley 860 de 2003. Consideró, que la anterior decisión no tenía fundamento jurídico o legal, ya que, revisada la historia laboral emitida por la misma demandada, «en el periodo del 2 de noviembre de 2010 al 2 de noviembre de 2007», tiene cotizadas más de las 50 semanas que requiere la norma.

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Radicación n.°77026 Explicó, que en el lapso de noviembre de 2007 a noviembre 2010, realizó aportes por 14 meses, que significaban 60,06 semanas, que en la historia laboral se evidencia que no se le tuvo en cuenta el periodo de enero a marzo de 2010 con el patrono Montajes Mecánicos y

Eléctricos Ltda o Mesel Ltda., no obstante, haber laborado como se prueba con certificación adjunta; que se le restaron 12 semanas de cotizaciones que sumadas a las que efectivamente aparecen registradas en su historia laboral darían un total de 72,41 en los tres años anteriores a la calificación. Adujo, que la actitud del accionado al no reconocer las cotizaciones en el tiempo laborado del 1° de enero al 30 de marzo de 2010 no tiene fundamento legal, ya que desde la sentencia «34270 de 2008» esta Sala estableció que el tiempo laborado y no cotizado por el empleador, debía tenerse en cuenta al afiliado por la entidad de seguridad social al momento de reconocer el derecho prestacional, pues ella contaba con los mecanismos legales para haber hecho efectivo el cobro de las semanas si no fueron canceladas. Insistió, que el fundamento para rechazar la solicitud pensional, no tenía asidero constitucional y legal, ya que no era de recibo que una persona que tuviese cotizadas en toda su vida laboral más de 500 semanas al sistema de seguridad social integral, se le niegue el derecho reclamado, por no tener 50 en los últimos tres años, hecho que está demostrado es totalmente ajeno a la realidad.

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Radicación n.°77026 Argumentó, que la sostenibilidad financiera del sistema que fue el fundamento filosófico de la Ley 860 de 2003, está garantizada con el total de semanas que tenía aportadas que son más 500; que incluso le daban lugar a una pensión de vejez y con mayor razón para su prestación por invalidez, tal

como lo adoctrinó esta Sala en sentencia «42488 de 2012», en igual sentido, destacó la intervención que hizo Asofondos en la sentencia CC C-556 – 2009; que el Juez tenía la obligación analizar cada situación y realizar una interpretación normativa armonizar los derechos (f.° 2 y 12, cuaderno del juzgado) La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el traslado de régimen pensional del actor; que mediante dictamen se le estableció una PCL del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre de 2010 y que se le negó su solicitud pensional, por no cumplir con el requisito de semanas exigido. Respecto de los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o eran hechos Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, «inexistencia de la obligación», cobro de lo no debido, «falta de causa en las pretensiones de la demanda» y «falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez»; «inexistencia del reporte de novedad de ingreso o afiliación por parte de la sociedad Mecánicos y Eléctricos Ltda o Mesel Ltda»; «Incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados»;

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Radicación n.°77026 compensación; «buena fe de la entidad demandada»; innominada o genérica (f.° 53 a 83, cuaderno del juzgado). En escrito separado procedió a llamar en garantía a

Mapfre Colombia Seguros de Vida S. A., que fue admitido por el juzgado de conocimiento, mediante auto del 25 de julio de 2013 (f.° 132 a 135, cuaderno del juzgado) Por su parte, la Aseguradora rechazó todas y cada una de las pretensiones. En relación con los hechos admitió que mediante dictamen del 23 de mayo 2011 se calificó al actor con un 89.55 % de PCL de origen común, sobre los demás manifestó que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo, […] carencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, el demandante no tiene el derecho a la pensión de invalidez y, por ende, no existe la obligación de la demanda a reconocerla ni a pagarla; inexistencia de la obligación a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y, en consecuencia, falta de amparo; improcedencia de la indexación y el cálculo de intereses moratorios de forma simultánea; inexistencia de la obligación principal de otorgar la pensión de invalidez y en consecuencia de la eventual obligación accesoria de asumir la suma adicional para financiar la mencionada pensión genérica y otras (f.° 193 a 207, cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de marzo de 2015 (f.° 259, acta y 258, CD, ibidem), resolvió

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PRIMERO: CONDENAR BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAN S. A. a reconocer y pagar a favor del señor SALOMÓN LOZANO VÉLEZ pensión de invalidez de origen común, a partir del 2 de noviembre de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para cada año. La obligación entre el 2 de noviembre de 2010 a la fecha de la presente decisión asciende a $35.142.000 suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago.

SEGUNDO: ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. de las demás pretensiones que formuló en su contra el señor SALOMÓN LOZANO VÉLEZ TERCERO: CONDENAR a la MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. en su condición de llamada en garantía a responder por la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar el pago de la prestación otorgada conforme a la póliza vigente a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, que se encontraba vigente a enero 1° de 2010.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en junio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, a través de sentencia del 10 de noviembre de 2016 (f.° 22 acta y 21 CD, cuaderno del Tribunal), decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada

en el sentido de que condena a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S. A. al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de febrero del 2012 y hasta que se verifique el pago efectivo de las prestaciones económicas sobre las mesadas causadas, a partir del 2 de noviembre del 2010

SEGUNDO: ADICIONAR a la sentencia 043 de marzo del 2015, en el sentido de ordenar a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. a descontar del retroactivo pensional los valores correspondientes al pago de la seguridad social en salud TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia

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CUARTO: COSTAS en ambas instancias o en esta instancia a cargo de la parte demandada BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. y a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. en la suma de $2000.000 pesos los cuales se deberán cancelar por partes iguales Consideró, como problema jurídico determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, conforme a los requisitos que exigía la Ley 860 de 2003 contabilizando semanas cotizadas, con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para cumplir con el requisito de las 50, en caso positivo si son viables los intereses moratorios.

Para dar solución se refirió el dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por Mapfre Seguros de Colombia dónde se le calificó al demandante de una pérdida de capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del

2 de noviembre del 2010 de origen común, por lo que la normativa aplicable en este caso por ser la vigente para la época era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 del 1993; que exigía como requisito que el afiliado fuera calificado como inválido y acreditara 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Señaló, que la Corte Constitucional en sentencia CC C428 - 2009 declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema; que descendiendo al caso concreto no existía discusión respecto a que el petente nació el 7 de febrero de 1961, es decir, que tenía 51 años; la calidad de inválido,

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Radicación n.°77026 pues Mapfre de Seguros de Colombia, mediante Dictamen del 23 de mayo del 2011, le determinó una PCL del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010 de origen común; que solicitó pensión de invalidez y le fue negada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, mediante Oficio EPN 1 11 23 77 del 6 de octubre del 2011, bajo el argumento de que no cumplió el requisito de semanas previsto en el artículo 1° de la Ley 860 del 2003; que el reclamante cotizó al régimen de prima media con prestación definida, desde el 4 de abril de 1983 hasta septiembre del 1999, posteriormente, se trasladó al RAIS, desde el 1° de agosto del 2000 hasta agosto del 2011.

Advirtió, que el demandante no cumplía con el requisito de semanas mínimas cotizadas en este caso, dado que dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración, esto es, entre el 2 de noviembre del 2007 y el 2 de noviembre del 2010, cotizó un total de 38.57; que Salomón Lozano Vélez antes de la fecha de estructuración contaba con 388.1 semanas tal cómo se evidencia en las historias laborales allegadas al proceso; por otra parte, el actor cotizó en diferentes empresas en cada uno de los sistemas sobre los cuales anduvo su proceso de afiliación, así: 252 semanas «con el Acuerdo 059; 91.57 semanas con Ley 100 del 93 y 78.1 semanas con Ley 860 de 2003»; que sobre la fecha de estructuración de invalidez «de la enfermedad de lesión de tallo secuelas funcionales definitivas cuadriplejia» y las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron anteriores al dictamen.

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Radicación n.°77026 Refirió que se constituyó una línea jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional estableciendo, entre otras situaciones, que esta era una enfermedad progresiva que el dictamen señalaba como fecha de estructuración cuando se manifestaron los síntomas, lo cual generaba una desprotección constitucional, pues no se tuvo en cuenta que la persona seguía siendo productiva, sin que fuera viable que el sistema se beneficiara de los aportes efectuados, para luego no tener

en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión; que al respecto se pueden consultar las sentencias CC T-163 – 2011, CC T-699 – 2007, CC T-710-2009, CC T-138-2012, CC T-485-2012, CC T-147-2012, CC T-268-2011 y CC T-143-, asimismo la Corte coincide en sentencia CC T-043 del 2014. Aseguró, que el actor padecía de una cuadriplejia según el dictamen de la enfermedad de tipo común, lo que significaba que la misma era de larga duración y por lo general de progresión lenta; que teniendo en cuenta el estado específico en el que se encontraba el petente, estudió el caso con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y la Corte Constitucional, para lo cual refirió apartes de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863 y adujo que al revisar el asunto se tenía que el suplicante cotizó al sistema en toda su vida laboral, desde el día 4 de abril de 1983 hasta el 30 de agosto del 2011, 422.29 semanas, la aseguradora Mapfre de Colombia le determinó una pérdida capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010, situación que no le impidió seguir cotizando al sistema hasta el 30 de agosto del 2011; observándose que, sólo a partir

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Radicación n.°77026 del 2010, se encontraba en controles médicos, debido a su

condición de salud y en atención a las valoraciones médicas. Aludió que, posteriormente, fue remitido la aseguradora Mapfre Seguros de Colombia, para su correspondiente calificación, por su pronóstico desfavorable se percata de lo anterior que, aunque el demandante padecía una enfermedad crónica, la misma le permitió continuar cotizando por espacio de 9 meses hasta el momento en que su condición se lo impidió. Afirmó, que, por lo tanto, al quedar suficientemente demostrado que el actor se encontraba en esa en esta última categoría concluyó que se trataba de una situación especial y no podía desconocer que fue un trabajador productivo y funcional activamente por espacio de nueve meses aun cuando su incapacidad laboral radicaba de una fecha anterior, motivo por el cual debía tenerse en cuenta ese tipo de cotizaciones, por parte del fondo de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Razonó, que la fecha que debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como data real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva era la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas, lo que le daba derecho a acceder a la pensión

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Radicación n.°77026 solicitada; que cabe resaltar que el actor empezó las consultas médicas aproximadamente en noviembre del 2010 y continuó

asistiendo a controles hasta febrero del 2011, evidenciándose que, con posterioridad su situación no le impidió continuar desempeñándose laboralmente. Adujo que, aunado a lo anterior, en reiteradas pronunciamientos esa Sala ha indicado otros argumentos para otorgar la pensión de invalidez reclamada, en especial los atinentes a la finalidad de la reforma de la 797 y 860 del 2003, la sostenibilidad del sistema, la interpretación finalística, la proporcionalidad los derechos en juego y el análisis económico del derecho, bajo dicho criterio el asegurado podía acceder a la pensión de invalidez, «en virtud del haber reunido en toda su vida laboral un número de semana suficientes; que pese que al habérsele cotizado entre los años antecedentes a la estructuración de la invalidez se le garanticen la prestación sin afectar la sostenibilidad del sistema» y asegurando a su vez la protección eficaz de sus derechos fundamentales. Expuso, que para el presente caso la sostenibilidad está garantizada partiendo de la base que el afiliado cotizó 422.29 semanas al sistema; que, en consecuencia, si el propio legislador no tenía un soporte técnico económico y financiero para justificar que las semanas exigidas sostienen la pensión y el sistema, sin embargo, el número de cotizaciones en toda la vida laboral del afiliado supera el tope indicado por Asofondos son signos indicativos de que el sistema no se afectaba si se otorgaba la pensión.

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Radicación n.°77026 Dijo, que partiendo de la interpretación finalística de las normas que regulaban la pensión de invalidez, el objeto de esta

se conservaba para este asunto concreto, pues el elevado número de semanas que cotizó el afiliado resultaba coherente tanto con el fin de la norma en el sostener económicamente el sistema como de garantizar el riesgo de invalidez, a través de una protección económica como era la pensión, valga decir, que para el proceso interpretativo generaba las mejores consecuencias, ya que armoniza y no excluye los derechos. Arguyó, que el derecho a la pensión de invalidez tenía sustento constitucional, en los artículos 1, 13, 48 y no podía decirse que el interés general prevalecía sobre la dignidad, pues ambos están dentro de los fines del Estado; sin embargo la primera aplicada al caso específico tenía prevalencia en la medida en que existía un plus de protección especial con respecto a las personas en condiciones de debilidad manifiesta como lo era un inválido; señaló que la Corte Constitucional en sentencia CC SU442-2016 en la que unificó los criterios para la aplicación del principio de condición más beneficiosa, en tratándose de pensión de invalidez estudio el asunto de un afiliado que aportó un total de 653 semanas y dijo expresamente que en esos casos no puede hablarse de un detrimento para la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo que negar la pensión supone el desconocimiento de los derechos de seguridad social a la igualdad y al mínimo vital. Concluyó, que el actor tenía derecho a la pensión de invalidez, a partir del 2 de noviembre del 2010, teniendo en

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Radicación n.°77026 cuenta que no operó el término prescriptivo, pues entre la

fecha en que se hizo exigible el derecho, de la reclamación y la presentación de la demanda no transcurrieron más de los de tres años previstos en las normas sustantivas y procesales del trabajo. Determinó, que el valor de la mesada a cancelar correspondía al salario mínimo legal para la época, tal como lo indicó el a quo, al cual se le realizarían los reajustes anuales que decretara el Gobierno Nacional sobre catorce meses al año por haberse causado antes del 31 de julio del 2011, lo arrojó un valor de $689.455; que existía una diferencia entre la liquidado por el juzgado y esa Sala, pero al no haber sido objeto de apelación por las partes no se podrá modificar por el principio de reformatio in pejus. En cuanto a los intereses moratorios solicitados por el demandante, enseñó que, de acuerdo a la norma se generan sin ningún tipo de condicionamiento fuera del incumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión y surgen para la entidad aseguradora sin que importe su buena o mala fe o eventuales circunstancias que justifiquen su conducta morosa, pues antes de ser una sanción para la entidad obligada son una medida resarcitoria en caso de no pago oportuno de las mesadas; por lo que los considera procedentes, desde el 5 de febrero del 2012 y hasta que se verifique el pago efectivo de la prestación económica reconocida, sobre las mesadas causadas, a partir del 2 de noviembre del 2010, razón por la cual se modificará parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada.

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Con relación a la indexación, coligió que como concedieron los intereses moratorios no hay lugar a su reconocimiento, porque el objeto de ambas figuras es mitigar el detrimento del patrimonio del pensionado por efectos del paso del tiempo. Sobre el descuento para el sistema de salud del retroactivo pensional, razonó que los pensionados tenían la obligación de la cotización respectiva con la que se financiaba el régimen contributivo, que estaba a su cargo en un 100%, siendo lo ideal que el fondo de pensiones efectué las retenciones con destino a la EPS, pues así lo ordenaba el inciso 3° del artículo 43 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía procederse a los mencionados descuentos, pues de otra manera existirá un enriquecimiento injustificado del afiliado en detrimento del sistema de seguridad social en salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S. A hoy Porvenir

S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case la sentencia impugnada, para que constituida en sede instancia revoque el fallo de primer grado, para que, en su lugar, se absuelva de todas las

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Radicación n.°77026 pretensiones, de acuerdo con lo planteado en la contestación. (f.°3, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiará a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, 12, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que le llevó a infringir directamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y el artículo 27 del Código Civil.

Para la sustentación del cargo manifiesta que en este ataque no se discuten las conclusiones fácticas del Tribunal en particular, que el demandante fue declarado inválido con un porcentaje de pérdida laboral del 89.55% origen común y fecha de estructuración el 2 de noviembre de 2010 y que a esta data solo tenía cumplidos 36,14 semanas cotizadas al RAIS en los tres años anteriores; que lo controvertido es estrictamente jurídico y es que se otorgara la pensión de invalidez. Sostiene que dentro de los argumentos jurídicos que expuso el Tribunal en respaldo de su decisión esgrimió no solo las reglas contenidas en el artículo 1°de la Ley 860 de 2003, sino que agregó lo dispuesto en el inciso 1° del artículo

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Radicación n.°77026 1°del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y trajo varias sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia como son las CC T-485-2016, «SL 39863 de 2011, 32003 y 32141», entre otras, en una transgresión directa de normas sustanciales para fundamentar la confirmación de la

decisión del a quo. Arguye que se deben tener en cuenta lo establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues el requisito de densidad de semanas es tajante exige el cumplimiento de 50 en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración y si como lo tiene aceptado el Tribunal en sus consideraciones y no se discute por ser un hecho probado el demandante solo cotizó un total de 36,14 semanas, se concluye que si hubiera interpretado bien tal disposición la decisión habría sido revocar el fallo del a quo y, en consecuencia absolver, pero no lo hizo. Explica, que como el Tribunal acudió a esta norma, […]para decir que en su texto para el reconocimiento de una pensión se tenga en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas en ambos regímenes y además en las efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración, debe en consecuencia el fallador soportar su decisión en la certeza probatoria, es decir, que el derecho a la pensión de invalidez se conceda siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión reclamada en el régimen de ahorro individual contra lo que se rebeló el ad quem. Afirma que el Tribunal aplicó el artículo 48 que incluye como principio de la seguridad social el de la sostenibilidad financiera sin duda esa regla fue la que el Tribunal entendió

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Radicación n.°77026 mal, ya que se ve afectada cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, prestaciones que no cuentan con el respaldo financiero suficiente, por no tener cumplidos los requisitos

en materia de aportes en un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva, donde las cotizaciones son necesarias para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos. Enseguida, transcribe el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 y advierte que si el fallador de segundo grado hubiera tenido en cuenta tales disposiciones jurídicas no habría confirmado la decisión del a quo. Asevera, que el Tribunal también dejó de lado el correcto sentido del literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si se parte de lo probado en el proceso el demandante solo cotizó en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez un total de 36.14 semanas, por lo que se erró en la interpretación de estas disposiciones, puesto que a pesar de la sumatoria de las semanas en uno y otro régimen como lo ordena el literal, el ad quem acepta que no alcanza a cumplir el requisito legal para acceder a la pensión de invalidez. Menciona que no entiende como ante tanta claridad probatoria admitida por el Tribunal y aceptada por las partes se rebela contra tales normas y optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias

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Radicación n.°77026 conjeturas, que la pensión de invalidez que irregularmente otorgó completaba sus requisitos con lo cotizado con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, olvidando que si para acceder a una prestación el legislador remite a una norma específica, exigía otros requisitos que no

se le pueden agregar al régimen de ahorro individual, pues se vulnerarían claros principios constitucionales y legales. Que lo anterior, se encuentra fijado en reiterados precedentes jurisprudenciales como se rememoran en las sentencias «44572 de 2011, 34175 de 2009, 35229 de 2008, 34175 de 2009», entre otras, donde todas recuerdan que esta Sala ha fijado el criterio de que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamientos de la prestación en atención que la Ley 100 de 1993, no contempló un régimen de transición como si lo hizo con las pensiones de vejez y que por lo mismo no podían aplicarse principios como el de condición más beneficiosa.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discuten los siguientes hechos que estableció el Tribunal: que mediante dictamen al actor se le determinó una pérdida capacidad laboral del 89.55% con fecha de estructuración del 2 de noviembre del 2010; que dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la data de estructuración cotizó un total de 38.57; que en toda su vida laboral contaba 422.29; que padecía una

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Radicación n.°77026 enfermedad crónica y progresiva que le permitió continuar cotizando hasta el 30 de agosto de 2011. El Juzgador de segundo grado, en síntesis, consideró que estaba demostrado que el actor padecía una enfermedad crónica de progresión lenta, por lo que concluyó que se trataba

de una situación especial que se debía resolver a la luz del criterio expuesto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia para no generar una desprotección constitucional, pues no se podía desconocer que fue un trabajador productivo y funcional activamente por espacio de nueve meses aun cuando su pérdida de capacidad laboral radicaba de una fecha anterior, motivo por el cual debía tenerse en cuenta ese tipo de cotizaciones posteriores, por parte del fondo de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Colige, que la fecha que debía tenerse en cuenta para contabilizar el número de semanas cotizadas en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como data real de pérdida de su capacidad laboral de forma permanente definitiva era la del dictamen que fue el 23 de mayo del 2011, en ese orden de ideas, en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 23 de mayo del 2008 y el 23 de mayo del 2011, contaba el demandante con 65.85 semanas, lo que le daba derecho a acceder a la pensión solicitada. Aunado a lo anterior, razona que existen otros argumentos para otorgar la pensión de invalidez reclamada, en

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Radicación n.°77026 especial lo atinente a la interpretación finalística de la norma , la proporcionalidad los derechos en juego y el análisis económico del derecho, que bajo dicho criterio el asegurado podía acceder a la pensión de invalidez, «en virtud del haber reunido en toda su vida laboral un número de semana suficientes; que pese que al habérsele cotizado entre los años

antecedentes a la estructuración de la invalidez se le garanticen la prestación sin afectar la sostenibilidad del sistema» y asegurando a su vez la protección eficaz de sus derechos fundamentales. Agrega, que para el presente caso la sostenibilidad está garantizada partiendo de la base que el afiliado cotizó 422.29 semanas al sistema y con fundamento en la interpretación finalista de las normas que regulaban la pensión de invalidez, esta se