CSJ - SL832-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL832-2024 Radicación n.° 97115 Acta 12 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DAVID FRÍAS GALOFRE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2022, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA y solidariamente contra REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía, la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –

CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES David Frías Galofre, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014, que

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Radicación n.° 97115 feneció por decisión de la empleadora, estando en «debilidad manifiesta»; en consecuencia, se le condenara principalmente, a reintegrarlo al cargo desempeñado al momento del despido, o a otro similar o mejores condiciones, acorde con su estado de salud; al pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales, los «demás derechos de naturaleza laboral» causados desde el despido ineficaz hasta su

reintegro; y, la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Además, se declarara que la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales» sufragados por CBI Colombiana SA, eran de carácter salarial y consecuentemente, se le condenara a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación de recargos por trabajo suplementario, dominicales y festivos, las cesantías que le fueron consignadas en un fondo de cesantías, sus intereses, vacaciones disfrutadas en tiempo y primas de servicio; y, se declarara a CBI Colombiana SA, responsable de su enfermedad laboral, con la consecuente condena al pago de la indemnización ordinaria de perjuicios. De manera subsidiaria, además de las anteriores pretensiones relacionadas con la declaración sobre la naturaleza salarial de los conceptos señalados, peticionó que se declarara a CBI Colombiana SA, responsable de su enfermedad laboral y su despido injusto, por cuanto no habían cesado las causas que dieron origen a su contratación.

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Radicación n.° 97115 En consecuencia, se condenara al pago de la «indemnización por despido injusto», reliquidación de los aportes a la seguridad social integral con base en real salario devengado por trabajo suplementario o de horas extras y dominicales, indemnización moratoria por no pago completo de las acreencias laborales durante la vigencia del contrato y la fecha de su finalización; indexación, lo que se encontrare probado extra o ultra petita y, las costas del proceso. También deprecó con fundamento en el artículo 34 del

Código Sustantivo del Trabajo, se condenara solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS -REFICAR, al pago de los mencionados emolumentos. Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo suscrito por la duración de la obra o labor, el 10 de septiembre de 2012, para desempeñar el cargo de ayudante estructural, que fue «modificado unilateralmente» en varias oportunidades por la empresa, estableciendo en cada ocasión términos distintos; que fue terminado sin justa causa el 20 de octubre de 2014, cuando aún «no habían cesado las causas que le dieron origen a la contratación y la necesidad del servicio», con sustento en la realización de ajustes administrativos y de organización. Dijo que CBI Colombiana SA y REFICAR SA, tuvieron una relación comercial y pactaron la implementación de un régimen salarial a favor de los trabajadores en virtud del

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Radicación n.° 97115 proyecto de la expansión de la Refinería; que el bono de asistencia y el incentivo de productividad, de causación mensual, eran de carácter salarial, pero CBI Colombiana SA, no los tuvo en cuenta para realizar la liquidación y pago de recargos por trabajo suplementario, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y los aportes a la seguridad social durante toda la vigencia del contrato, y además realizó descuentos no autorizados. Manifestó que, estando al servicio de la empresa, le fue diagnosticada «HERNIA DISCAL L3 y L4», padecimiento

que le restringía sus capacidades físicas, que le expidieron incapacidad médica entre el 16 de julio y el 16 de agosto de 2014, tiempo en que su «dolor se elevaba» y de lo cual su empleador tenía conocimiento; que recibió tratamiento médico y le fueron ordenadas 10 sesiones de terapia física en región lumbar; el 10 de octubre de 2014, fue remitido a neurocirugía y el 14 de ese mes y año, el especialista en ortopedia y columna, le ordenó incapacidad por 10 días y posteriormente, el 17 de octubre de 2014, la realización de 15 sesiones de fisioterapia. Adicionó que sus condiciones de salud, eran de pleno conocimiento de la accionada, sin embargo, no cumplió con su obligación de emitir el reporte, conforme el artículo 62 del Decreto 1295 de 1994; que a pesar de su padecimiento y merma en la salud, su contrato se dio por terminado el 20 de octubre de 2014, sin que se hubiere solicitado la autorización del Ministerio del Trabajo, con desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada,

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Radicación n.° 97115 hallarse en tratamiento médico conocido por la accionada y lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Indicó que recibía como remuneración mensual un salario básico de $1.947.100 y otro componente denominado bonificación de asistencia de $876.195; que «hasta el mes de mayo de 2011 (sic)», la demandada reconoció como salario todas las sumas devengadas, pero

en la liquidación por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes a la seguridad social, no incluyó como factor de salario el bono de asistencia ni el incentivo de productividad y tampoco en la liquidación final de prestaciones sociales, en la que CBI Colombiana S.A., realizó descuentos no autorizados. Manifestó que REFICAR SA, es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista (f.°1 a 13). CBI Colombiana SA, al responder, también se opuso a las pretensiones, excepto a la declaración de existencia del contrato y sus extremos; en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo con el actor, el cargo, funciones asignadas, el pago de los beneficios extralegales, de los que dijo no constituían salario, que a la fecha de terminación del contrato fue por vencimiento del plazo pactado y no habían cesado las causas que le dieron origen; que no solicitó permiso al

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Radicación n.° 97115 Ministerio del Trabajo por cuanto no se dieron los presupuestos señalados en la Ley 361 de 1996. Negó las restantes afirmaciones del demandante. En su defensa, indicó que los reconocimientos extralegales obedecieron a las políticas salariales adoptadas por REFICAR SA para los contratistas y subcontratistas; que el bono de asistencia era un pago mensual condicionado y no retribuía directamente la prestación del

servicio, por lo que no tenía incidencia salarial y canceló todas las acreencias laborales que le correspondían al demandante. Agregó que de la relación contractual entre las codemandadas no se deriva la aplicación de la regla excepcional de responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST. Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, la innominada o genérica e imposibilidad de la ejecución de reintegro como obligación de hacer y todas las restantes derivadas (f.°119 a 138). REFICAR SA, al contestar, se opuso a todas las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, admitió que confió a CBI el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006; sobre los demás, dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 97115 En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST emerge, no se trata «simplemente», que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva». Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva,

principio de la carga y carga de la prueba, prescripción y, la innominada o genérica (f.°140 a 156). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°182 a 186). Liberty Seguros S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación; señaló que existe un coaseguro con la compañía Confianza S.A., a través del cual pactaron un riesgo en conjunto y cada una asume un porcentaje. Argumentó la ausencia de responsabilidad de las empresas demandadas y conforme el artículo 128 del CST, los pagos reclamados con la inclusión del bono de

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Radicación n.° 97115 asistencia son improcedentes por no ser constitutivo de salario. Planteó como medios exceptivos, la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a su cargo; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°213 a 220). Por su parte la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A., se opuso a las pretensiones del llamamiento; aceptó los hechos y dijo que el seguro tiene un

alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones del mismo. Indicó que en virtud de la póliza con base en la cual REFICAR SAS la llamó en garantía, difiere completamente a la del objeto de la demanda; que única y exclusivamente cubría la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y no la de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 65 del CST, 99 de la ley 50 de 1990 ni gastos judiciales.

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Radicación n.° 97115 Manifestó que el «16/07/2010», expidió la póliza de cumplimiento n.° 01 EX000898 y posteriormente se expidieron certificados de modificación de las vigencias y valores por los amparos asegurados, el «22/04/2014», el certificado 01 EX0012544 vigente para la época de la relación laboral con el demandante y luego otros que dijo no detallaba porque no estaban vigentes a la fecha del despido del trabajador; que este documento, la póliza y las condiciones generales pactadas, son ley para las partes; que existe un coaseguro con Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, por lo que en virtud del mismo, recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo con Liberty S.A., que, en caso de siniestros, deberá responder por el 80.70% y el 19.30% restante, aquella aseguradora. Propuso las excepciones de mérito que denominó exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones

moratorias ni de los intereses moratorios del artículo 65 del CST, indemnización del articulo 216 ibidem; cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora por indemnizaciones moratorias; y, coaseguro (f.°225 a 237).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 97115 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 27 de febrero de 2020 (f.°315 CD), resolvió: 1.Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas antes del 8 de marzo de 2015. 2.Declarar no probadas las demás excepciones de fondo formuladas por las demandadas y las llamadas en garantía.

3. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante DAVID FRIAS GALOFRE, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así: Año Mes Salario 2012 Octubre $ 67.078

Diciembre 54.856 2013 Marzo 70.058 Abril 140.892 Mayo 258.429 Junio 196.156 Julio 90.294 Agosto 38.919 Noviembre 47.636 Diciembre 44.462

2014 Febrero 51.111 Marzo 51.111 Abril 51.111 Mayo 51.111 Junio 9.127 Agosto $ 9.127

4. CONDENAR a REFICAR a responder solidariamente por la condena proferida en contra de CBI COLOMBIANA S.A.

5. CONDENAR a CONFIANZA S.A. a responder por las condenas impuestas a REFICAR S.A., y a LIBERTY SEGUROS S.A. a responder hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros.

6. Absolver a la demandada y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones de la demanda.

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7. Costas a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente.

Inconformes con la decisión, el demandante, las accionadas y las llamadas en garantía la impugnaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, profirió sentencia el 22 de julio de 2022, en la que dispuso: PRIMERO. REVOCAR los ordinales 3, 4, 5, 7 de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por DAVID FRIAS GALOFRE vs CBI COLOMBIANA S.A. y otros, y en consecuencia ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. y a las llamadas en

garantía CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., por lo expuesto en esta motivación. SEGUNDO. En todo lo demás CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de febrero de 2020, por el Juzgado Sexto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por DAVID FRIAS GALOFRE vs CBI COLOMBIANA S.A. y Otros. TERCERO. COSTAS a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a resolver, de acuerdo con las apelaciones interpuestas consistían en determinar: i) si «la bonificación acordada por las partes como ‘Bono de Asistencia’», constituye o no salario; ii) si lo anterior resultaba positivo, habría lugar a reliquidar el

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Radicación n.° 97115 trabajo suplementario y el cálculo actuarial por concepto de aportes a seguridad social en pensiones; iii) al pago de la indemnización moratoria y a la solidaridad entre las codemandadas; y, iv) si operó la prescripción de las acreencias laborales antes del 8 de marzo de 2015. Tras copiar en extenso el criterio expuesto en su propio precedente, en caso similar, descendió al sub examine y se refirió a la excepción de prescripción declarada parcialmente probada por el a quo, teniendo en cuenta que como la labor finalizó el 20 de octubre del 2014 y la

demanda fue presentada el 29 de junio del 2016, cuya admisión se notificó al demandado al año siguiente de la notificación por estado, no se cumplieron los presupuestos legales del artículo 94 del CGP, por lo que se configuró la prescripción de los derechos del actor, exigibles con anterioridad al 8 de marzo de 2016. Estableció como supuesto fáctico fuera de controversia por ser punto pacífico, que entre el demandante y CBI COLOMBIANA S.A., existió un vínculo laboral desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014. Recordó todas las pretensiones incoadas en el libelo introductor y mencionó que, para el apoderado del accionante, «no debió prosperar la excepción de prescripción, por cuanto se presentó oportunamente la reclamación administrativa […] que el aviso elaborado por el Despacho fue debidamente enviado, por lo cual no hay mora para la parte demandante».

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Radicación n.° 97115 Aludió al término de la prescripción y su interrupción, conforme lo dispuesto en los artículos 488, 489 del CST y 151 del CPTSS; avaló los argumentos del juez de primera instancia en cuanto consideró prescritos los derechos reclamados por el demandante, con fundamento en el artículo 94 del CGP, en tanto la demanda no interrumpió el término trienal de prescripción debido a que la notificación a CBI COLOMBIANA S.A, […] no se hizo dentro del año siguiente a la fecha que se notificó por Estado el auto admisorio de la demanda, tal y como el

Juzgado de primera instancia lo estableció, que no se cumplieron con los presupuestos del artículo 94 del CGP, por lo que la demanda no interrumpió la prescripción, sino que la interrupción de la prescripción se efectuó el 8 de marzo de 2018, día en el que la demandada CBI COLOMBIANA S.A, se notifica personalmente del escrito contentivo de la demanda, allegando poder, por lo que se confirmará en este sentido lo establecido por el A-quo. Indicó que, en torno al carácter salarial del bono de asistencia alegado por el actor, mantenía el criterio fijado en su precedente horizontal expuesto en la sentencia emitida en el caso mencionado con antelación, que aplicaría «por vía analógica al presente caso dado que, como se verá renglones abajo, se trata del mismo patrón fáctico. Por tanto, […] rectifica cualquier criterio dado en sentido contrario». Copió un segmento de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación, STL11582 de 2020 relativa a la interpretación del artículo 128 del CST, que condujo a ese Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las partes en conflicto «era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de

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Radicación n.° 97115 salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo, de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo». Señaló que, en este caso, no se controvierte que el bono de asistencia fue ofrecido por CBI al accionante, de

acuerdo a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en la cual se le explicaron sus condiciones al trabajador, quien las aceptó voluntariamente, pues en la demanda nunca alegó la existencia de un vicio en el consentimiento; agregó que: Obsérvese que en las pruebas aportadas en CD junto con la contestación de demanda milita copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya Clausula Cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores: por un lado, un salario ordinario, $1.112.993 y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha valía $500.854, pero que había empezado al firmarse el contrato en $1.947.100 y $ 527.717, respectivamente. En la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de “(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).” Más adelante se señala que dicha bonificación “(…) no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y

vacaciones compensadas en dinero”.

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Radicación n.° 97115 Dijo que la referida bonificación es una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto por el trabajo efectivamente prestado, ya había recibido su contraprestación directa, que dicho emolumento no tenía incidencia salarial, en tanto es un beneficio extralegal otorgado por el empleador y convenido por las partes como tal, conforme lo dispone la segunda parte del artículo 128 del CST. En ese orden, coligió que «el pacto es totalmente eficaz», ya que no se podía estimar que violentara los derechos del trabajador, toda vez que, […] el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias o retiros injustificados. Y aclara la Sala que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables. Concluyó que como la pretensión de la demanda era la reliquidación de diferencias insolutas, de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, por la inclusión del bono de asistencia, y la exclusión del bono de asistencia tuvo como fundamento un pacto de desalarización eficaz, no había lugar a las súplicas de la demanda, motivo por el que revocaría la sentencia apelada y, por sustracción de materia, se abstenía de pronunciarse sobre la reliquidación

del trabajo suplementario, cálculo actuarial por concepto

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Radicación n.° 97115 de aportes a seguridad social en pensiones, indemnización moratoria y la solidaridad entre las codemandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, la casación del fallo impugnado, que, en su ordinal primero, ordenó revocar la sentencia proferida por el a quo, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esa providencia y, una vez constituida la Corte en tribunal de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 22 de julio de 2022 y en su lugar condene a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., de tales condenas» Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por REFICAR SAS y la llamada en garantía LIBERTY Seguros. A pesar de dirigirse por distintas sendas de ataque, las acusaciones se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 97115 Denuncia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida, «del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del

CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […]», que sustenta con la comisión de errores fácticos «notorios» que enrostra al Tribunal, así:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

Asevera que los mencionados yerros se derivaron de la inadecuada valoración de los siguientes documentos: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.13-25). - Certificación laboral del demandante (F.32). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.119-138). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60-74). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (Aportada en CD en contestación de demanda). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.46-48) y los volantes aportados en la contestación de la

demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. - Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.50-59). En sustento del cargo, señala que es claro que la bonificación de asistencia mencionada en la demanda

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Radicación n.° 97115 inicial, constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio proporcional al tiempo de servicio y así se indicó expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que la contempla y conforme la política salarial, aseveración que respalda con la transcripción parcial de dicha cláusula, y afirma que allí, adicionalmente, se consignaron condiciones para su causación en unas tablas que indican cómo y cuando se debía pagar, así: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del empleado. Refiere que el Tribunal dio total credibilidad al contenido del contrato, «desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter

meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio», pues con los volantes de pago expedidos por el empleador se encuentra acreditado que desatendía los anteriores criterios de causación consignados en la cláusula cuarta del contrato.

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Radicación n.° 97115 Reproduce el contenido del volante de pago del mes de noviembre de 2013 y asegura que allí se observan «-0.13 ausencia no justificada» y bajo este entendido, si el empleador efectivamente observó la tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al demandante, debió efectuar un descuento en una proporción del 30%, lo cual no ocurrió porque solo dedujo el valor de un día de bonificación, lo cual demuestra la inobservancia de dicha cláusula y su carácter simulatorio, con la única finalidad de defraudar al trabajador. Precisa que el ad quem no observó el certificado laboral expedido por el gerente de la empleadora en el que se hizo constar el carácter salarial de la bonificación de asistencia, lo que demuestra que la empresa era consciente de ello (f.°32); tampoco analizó la cláusula 4.2 de la política salarial de 2010 (f.°64 a 70), que indica que esta bonificación es salario, que el citado documento acredita que desde su génesis, CBI Colombiana SA y su contratante solidario en virtud de lo consagrado en el artículo 34 del CST, concibieron su naturaleza salarial, así: «La bonificación será calculada y pagada de forma mensual,

HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE

INCIDENCIA SALARIAL. En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad». (Lo resaltado del texto original).

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Radicación n.° 97115 Sostiene que posteriormente, con la política salarial de 2011, aportada con la contestación de la demanda, «documento evolución del anterior donde simplemente se cambia una frase para cambiar la naturaleza salarial del pago», se indicó que teniendo en cuenta su remuneración por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios y las condiciones para su causación, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia «que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero sí para efectos de calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. A lo anterior adiciona que debe tenerse en cuenta igualmente, el «contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo (sic)» (f.°54), que en su cláusula cuarta, indica que el pago del mencionado rubro, es salario, afirmación que apoya con la sentencia de esta Corte, CSJ SL51592018, trascribe varios segmentos y concluye que de acuerdo con esta providencia, las pruebas relacionadas y los comprobantes de nómina, que da dan cuenta del pago habitual de la bonificación de asistencia mes a mes y los días laborados por el demandante, se puede inferir su

carácter salarial, por cuanto no era esporádica ni casual y en ese caso, corresponde al empleador demostrar que tenía finalidad distinta a la remuneración directa del servicio

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Radicación n.° 97115 prestado como lo señalaron las sentencias CSJ SL122202017 y CSJ SL1437-2018 entre otras.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por vía directa «por indebida apli