CSJ - SL835-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SsL835-2020 Radicación n.” 64868 Acta 7 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la MARGARITA MARÍA GÓMEZ CANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. Acéptese la renuncia de poder presentada por el apoderado de la parte demandada (fs.58 a 60), en los términos y para los efectos del articulo 76 del CGP. I ANTECEDENTES María Margarita Gómez Cano llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se

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Radicación n.64868 declarara que es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se le reliquidara la pensión de gubilación» (sic), «CON EL 90% DEL PROMEDIO DE LO COTIZADO EN TODO EL TIEMPO, por contar con 1524 semanas», según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; los intereses moratorios o, en subsidio, la

«actualización monetaria», y, las cosas procesales. (Negrilla del texto original) Fundamentó sus pretensiones, en que el ISS le concedió la pensión de vejez, mediante la Resolución n.0200%6 del 18 de enero de 2006, en cuantía de $1.659.077, a partir del 21 de junio de 2004; que para la liquidación de la mesada tuvo en cuenta «1064 semanas», un IBL de $2.127.022 y una tasa de reemplazo del «78%», con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad. Narró que «una vez efectuada la consulta de cuota pensionab, el ISS se percató de un «error aritmético» en la totalidad de tiempo laborado en la «INSTITUCIÓN EDUCATIVA JAVIERA LONDOÑO», razón por la que modificó parcialmente y de oficio el valor de la «mesada», a través de la Resolución n. 13635 del 23 de junio de 2006; que a pesar de que en dicha decisión consideró las «1504 (sic) semanas», aplicó una tasa de reemplazo del «82,53%», conforme a la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que era el 90%», que consagra el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; que es beneficiaria del régimen de transición, SCLAJPT-10 v.00 2 Radicacion n.” 64868 ya que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenia 45 años de edad; y, que presentó la reclamación administrativa (fs.2 a4).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y no admitió los hechos. Destacó que en el momento de concederle la prestación económica a la demandante, estaba actuando dentro del cumplimiento de un deber legal, preceptuado en la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción, compensación, buena fe y las que denominó

«AUSENCIA DE CAUSA PARA PEDIR», «PETICIÓN DE LO NO

PEDIDO», «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS

CONDENAS» e «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS»

(fs.22 a 27). (Negrilla del texto original) IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de diciembre de 2010, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones y gravó en costas a la accionante (fs.58 a 70).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación que formuló la accionante, en

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Radicación n. 64868 sentencia del 13 de septiembre de 2013, confirmó la de primer grado e impuso costas a la vencida en juicio (fs. 101 a l08). En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que la pretensión de la accionante consistia en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las

1524 semanas cotizadas, con una tasa de reemplazo del 920%, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en virtud del régimen de transición; y, que el debate giraba en torno a determinar si la mencionada norma permitía «sumar los tiempos servidos en el sector público sin cotización al I1SS».

Expuso que: [...] nada que reprocharle a la jueza de primer grado, dado que ciertamente el Decreto 758 no trajo esa posibilidad. Esta inteligencia, no pocas veces iterada por la Corte Suprema de Justicia, la misma recurrente admite conocerla, no obstante, esta considera equivocados los argumentos esbozados por la jurisprudencia. Una afirmación de tal entidad, evidentemente la obligaba a fundamentar adecuadamente las razones que la llevan a alejarse del criterio de la Corte, deber que no fue no (sic) cumplido por la accionante, y en efecto, no se halla de la alzada un argumento válido que permita a esta Sala modificar su pensamiento respecto del tema.

En su primer fundamento, la demandante hace referencia a que el artículo 36 regula íntegramente las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición, esto con el propósito de concluir que el parágrafo de ese artículo permite sumar tiempos de toda índole, intelección que no tiene cabida en este juicto [...]. Señaló que a las personas que se pensionen conforme a la Ley 100 de 1993, se les mantendrá el requisito de edad mínima exigida hasta el 2014 y, a partir de ese momento, se 4

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Radicación n. 64868 incrementará en 62 años para los hombres y 57 años para las mujeres; y, que la protección que emerge del régimen de transición incide en las «expectativas legítimas», ya que «los derechos adquiridos y definidos» antes de mencionada ley, no podrían modificarse. A continuación, concluyó que: [...] el régimen de transición consagró la posibilidad a aquellas personas que cumplian ciertos requisitos de edad o tiempo de servicios, de pensionarse conforme al régimen anterior al cual venían afiliados en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto de la pensión, esto por cuanto el cambio de una nueva ley podría eventualmente incidir negativamente en la expectativa conservada antes de ser promulgada, debiendo por ende procurar la protección de esa esperanza, que el legislador consideró, legítima, y no meramente virtual. Ahora bien, eso no significa que el artículo 36 incluyó posibilidades que no existían incluso cuando la norma anterior estaba en plena vigencia, como lo es sumar tiempos servidos en el sector público sin cotización al ISS, y en esa medida es pertinente recordar que el propósito de la Ley 100 de 1993 fue precisamente integrar el universo legislativo en un Sistema unificado, y he allí la razón por la cual esta preceptiva sí permite contar, bajo algunas condiciones, tiempos de toda índole, pero siempre y cuando se le apliquen todas sus disposiciones en virtud de lo estatuido en su artículo 288, todo lo cual desarrolla el principio de inescindibilidad normativa, que obliga la aplicación de una Ley de manera íntegra. Por manera que, si el querer de la demandante era pensionarse

con el Decreto 758 de 1990, debe entonces regirse por todas sus disposiciones, que se iteran, no permiten la sumatoria de tiempos servidos en el sector público sin cotización al ISS, y al ir las pretensiones en esta dirección, no tiene esta Sala sino que desestimar los argumentos de la alzada, y en consecuencia, confirmar la sentencia fustigada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Por medio del recurso de casación que se interpuso en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta Dual de Descongestión de Decisión Laboral, sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013 [..]me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE DE MANERA TOTAL la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, SE

REVOQUE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA Y SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, determinando que el demandante tiene derecho a que se le realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniéndolo en cuenta lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del

mismo año. así como ordenándose que se realice la reliquidación de la pensión, para que le sea reconocida con un Monto correspondiente al 90% del promedio de lo cotizado, por haber alcanzado más de 1424 semanas de cotización y pertenecer al régimen de transición de la ley 100 de 1993, de conformidad con las normas que regulaban la materia pensional por ese periodo de tiempo pensionado; así como se condenara a la entidad demandada al =pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de excequibilidad que sobre dicha norma profiriera la H. Corte Constitucional, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso. (Negrilla y subrayado del texto original) Con tal objetivo formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa los articulos:

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Radicación n. 64868 [...] 1, 11, 13 en su literafl y 177, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 finciso 3% de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990 y de igual manera lo

condujo a la falta de aplicación de las normas contenidas en los decretos 691, 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la Ley 100 de 1993, así como los artículos (sic) del artículo 53 de la Constitución Nacional. Manifiesta que no es tema de discusión el hecho de que efectuó las cotizaciones al régimen de prima media, «ya sea mediante cotizaciones al 1ISS o CAJANAL», que cumplió el requisito de la edad y alcanzó 1524 semanas; que el Tribunal soportó su decisión en la jurisprudencia emitida por esta Sala, en cuanto a que no es posible para obtener la pensión de vejez, la sumatoria de cotizaciones al sector público con las realizadas al ISS. Asegura que si bien el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, no permite la acumulación de tiempos del sector público con el privado o al ISS, también lo es, que tal prohibición no se encuentra estipulada de manera expresa; que de todas formas realizó cotizaciones a un sistema pensional legalmente constituido, y que en observancia a los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, ambos aportes resultan semejantes, dado que «entran a ingresar el mismo FONDO PENSIONAL DEL

RIEÉJGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA».

Argumenta in extenso, que las personas que se encontraban afiliadas al ISS y a una entidad, caja o fondo del sector público, a las luces de la Ley 100 de 1993, se

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entienden incluidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la cual «la sumatoria o computo de semanas de cotización sean destinadas AL MISMO FONDO» y el pago de las mesadas pensionales de dicho régimen, han de salir de los dineros de ese mismo sistema general en pensiones. (Negrilla del texto original) Expone que: [...] en lo que tiene que ver con la EDAD, no hay discusión que es un número de años a alcanzar, lo mismo que entendiendo el tiélrmino MONTO, bajo el entendido que de ello realiza la H. Corte suprema de Justicia, entendiéndola como porcentaje (o tasa de remplazo), donde obtenido un número de semanas totales cotizadas, ha de otorgársele un porcentaje sobre el IBL de su pensión, pero en cuanto al tiempo, hay que hacer una claridad así: Puede entenderse como tiempo en años de servicio o TIEMPO en semanas cotizadas, pero s1 estamos en un régimen pensional, es a él (sic) al que nos acogemos, donde ese término tiempo HAY QUE ENTENDERLO EN SEMANAS COTIZADAS, siguiendo el derrotero marcado por la H. Sala Laboral, cuando entiende el t[élrmino devengado consagrado en el artículo 36 inciso 3' de la ley 100 [dje 1993, hay que entenderlo como lo cotizado o lo devengado sobre lo cual se cotiza. Es decir, siguiendo los postulados y principios de un sistema que funciona en razón de las cotizaciones. Pues bien, si ese tiempo se entiende como tiempo cotizado, cuando en el sector público se hace referencia a esos 20 años de servicios, ello representa en semanas de cotización un total

de 1.040 SEMANAS, suma superior a las 1000 semanas del sector privado. Pero no se puede olvidar que esas 1.040 semanas que deben de cotizar los servidores públicos, no es a el Estado, sino que ellas son cotizadas a una CAJA O FONDO DEL SECTOR P[ÚJBLICO, que vía BONO PENSIONAL han de ser trasladados a el SIISITEMA GENERAL DE PENSIONES DEL RIÉJGIMEN DE PRIMA MEDIA, no como un dinero simple, SINO

COMO LA PRESENTANCION (sic) DE SEMANAS DE

COTIZACIÓ)NN REALIZADAS POR UN TRABAJADOR DEL ESTADO AL RIÉJGIMEN PENSIONAL QUE LOS ABRIGA. Es decir, esas semanas de cotización, se trasladas como tales al Sistema de Pensiones. Y en toro a los que se encuentran afiliados al LS.S., de igual forma, esas cotizaciones no se quedan hechas al LS.S., sino que son trasladadas a ESE SCLAJPT-10 v.00 8 Radicación n. 64868 MISMO SI[S]ITEMA DE PENSIONES DEL R[E]JGIMEN DE PRIMA MEDIA. (Negrilla del texto original) Itera que es posible la sumatoria de las cotizaciones del sector público con las aportadas al privado o al ISS, pues asi se acepta en los casos, donde las personas con transición del RPMD se trasladan al RAIS y, permanecen allí por espacio de 3 años y, luego retornan para recuperar tal beneficio.

Afirma que: [...] no entendió el H Tribunal con evidente error de Juicio, al no tener en claro que el demandante habiendo completado MAS

DE 1000 SEMANAS DE COTIZACI[Ó)NN AL SISTEMA GENERAL

DE PENSIONES DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA y TENER MAS DE 60 AÑOS DE EDAD, completo los requisitos exigidos en el artículo 12 del decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 090 del mismo año. Error de juicio que lo condujo a tomar la determinación de revocar el fallo de primera instancia y en su lugar absolver a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda. Dice que no es dable una postura tan radical, en el sentido de «permanecer con el criterio de la no posibilidad de acumular semanas de cotización al ISS con tiempos de servicio al Sector público o aportes a otra caja o fondo pensional vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993», pues con ello se vulneran los derechos adquiridos del régimen de transición, sin que implique la aplicación de la favorabilidad de dos regimenes como lo afirmó el Tribunal, dado que lo que solicita es que la pensión de vejez se le reconozca bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en torno a su IBL y que se le respeten la edad, tiempo y monto, según los 9 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64868 postulados del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año.

Señala que: [...] yerra totalmente el tribunal, incurriendo en los errores que se achacan en el cargo, puesto que se encuentra confundiendo la normatividad aplicable que se reclama, como lo es que se le

respete LA EDAD, EL TIEMPO Y EL MONTO del Régimen

establecido en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), por así permitírselo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse el demandante inmerso en dicho régimen. Pero que al momento de determinar el cumplimiento de requisitos, en lo que tiene que ver con semanas de cotización, se le deben de tener en cuenta el tiempo de servicio laborado en el sector público, por cuanto ese tiempo se ve reflejado en términos de semanas de cotización al sistema, en la liquidación y pago de un Bono Pensional. Dineros, estos del Bono Pensional y lso (sic) otros, los de las cotizaciones al estar afiliado al ISS, VAN TODOS A UNA SOLA Y [Ú]NICA BOLSA QUE CONFORMA EL RIEJGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA, sin que sea posible hablar de dineros del ISS o de la Entidad Pública. Trascribe las sentencias CC T-090-2009, CC T-0932011 y CC T-100 de 2012, para señalar que es errado el criterio del Tribunal y de la Sala Laboral de la Corte, dado que a su juicio, es posible la acumulación de semanas cotizadas en el sector público y al ISS, en virtud del régimen de transición, y en aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Dice que los parámetros para conceder la pensión de vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es el artículo 36 ibídem, pues esa norma regula el régimen de transición, en cuanto a la edad, tiempo y monto, en procura de los derechos adquiridos, ya que:

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Radicación n. 64868 [...] si bajo el argumento que no le aplicfó] a quien este en régimen de transición un inciso establecido en la norma que regula ese régimen de transición, no estoy respetando ese derecho al régimen del artículo 36, como lo es el monto de la PENSIÓN, puesto que estoy aplicándole lo establecido en la ley 100 de 1993 como MONTO a una persona que no le es posible modificarle ESE MONTO DE LA PENSIÓN A QUE SE REFIERE EL REGIMEN DE TRANSICION, porque ya no le estoy reconociendo el porcentaje del régimen antertor, sino que estoy aplicándole el porcentaje (monto) del nuevo régimen. Hecho este que no es otra cosa diferente que modificarle el derecho adquirido establecido en la constitución y en la ley.

VII. RÉPLICA Manifiesta que el escrito de sustentación del recurso extraordinario presenta graves falencias de técnica que impiden su estudio de fondo, pues en la proposición jurídica se acusa al Colegiado de trasgredir «directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que habría conducido a la aplicación indebida de varías normas», sin embargo, el sentenciador sí empleó dicho precepto legal y jamás falló «con base en las disposiciones acusadas Xcomo indebidamente aplicadas». Cita la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501.

Agrega que el principal fundamento de la decisión impugnada, fue la posición de esta Sala de Casación

Laboral respecto de la inviabilidad de sumar los períodos no cotizados al ISS, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que la única modalidad aceptable para enfocar el ataque era la «interpretación errónea» (CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 32716).

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VIII. CONSIDERACIONES Aunque la cesura acusa la sentencia impugnada de haber infringido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es acertado dado que el Colegiado si lo aplicó, debe indicarse, que el problema jurídico que le atañe resolver a esta Corte, gira en torno verificar si el ad quem se equivocó en su decisión, cuando estimó que bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, no era posible «sumar tiempos servidos en el sector público sin cotización al 1SS».

Dada la vía de ataque elegida, se procede a analizar el sub examine, no sin antes precisar que se encuentran por fuera de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Que Margarita María Gómez Cano nació el 20 de junio de 1949 (f.5); 1i) que es beneficiaria del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (f.5); iti) que el ISS mediante Resolución n.2609% del 18 de enero de 2006, le reconoció la pensión de vejez, con fundamento en el art. 12 del Acuerdo 049 de

1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, con 1063 semanas, un IBL de $2.127.022, un porcentaje del 78%, para una mesada de $1.659.077, a partir del 21 de junio de 2004 (f.5); y, iv) que la anterior decisión fue modificada, a través de la Resolución n.”13635 del 23 de junio de 2006, en el sentido de que la prestación se concede de conformidad al art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, con 1524 semanas, un

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Radicación n. 64868 IBL de $2.127.022, un porcentaje del 82,53%, para una mesada de $1.755.431, según los arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en la cual se tuvo en cuenta los tiempos laborados al sector público (f.7 a 9). Esta Corporación, de manera paciífica y reiterada ha señalado que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 de Decreto 758 de esa anualidad, no es viable la acumulación de las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público. En la sentencia CSJ SLO32-2018 se recordó que: [...] No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al

ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente conciere a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral. En ese orden, se estima que el Tribunal no se equivocó en su decisión, cuando acogió el criterio emitido por esta Sala de Casación Laboral, ni tampoco encuentra razones plausibles para replantear tal posición. Por último, debe decirse, que el ISS aplicó al asunto de marras a efectos del IBL de la pensión de vejez, los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, tal como se consignó en la

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Radicación n.64868 Resolución n. 13635 del 23 de junio de 2006, dado que otorgó la prestación de conformidad al art. 33 1tbídem, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003. Por lo expuesto, la Sala concluye que la censura no logró acreditar el yerro juriídico que le endilga al ad quem y, por consiguiente, la decisión impugnada permanece incólume. En consecuencia, no prospera el cargo formulado. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el

recurso extraordinario, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000. Liquídense de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA MARÍA GÓMEZ CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy

COLPENSIONES.

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Radicación n. 64868 Con costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. L

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