CSJ - SL838-2018

República de Colombia Corte Sugrdee Jmustaici a Sala de Casación Labarai LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL838-2018 Radicación n. 58Q63 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AURIS SÁNCHEZ DE JÁCOME, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 11 de julio de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES.

I. ANTECEDENTES.

Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, Auris Sánchez de Jácome demandó a ISS, para que fuera condenado a reconocerle la mpensión especial de vejez», contemplada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de agosto de 2007, y a Radicación n.” 58363 pagarle el retroactivo de las mesadas causadas, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución n”. 3253 de 2010, el ente demandado le negó la pensión de vejez al determinar que contaba con 1832 semanas en su totalidad», sin tener en cuenta que cotizó a dicha entidad como dependiente así: «CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL NORTE DE SANTANDER, julio de 1996 a Abril de 1994. Semanas 679. En la JUNTA DEPARTAMENTAL - BENEFICENCIA DEL NORTE DE SANTANDER. Del 01 07/1996 a 31/01/97.30 SEMANAS.

LOTERÍA DE CÚCUTA: 01/01/1997 a 30/09/1999. 141.43 semanas. COMO INDEPENDIENTE. Enero de 1998 Octubre de 1999 — 22 meses -94.28 semanas. Diciembre de 2003 a Diciembre de 2004 — 26 meses111.42. Enero a Diciembre de 2005 — 12 meses - 52 semanas. Enero de 2006 a Julio de 2007 - 19 meses - 81,51 semanas. En total son 1.189

SEMANAS» (sic), que estando vinculada laboralmente a la Lotería Cúcuta, se trasladó al fondo privado Porvenir, en el que cotizó desde el 1 de abril hasta diciembre de 1997, y al que igualmente cotizó como independiente entre enero de 1998 y octubre de 1999; que en diciembre de 2003 retornó al ISS, al que le siguió cotizando hasta enero de 2007; que los saldos existentes en su cuenta individual equivalentes a $4.547.236,00, fueron trasladados al ISS el 24 de marzo de 2004, y que tiene a su cargo a su hijo J.L.J.S., quien padece una discapacitada desde su nacimiento, la cual ha sido progresiva, y que conforme la última calificación celebrada

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Radicación n.” 58363 por la Junta Regional fue calificado con una pérdida de capacidad del 59,40 puntos el 16 de mayo de 2006, por lo que en tales condiciones le asistia derecho a la pensión especial reclamada. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el acto administrativo por el cual le negó el derecho pensional y las 832 semanas alli referenciadas; la afiliación a Porvenir y el retorno a dicho instituto con el capital acumulado en su cuenta individual, el traslado de dichos aportes en la fecha y cantidad indicados, y que cotizó discontinuamente como independiente en el periodo de 2003 y 2007. Propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, aplicación del Decreto 3800 de 2003 y prescripción.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de abril de 2012, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó a la actora al pago de las costas.

IlI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión adoptada por el a guo en cuanto a la absolución de las SCLAJPT-10 V.0O Radicación n." 58363 pretensiones de la demanda y prosperidad de la mencionada excepción, y la revocó frente a las costas,

dejando estas en esa instancia y en la alzada a cargo de la demandante. El tribunal, con fundamento en el registro de nacimiento de folio 12, dio por probado que el joven Joaquín Leonardo Jácome Sánchez, es hijo de la actora, a quien la Junta de Calificación de invalidez mediante dictamen n. 088 del 22 de abril del 2006 le determinó una pérdida de capacidad laboral del 59,40%, Luego, centró los problemas jurídicos en dos puntuales aspectos: el primero, en que si la actora causó derecho a la pensión especial de vejez como madre de hijo discapacitado, según lo contemplado el inciso 2, del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que al efecto exige la demostración de cabeza de familia, así como tener 1000 semanas de cotización, tal como lo reclama la demandante, o por el contrario, debía exigírsele para el reconocimiento de dicha pensión que hubiere cotizado un mínimo de 1100 semanas, tal como lo sostiene el demandado. Y el segundo, en si era viable la imposición de costas a la parte actora en primera instancia por haber sido adversa la decisión del a quo a ella. Inicialmente, frente al primer planteamiento indicó que:

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Radicación n.” 58363 (...) el beneficio pensional en estudio mo fue creado por el legislador para favorecer a la madre o al padre cuyo hijo padezca invalidez física o mental debidamente calificada, pues su objeto primordial es favorecer al hijo invalido para que pueda

rehabilitarse en condiciones dignas, siempre que dependa económicamente de alguno de aquellos, situación que no fue objeto de inconformidad alguna por el demandado, por cuya razón la Sala no se detendrá a examinar dicha dependencia, siendo improcedente por ello exigirle a la actora su condición de cabeza de familia, cuando tal aspecto no fue objeto de debate judicial», máxime cuando en la sentencia T563 del 21 de julio de 2011, la que la Corte Constitucional al respecto asentó: «A partir del citado fallo, esta Corporación determinó el alcance de la norma que hoy es objeto de estudio. En ese sentido, estableció que ésta tiene como finalidad hacer posible que las personas afectadas por una invalidez física 0 mental sean cuidadas por su respectiva madre o padre. Para la Corte Constitucional este tipo de privilegio constituye una excepción a la regla general contenida en la normatividad que regula la materia pensional, en la medida que se suprime el requisito de la edad, actualmente 60 años para los hombres y 55 para las mujeres, dejando sólo el referido a las semanas mínimas de cotización al Sistema.»!.

Y a continuación precisó: Atendiendo a la favorabilidad de la transición reclamada por la actora, luego de acudir a los medios probatorios traídos al expediente, se encuentra demostrado que esta misma Sala en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, la cual goza de efectos de cosa juzgada, decidió revocar la sentencia proferida por la señora juez a quo del 7 de diciembre de 2009, resolviendo

absolver al hoy también demandado Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada por la también demandante actual, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, que fue aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyéndose no haber cumplido la demandante con el tiempo de servicio exigido para ser beneficiaria del régimen de transición por haberse trasladado de “regimenes diferentes y excluyentes entre sí como son el régimen de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual” véase folio 88 del expediente, traduciéndose ello en la pérdida del referido régimen de transición que aquí se invoca por favorabilidad, por cuya razón la demandante para acceder a la pensión especial de vejez en estudio, debía cumplir el mínimo de semanas que exige la ley al momento de reclamar la pensión de vejez que aquí se analiza que lo fue el 12 de agosto de año 2011, tal como consta en la petición fecha 9 de agosto del mismo año y 1 Ver sentencia T-889 de 2007.

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Radicación n.” 58363 está en los folios 5 a 7 del plenario, y no el año 2007 tal como lo indica la demandada, cuando dejó de cotizar la demandante y cuando reclamó su derecho a la pensión de vejez que fue negada por el ad quem en anterior oportunidad. Como puede verse para el año 2007 fecha a que hace alusión la demandada el artículo 33 de

la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exige que el afiliado haya cotizado mínimo 1100 semanas, y para el año 2011 un mínimo de 1200 semanas, las cuales no cumple la actora, pues tal como lo decidió la señora juez a quo y como concluyó en su análisis, logró demostrar que cotizó 1.016. 85 semanas. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandante no logra consolidar su derecho a la pensión especial de vejez reclamada, conforme al mínimo de semanas exigidas en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 ya citada, con remisión al numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aplicable a la actora por ser la norma vigente al momento en que se reclama la presente acción, habida consideración de lo ya decidido sobre la pérdida del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala no podrá acceder a reconocer el derecho reclamado en la demanda. Así las cosas, se resuelve de manera negativa para la demandante el primer problema jurídico planteado, por cuanto no logró consolidar su derecho a la pensión especial de vejez como madre de hijo inválido cotizando, el mínimo de semanas mínimo exigido por la ley. En esto último ha tenido entonces razón el señor apoderado de la parte accionada en la sustentación del recurso de alzada. Respecto del segundo, expresó que la condena en costas se debe imponer por mandato legal a la parte que fue

vencida en el proceso, teniendo en cuenta para su tasación los gastos en que ha tenido que incurrir la contraparte para la defensa de sus intereses, por lo que al resultar en el sub le la demandante vencida en juicio, era procedente condenarla en costas de primera instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. SCLAIPT-10 V.OO Radicación n.” 58363

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que constituida en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en consecuencia, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal finalidad, formula dos cargos que se resolverán a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 305, 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por emisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los juicios laborales; «gualmente, fueron indebidamente aplicados los artículos 61 y 62 A (modificado por el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007 y 36 de la Ley 100 de 1993».

En consecuencia, la sentencia violó también los artículos 25, 29 y 229 de la Constitución Política; 1, 3, 11 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y del artículo 48 de la Ley 153 de 1987.

SCLAJPT-10 YV.0O Radicación 11, 58363 Aduce que por haber apreciado con error el contenido de la sentencia de segunda instancia proferida en el asunto con radicación n. 200801197, por esa misma sala el 23 de noviembre de 2010, folios 82 a 90, y la audiencia celebrada en el caso bajo estudio, el 26 de marzo de 2012, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: i Dar por demostrado, sin estarlo, que las pretensiones Jormuladas en otra demanda contra el Instituto demandado y ésta fla de ahora) constituyen cosa juzgada en cuanto a la pérdida del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17O No dar por probado, que aunque lo está suficientemente, que aquel y este litigio tiene objeto y causa diferente, lo que excluye la aplicación de las normas denunciadas como infringidas. Para la demostrar del cargo, transcribe apartes de la sentencia del 23 de noviembre de 2010, así. “PRETENSIONES La demandante actuando por intermedio de apoderado Judicial demanda al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que previos los trámites de un proceso ordinario se condene a la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 por remisión del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de agosto de 2007, más los intereses moratorios. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Para sustentar las pretensiones de la demanda se

fundamenta en los siguientes hechos: Que radicó ante el ISS la solicitud de pensión el 9 de agosto de 2007, siendo resuelta mediante resolución n.” 12671 de 2007 negando la pensión de vejez, alegado que el Fondo de Pensiones PORVENIR al que cotizó la actora desde el mes de abril de 1997 a octubre de 1999 no hizo el traslado de aportes al 1SS. SCLAJET-10 YV.DO Radicación n.” 58363 Con carta de fecha 24 de marzo de 2004 la directora de Porvenir le informa al coordinador de Devolución de aportes de la demanda sobre el pago efectuado en la cuenta de Occidente N. 200838803 del 18 de marzo de 2004 por un valor de $18.522,664 correspondiente a una relación de 1277 afiliados. RESPUESTA DE LA DEMANDA Notificado el libelo al ISS por intermedio de su representante legal respondió a través de apoderado judicial, aceptando parcialmente un hecho, mnegando otro, proponiendo como excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandante, aplicación del Decreto 3800 de 2003. (FIs. 82 a 84) Igualmente, reproduce algunos fragmentos de la audiencia de que trata el articulo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrada el 26 de marzo de 2012, celebrada en el sub lite, en la que al pronunciarse sobre la excepción previa de cosa juzgada, el a quo precisó: Sin embargo, el proceso a que se refiere el señor apoderado de la parte demandada, como bien lo dice, fue para solicitar pensión de vejez, pero actualmente se está

solicitando por la pensión especiayal q,ue se señala que la señora actora tiene un hijo discapacitado, con una calificación de la Junta Nacional del 59,40%, en virtud considera el despacho que hay un elemento de juicio nuevo que se debe estudiar y, por ende, pues no entra a solicitar copias del expediente y considera que no hay lugar a la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, declarando no probada esta excepción previa” (record audiencia, 05:56 a 07:13, enfatizó) (sic). Enfatiza que el juez, tras declarar no probada la excepción de cosa juzgada, fijó el litigio, asi: “[...] vemos que la parte actora solicita el reconocimiento de la pensión especial de vejez basada estrictamente en que debe aplicarse el principio de favorabilidad, que se tengan en cuenta los aportes que ya ha cumplido con el Seguro Social y que su hijo Joaquin Leonardo Jácome Sánchez tiene una patología congénita y una calificación de invalidez de la Junta de 59.40%. En cuanto a la oposición, la parte demandada sustenta la excepción de cobro SCLAIPT-10 Yv.0O Radicación n.” 58363 de lo no debido en que no se dan las condiciones para aplicar el Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003 vigente para la época de los hechos, ya que la actora, estando en el régimen de prima media se trasladó al de ahorro individual y volviera a solicitar el trasiado al de prima media para hacerse beneficiaria del régimen de transición y no reúne las condiciones legales para ello. En estas

condiciones, pues, dejamos fijado el litigio [...]” (récord audiencia, 07:18 a 09:00). Anota que de no haber apreciado con error el tribunal las referidas piezas procesales, habría advertido que la cosa juzgada alegada ya había sido resuelta. Recuerda el precedente jurisprudencial de esta Sala asentado en sentencia 58363, sobre la institución jurídica de la cosa juzgada, para cuya configuración se hace necesario la concurrencia de la «identidad de cosa pedida, razón y partes», y en la que en aquella oportunidad no declaró la cosa juzgada por cuanto «an solo hay identidad de partes”, como sucede en este asunto, por lo que el sentenciador no podía concluir válidamente que Auris Sánchez de Jácome perdió el derecho a la aplicación del principio de favorabilidad.

VII. RÉPLICA Afirma que la acusación es ineficaz, por cuanto para poder establecer si el caso sub lite versa sobre el mismo objeto, está fundado en la misma causa y si hay identidad jurídica de partes, según las voces del artículo 332 del C.P.C., era menester cotejar la demanda con la que comenzó el proceso anterior con la demanda que dio origen al actual; sin embargo, la censura solo singulariza como prueba mal apreciada la sentencia con radicación 2008 — SCLAJPT-10 y.OO

10 Radicación n, 58363 0197, proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, circunstancia que impedía a la Corte hallar justificada la causal aducida en el cargo.

VII. SE CONSIDERA El cargo es inocuo para los efectos de la pensión especial de vejez que aquí se persigue.

Así se afirma, porque en primer lugar, el tribunal no dio por demostrado que había cosa juzgada entre las partes, sino que en proceso anterior la actora habiía pretendido la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, proceso en el que se concluyó que no se tenía derecho a dicha pensión porque la demandante había perdido el régimen de transición al haberse trasladado del ISS a Porvenir; en segundo lugar, porque la pensión que aquí se reclama es la pensión especial de vejez que consagró el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para la cual exigió el requisito de las semanas cotizadas en la forma alli dispuesta. Lo anterior cobra realce si se tiene en cuenta que la pensión especial de vejez aquí pretendida surge a la vida jurídica con la expedición de la Ley 797 de 2003, que la creó, exigiendo unos requisitos que en nada se relacionan con el régimen de transición que implementó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen que, vale la pena recordar,

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11 Radicación n. 58363 dejó a salvo en ciertos aspectos para sus beneficiarios el sistema pensional anterior, que no es el que se ventila en la presente contienda. En ese orden, a nada conduciría si se llegare a

concluir en que el tribunal, según los planteamientos de la censura, hubiera concluido que en proceso anterior se hubiera dado por sentado que la demandante había perdido los beneficios de la transición, porque, como ya se dijo, los requisitos que se deben tener en cuenta para determinar si hay pensión especial de vejez, son los exigidos por la ley de su creación o consagración, y entre ellos, ninguno hace referencia al citado régimen transicional. Y de igual manera, mal puede hablarse de un principio de favorabilidad, que aquí no tiene ocurrencia. Por tanto, no prospera el cargo.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del inciso 2 del párrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y la infracción directa del artículo 48 de la Ley 183 de 1887.

Consecuencialmente, la sentencia violó también los artículos 13 inciso final, 24, 29 y 229 de la Constitución Política; y 1, 3, 11, 13 y 21 del C.S.T. En el desarrollo del cargo, reproduce en su totalidad el contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y señala que el SCLAIPT-10 V.OO [ Radicación n. 58363 inciso 2 del parágrafo 4 del último aftículo, ha sido objeto de diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otros, en las sentencias C227 de 2004 y C 989 de 2006, en los que «en ninguno |...] se ata la interpretación de

la norma a los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 de dicho artículo, de donde se deriva la errónea lectura que le dio el tribunal en este caso a la disposición aplicable, comoquiera que de ailí es de donde concluyó que, como la señora Auris Sánchez de Jácome presentó la petición de reconocimiento de su pensión en 2011 para la fecha debía tener un acumulado de 1200 semanas de cotización». Señala que la norma que contempla la pensión especial que reclaman la actora, en su redacción actual, «iene una naturaleza tuitiva o proteccionista, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, luego no puede ser objeto de una interpretación absolutista restrictiva que a la postre le reste todo efecto a la norma», tal como lo asentó en sentencia CSJ SL del 18 de agosto de 2010, radicación 32204, que reprodujo en extenso. De manera que aunque el tribunal encontró probado que el joven Joaquín Leonardo Jácome Sánchez es hijo de la actora y que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral de 59.40%, considera que con apoyo en la sentencia T - 563 de 2011, «[..] interpretó que el único requisito exigible para acceder a la pensión especial de vejez es el número de semanas mínimas de cotización al sistema», cuando debió hacer un análisis más detenido en relación

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13 Radicación n. 58363 con la cantidad de cotizaciones de la actora para financiar la pensión especial. En síntesis, que la interpretación del sentenciador se contradecia en sí misma, por las siguientes razones:

1. Tras concluir, por un lado que la norma en cuestión tiene una naturaleza tuitiva o proteccionista, pero no a favor del padre o de la madre del hijo discapacitado; le niega el derecho a la demandante, pero no por una deficiencia fáctica en la condición de hijo, sino un requisito técnico predicable de la cantidad de semanas de cotización acumuladas por la madre.

I. Tras concluir que el hijo de la demandante, Joaguín Leonardo Sánchez, sufre una patología congénita con discapacidad calificada en un 59.40% diagnosticada el 22 de abril de 2006; aplica para efecto de exigir el número mínimo de semanas cotizadas la fecha en que la actora pidió el reconocimiento de la pensión (2011) y de allí concluye que requería 1,200 semanas.

TIL La conclusión anterior conlleva, igualmente, al absurdo de que será imposible para la señora Auris Sánchez de Jácome acceder siquiera a esta pensión especial _, pues tiene 1016,85 semanas cotizadas, entonces, si se aplica literalmente la norma como lo entendió el tribunal y se tiene en cuenta que cada año aplica 48 semanas de cotización; entonces el resultado de ese entendimiento es que la señora Sánchez de Jácome no podrá acceder no siguiera a la pensión especial sin cotizar 5.9 años más aproximadamente.

T. La conclusión anterior es aún más absurda si se tiene en cuenta que la norma expresamente prevé que la madre o el padre del hijo discapacitado pierde el derecho si se reincorporan a la fuerza laboral; entonces, la pregunta lógica: ¿Cómo exige que

cotice 5,9 años más? V.Siendo el diagnóstico de la invalidez del hijo de la demandante de 2006, el tribunal exige que ésta cumpla con semanas cotizadas a 2011, es decir, sanciona al hijo discapacitado (a quien protege la norma) por el hecho de que su madre tardó algo más de tiempo en radicar la petición de reconocimiento del derecho a la pensión especial de vejez. De otra parte, afirma que aun cuando la interpretación

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14 58 Radicación n. 58363 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es diáfana, no por ello era admisible concluir que excluyó del beneficio del régimen de transición a quienes se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían más de 35 años, que es el caso de la actual demandante, y menos aún lo es cuando se pretende el reconocimiento del derecho a la pensión especial de vejez a favor de su hijo discapacitado, radicando en ello la errada interpretación del sentenciador del principio de favorabilidad invocado por la actora, y además, en el entendimiento parcial del precedente en que se apoyó para fundar su conclusión de cosa juzgada y que la actora había perdido el derecho a la favorabilidad. En sustento, cita las consideraciones de una sentencia de esta Sala, sin indicación de la fecha y radicación. Sostiene que el régimen de transición se creó para las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad para el caso de las

mujeres, 40 años de edad, para el caso de los hombres, y mujeres y hombre con 15 años o más de servicios cotizados, independiente de su edad, siendo la tercera condición la más amplia; sin embargo, «el hecho de que los 15 años de servicios cotizados se tengan en cuenta “independientemente” de la edad no quiere decir que por esa sola causa las mujeres con más de 35 años y los hombres con más de 40 que se hubiesen cambiado de régimen pierden el derecho al régimen de transición [...h, pues lo contrario

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15 Radicación n.” 58363 implicaría, «no solo restarle efectos a la interpretación sistemática que acometió la Corte |[...] sino desconocer el carácter tuitivo o proteccionista que el legislador le imprimó al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 [... ] a favor del hijo discapacitado». Para lo que, resultaba ilustrativo lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T — 064 de 2011.

X. RÉPLICA Sostiene que el cargo debe ser destinado por cuanto la censura no logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, sobre el convencimiento de haberse probado todos los supuestos fácticos de la institución de la cosa juzgada.

XI. SE CONSIDERA Es verdad que el tribunal consideró como uno de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, que se tengan acreditadas las semanas exigidas por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, según la fecha de la solicitud.

Esa exégesis que hace el tribunal es equivocada. Sobre

ese particular, la Corte, en reciente sentencia SL281-2018 del 24 de enero de 2018, así reflexionó: La lectura desprevenida del parágrafo en mención, con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C227 de 2004, C-989 de 2006 y C-758 de 2014, permite colegir que

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16 » Radicación n.” 58363 los requisitos para acceder a esa pensión especial son la existencia de un hijo inválido y dependiente del padre o de la madre, y que este o esta hayan cotizado el mínimo de semanas exigidos en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. En lo que respecta con el requisito de la invalidez del hijo, juega un papel importante la fecha de su estructuración, pues si con este momento coincide que el padre o la madre, según el caso, tengan cotizado el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, surge con carácter incontrastable el derecho a dicha prestación. El tribunal se equivoca cuando marca como frontera para acreditar los requisitos la fecha de la solicitud, en tanto, a su Juicio, son las semanas cotizadas en esa fecha las que deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión de vejez. Es decir, el tribunal le da más importancia a la fecha de la solicitud de la prestación como uno de los elementos de causación del derecho pensional, que a la fecha en que los requisitos exigidos realmente se han configurado. Con esa idea, confunde la fecha de causación del derecho con la fecha en que se eleva la reclamación de este, y olvida que causado un derecho pensional legal, de

carácter general y sin condicionamiento alguno, surge para sus beneficiarios el disfrute del mismo sin que ninguna ley posterior permita su enervación, por cuanto ya puede calificarse como un derecho adquirido. La fecha de la reclamación podrá tener otros efectos jurídicos, pero nunca la pérdida de ese derecho. En ese orden, atendiendo las directrices impartidas por la Corte, se recuerda que la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003, fecha en la que fue publicada en el Diario oficial 43079. Su artículo 9 señaló inicialmente que el número mínimo de semanas de cotización era de 1000 en cualquier tiempo, que desde el 1 de enero de 2005 se incrementaría en 50, y a partir del 1 de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2105. Entonces, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el pretendiente de la pensión especial de vejez tenía 1000 semanas de cotización y el hijo tenía

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17 Radicación n.” 58363 estructurada su invalidez en ese momento, la pensión estaba causada. Igual ocurre si la estructuración de la invalidez se produjo entre el 29 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, en tanto las 1000 semanas eran las exigidas por la ley. Ahora, si la invalidez se estructuró entre el 1 y el 31 de diciembre de 2005, el número de semanas exigidas era de

1050. Si aconteció entre el 1 y el 31 de enero de 2007, las

semanas que tenían que acreditarse eran 1075, y asi sucesivamente hasta llegar al 31 de diciembre de 2015, fecha para la cual se exigían 1300 semanas, cantidad que es la misma requerida en la actualidad. Lo dicho implica la prosperidad del cargo. Empero, la sentencia no podrá ser quebrantada, porque a la misma conciusión llegaría la Corte en sede de instancia. En efecto, al revisar el expediente, se tiene que J.L.J.S., hijo de la demandante, fue calificado como inválido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Norte de Santander, según dictamen 088 del 22 de abril del 2006, que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 59,40%, con fecha de estructuración el 3 de julio de 1991. Sin duda, esta acreditado uno de los requisitos para la pensión especial de vejez, como es el de la invalidez de un hijo. En cuanto al número de semanas, para el 29 de enero SCLAJPT-10 v.00Radicación n. 58363 de 2003, la demandante debió acreditar que tenia 1000 semanas de cotización. En la Resolución 353 del 27 de mayo de 2010 (folios 2