CSJ - SL838-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad, Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL838-2023 Radicación n.° 89272 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de agosto de 2019, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de

PANFLOTA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.,

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Ángel José Orrego Pérez demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue

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Radicación n.° 89272 trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la

Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Porvenir S.A. a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, así como a reconocer la prestación resultante o la devolución de saldos. De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que, inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando el ISS asumiera dicha prestación. Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra

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Radicación n.° 89272 entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la

Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que, el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones. Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó que entre el 20 de agosto de 1979 y el 28 de mayo de 1992, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. durante 4421 días, pero solo fue afiliado y cotizó para el riesgo de vejez en 1992. Se encuentra actualmente afiliado a Porvenir S.A. (fls. 682 a 695). Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa

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Radicación n.° 89272 por pasiva, inexistencia de la obligación, «INTANGIBILIDAD DEL

PATRIMONIO PROPIO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.», «LOS

BIENES FIDEICOMITIDOS NO SON DEL FIDEICOMITENTE» y «CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS». Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota. Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 721 a 734). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público también rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del Ministerio y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que eran apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que «tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023/2 001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café.» (fls. 789 a 809). Porvenir S.A., no se opuso, ni se allanó a las pretensiones. Excepcionó buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, hecho exclusivo de un tercero, prescripción y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada. Admitió que el actor estaba afiliado a esa AFP

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6 Radicación n.° 89272 desde el 1 de noviembre de 1999 y que los demás hechos no le constaban (fls. 813 a 836). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del accionante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella. Precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos. Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 897 a 923). Asesores en Derecho S.A.S., vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, cosa juzgada y

«oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

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Radicación n.° 89272 Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo actuarial (fls. 1323 a 1341).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de mayo de 2019, el Juzgado Veintiuno Laboral

del Circuito de Bogotá D.C., resolvió: Primero: Declarar que entre el señor ANGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ y la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, existió un contrato de trabajo entre el 20 de agosto de 1979 y el 28 de mayo de 1992.

Segundo: Condenar a (...) PORVENIR S.A. a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros

como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

Tercero: CONDENAR a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA (...) a remitir a PORVENIR S.A., en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales mes a mes, (...).

Cuarto: CONDENAR a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria (...) de PANFLOTA a emitir la

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Radicación n.° 89272 respectiva Resolución, a través de la cual se reconozca y ordene transferir a PORVENIR S.A. el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ.

Quinto: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a PORVENIR S.A. a nombre de ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, del 20 de agosto de 1979 al 16 de diciembre de 1991, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos

del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

Sexto: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor ÁNGEL JOSÉ ORREGO PÉREZ aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y, en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos

del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

Séptimo: CONDENAR a (...) PORVENIR S.A. a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

Octavo: DECLARAR PROBADAS las excepciones (...) formuladas por ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, las (...) propuestas por PORVENIR S.A., y las de (..) el Ministerio de

Hacienda.

Noveno: DECLARAR no probadas las demás excepciones (...).

Décimo: ABSOLVER a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

Décimo Primero: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones en su contra.

Décimo Segundo: Condenar en costas (...).

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Radicación n.° 89272

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante, la Federación

Nacional de Cafeteros y Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal, decidió: Primero: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia (...), para en su lugar absolver a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, en su condición de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA de la condena allí impuesta por las razones expuestas.

Segundo: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia (...) para en su lugar, ABSOLVER a la FIDUPREVISORA de las condenas allí impuestas incluidas las costas del proceso.

Tercero: REVOCAR el numeral SEXTO (...), para en su lugar CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante, por el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, con destino a (...) PORVENIR S.A. y a satisfacción de esta última. Dicho periodo deberá descontarse un total de 241 días, que no fueron laborados por el demandante y que corresponden a licencias y

suspensiones.

Cuarto: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO (...) el cual quedará así: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. entre el 20 de agosto de 1979 y el 16 de diciembre de 1991, teniendo como salario de referencia la suma de $235.111.88. De dicho periodo deberán descontarse un total de 241 días que no fueron laborados por el demandante y que corresponden a licencias y suspensiones.

Quinto: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

Sexto: Sin costas en esta instancia.

8 SCLAJPT-10 V.00 g Radicación n.° 89272 En lo que interesa al recurso extraordinario, dejó por fuera de debate la existencia de un contrato de trabajo entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y el demandante, los extremos temporales y el último cargo ocupado por aquel. Anticipó la modificación del periodo concedido por el a quo, en la medida en que advirtió que el actor no laboró 241 días, por encontrarse en licencia y/o suspensión (1. 620). Sostuvo que si bien, en una época se eximió a las empresas de pagar aportes a pensiones, dado el giro en la línea jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL98562014, el empleador no podía eximirse de la responsabilidad

de sufragar las cotizaciones por los periodos efectivamente laborados por su empleado, «bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones». Así lo impone, agregó, la protección de los derechos de los trabajadores y el hecho de que el pago del cálculo actuarial, «se encuentra íntimamente ligado al derecho a la Seguridad Social». Que como no se concretó la subrogación del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, la Flota Mercante había conservado «la obligación de mantener la reserva del capital para el eventual pago de la pensión». Consideró que como «durante la época en que laboró el demandante, la pensión se encontraba a cargo del empleador y a este le correspondía asumir la totalidad del aporte, que ya no se exigía cobro de cotizaciones a los trabajadores», la falta de cobertura del ISS, para la época en que Orrego Pérez prestó servicios a la Flota, no era un argumento relevante.

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Radicación n.° 89272 Estimó que debía confirmar la responsabilidad subsidiaria de la obligación pensional a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, dada su calidad de «matriz o controlanteo de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y no se había desvirtuado la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Indicó que ese era el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001. En lo relativo al salario a tener en cuenta para confeccionar el cálculo actuarial, expuso:

(...) se tiene en primer lugar que la norma aplicable al caso de marras, es el parágrafo del articulo 4 del Decreto 1887 de 1994 y, en segundo lugar, no podrá tenerse por probado que el último salario devengado por el actor corresponde al registrado en la liquidación de prestaciones sociales, en la medida en que la instrumental que corre a folio 620 hace referencia a la liquidación final por el retiro ocurrido en el ario 1992, fecha diferente a la del salario correspondiente al ario 1991, fecha limite en la que se debe establecer el valor del cálculo actuarial, anualidad para la cual el extinto empleador efectivamente afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales. En ese orden de ideas, la Sala tendrá como salario de referencia para realizar el cálculo actuarial la suma de $235.111.88, guarismo que fue reportado por el empleador al momento de diligenciar el aviso de entrada del actor del Instituto de Seguros Sociales, folio 1755. Situación que ocurrió el 17 de diciembre de 1991, folio 840, máxime cuando no se puede perder de vista que en tratándose de trabajadores dependientes, el periodo de cotización se reporta mes vencido de conformidad con los ingresos percibidos por el trabajador en dicho mes y en consecuencia al momento de la afiliación, el salario reportado correspondió al mes de noviembre de 1990. De otro lado, en cuanto a la reliquidación de los aportes efectuados por la extinta flota por el periodo del 17 de diciembre de 1991 hasta el 28 de mayo de 1992, se considera que la misma no tiene vocación de prosperidad en primer lugar porque ninguna

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Radicación n.° 89272 pretensión de condena se solicitó al respecto, pero si en gracia de discusión se pasara por alto dicha situación, en todo caso la solicitud resulta genérica en tanto no se indicó cuál era el valor del salario que se pretendía fuera reconocido, así como tampoco se le hizo saber a la sala cuáles factores no fueron tenidos en cuenta por el empleador, sumado a que de los valores plasmados en la liquidación por retiro que corre a folio 620, tampoco es posible colegir el verdadero salario devengado por el actor en los meses en que se efectuaron las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, al evidenciarse que los guarismos allí relacionados corresponden al promedio devengado por el demandante en el último ario y no en cada mensualidad, razón por la que el recurso de apelación sobre este tópico no está llamado a prosperar. En ese orden de ideas y como quiera que del material probatorio se determina el salario que se debe tener en cuenta para efectos de realizar el cálculo actuarial, corresponde a $235.111 pesos con 88 centavos, se deberá revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la Fiduprevisora y Asesores en Derecho a certificar el salario devengado por el demandante

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante 3 cargos, replicados en tiempo, pide casar el

fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

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Radicación n.° 89272 En subsidio, reclama absolución por el pago del cálculo actuarial o limitar esa condena a muna suma equivalente a los aportes, por el precitado periodo, con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían para tal data en dicha entidad». Como segunda subsidiaria, pide se le condene a pagar gel 75% del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante».

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del procesal civil y72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Reprocha que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial pues, esta condición descarta que ella sea accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ello, el Tribunal debió identificar su mandante y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, pero no fulminarla al mandatario. 12

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•10 Radicación n.° 89272 Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, será necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros con los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario. Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840-2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria»; es decir, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público pues, de lo contrario, se le impondría una obligación a quien no tiene personería jurídica.

VII. RÉPLICA El demandante asegura que el cargo es infundado, en la medida en que desde la sentencia CC SU1023-2001, ose

ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación». Afirma que la Federación debe pagar el cálculo actuarial, dado que, como «administradora del Fondo Nacional del Café», es la entidad controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y, por tanto, «es sujeto de derechos y obligaciones».

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Radicación n.° 89272 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expone que la obligada es la Federación encausada, como quiera que no desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Porvenir S.A. hace una oposición conjunta para todos los cargos. Reproduce sendos pronunciamientos de la Corporación y defiende el fallo confutado. Sostiene que si le correspondiera conceder la pensión «tal derecho debe estar forzosamente sometido a lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, de suerte que el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante».

VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que, conforme con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz es subsidiariamente responsable de las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de

aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. 14 SCLAJPT-10 V.00 'JI Radicación n.° 89272 Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a tales razonamientos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala constata que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la

Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron

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Radicación n.° 89272 situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana

S.A. (CSJ SL4820-2020).

Dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, del artículo 33, literal c), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y 1, 3 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que ello condujo a la transgresión de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990; y 7 de la Ley 71 de 1988, «interpretación errónea que

dio lugar, también a la infracción directa del articulo 6° de la Constitución Nacional». 16

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42 Radicación n.° 89272 En lo fundamental, asevera que no era procedente que el Tribunal invocara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado con posterioridad al 1 de abril de 1994. Sostiene que, dado que es claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial. Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

X. RÉPLICA El accionante asegura que el ad quem acertó al considerar que el empleador debía cubrir los tiempos en que no hubo cobertura del Instituto, «sobre el último salario real devengado», para efectos de liquidar el cálculo actuarial (CSJ

SL1515-2018 y CSJ SL1358-2018).

Al igual que en la oposición al cargo primero, el Ministerio de Hacienda insiste que la Federación Nacional de Cafeteros debe responder por el cálculo actuarial por todo el tiempo en

que el demandante laboró para la «CIFM, pese a que existió

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Radicación n.° 89272 un lapso (...) en que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde el señor Ángel José Orrego prestó sus servicios».

XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación.

Recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben solucionarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado

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Radicación n.° 89272 que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas( CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las