CSJ - SL8430-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL8430-2014 Radicación n°. 58720 Acta n°. 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 13 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que EHIBER JESÚS ORDOÑEZ GALLEGO le sigue al recurrente.

I. ANTECEDENTES Ehiber Ordoñez Gallego demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez, a partir Radicación n° 58720 del momento en que cumplió los requisitos de ley, por haber cotizado al ISS y a otras entidades del sector público y privado 7.211 días, equivalentes a 1.030 semanas, reuniendo así a cabalidad los requisitos exigidos por la L.100/1993 art. 33 en su texto original, los reajustes y mesadas adicionales de ley, los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 art. 141, la indexación y las costas del proceso.

En sustento de sus pedimentos, esgrimió, en resumen, que nació el 18 de enero de 1942; que el 21 de septiembre de 2009, solicitó la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales por reunir los requisitos de ley; que mediante

Resoluciones Nº 1346 de 24 de mayo y N° 000530 del 21 de octubre ambas del 2010 dicha prestación económica le fue negada, con los siguientes argumentos: I) que el asegurado solo cotizó 1.030 semanas al ISS y a otras entidades del sector público o privado, y pese a ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la L.100/1993 art. 36, no reúne las exigencias de la norma que lo cobijaba antes de la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, es decir, la L.33/1985 art. 33, por haber acreditado únicamente 14 años, 7 meses y 11 días como servidor público y; II) que tampoco reúne los requisitos de la L.100/1993 art. 33 original, modificada por la L. 797/2003 art. 9, debido a que al 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50, y a partir del 1º de enero de 2006 en 25 semanas por cada año hasta llegar a las 1.300, y para los años 2009 y 2010 la nueva normatividad exige haber cotizado 1.150 y 1.175 semanas respectivamente, 2 Radicación n° 58720 que no alcanza a reunir. Por tal razón lo invita a seguir cotizando hasta completar el tiempo faltante para adquirir el derecho pensional. El demandante, por el contrario, arguye que tiene cumplidos los presupuestos formales y legales exigidos por la L.100/1993 art. 33, sin la modificación de la L.797/2002 art. 9, esto es, los 60 años de edad por ser hombre y haber

cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo; que no se le puede exigir un incremento en las semanas de cotización, en la medida que le haría más gravosa su situación, pues al 1º de enero de 2005 tenía cumplidos 63 años de edad, es decir había superado los 60 años y las 1.000 semanas. Agregó que en total laboró veinticuatro (24) años, cinco (5) meses y veintiún (21) días, que equivalen a 1.268 semanas cotizadas al año 2010, de la siguiente manera: i) Alcaldía Municipal de Popayán desde el 19 de enero de 1967 hasta el 31 de agosto de 1979, es decir 12 años 6 meses y 21 días; ii) Asamblea Departamental de esa misma ciudad desde el 1º de octubre de 1984 hasta el 30 de noviembre de 1985, es decir 1 año y 11 meses; y iii) Asesor Jurídico de Servicios Profesionales por un período de 10 años, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010, con una asignación de $2.000.000.oo. Finalmente advirtió que, en las condiciones descritas, la entidad no ha tenido en cuenta alguno de los períodos por él cotizados. 3 Radicación n° 58720

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a todas pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y fáctico.

Respecto a los hechos, manifestó no ser ciertos ninguno de ellos, resaltando que «el demandante a septiembre de 2009, fecha en la cual elevó reclamación administrativa ante el ISS solicitando se le

reconociera la pensión de vejez, NO cumplía con los requisitos de la Ley 100 de 1993, para adquirirla, por cuanto a esa fecha solo acreditaba 1030 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades públicas y privadas, cuando para la fecha debía acreditar 1150 semanas (…) . En la demanda se pretende la aplicación de esta ley sin las modificaciones hechas por la L.797/2003, lo cual es imposible». En su defensa manifestó que el demandante era beneficiario del régimen de transición, por lo cual se le respeta el régimen al que venía cotizando antes de entrar en vigor la L. 100/1993; que teniendo en cuenta que a la vigencia de dicha ley, cotizó como empleado oficial, la norma aplicable sería la L.33/1985, que exige acreditar mínimo 20 años, que equivalen a 1028 semanas continuos o discontinuos como empleado oficial y haber llegado a los 55 al años de edad; que en este caso el actor no acreditó el tiempo mínimo exigido por esta Ley, pues únicamente laboró 14 años, 7 meses y 11 días como servidor público. Por otro lado, que de conformidad con la L.100/1993 para acceder a la pensión de vejez, el afiliado debió cumplir 60 años y haber cotizado 1.000 semanas como mínimo en cualquier tiempo; sin embargo, dicha norma fue modificada por la L.797/2003 Art. 9, por lo cual, a partir de enero de 4 Radicación n° 58720 2005 el número de semanas se incrementa en 50 y a partir de 2006 en 25 por cada año hasta llegar a 1.300.

Señala que el demandante cumplió los 60 años de edad en el año 2002; que a esa fecha solo acreditaba 700 semanas como servidor público; que las 1.000 semanas de cotización al ISS, sumadas a las de otras entidades del sector público, únicamente las acreditó hasta mayo de 2008, cuando para esa data el mínimo exigido por la norma vigente, era de 1.125 semanas. Concluye que el señor Ordoñez Gallego tampoco cumple con los requisitos de la L.100/1993, pues hoy solamente cuenta con 1.030 semanas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de recocer y pagar la pensión reclamada, no procedencia del reconocimiento de intereses moratorios y prescripción de la acción (folios 35 a 37).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, con sentencia del 11 de noviembre de 2011, absolvió al instituto demandado, dio prosperidad a la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión reclamada y condenó en costas a la parte demandante.

El a quo para arribar a esta determinación estimó que el ISS tenía la razón al denegar la pensión reclamada, por cuanto al 21 de noviembre de 2009, cuando solicitó dicha prestación, contaba con menos de las 1.150 semanas que 5 Radicación n° 58720 exigía la norma aplicable, esto es, la L.100/1993 Art. 33 modificado por la L. 797/2003 Art. 9º.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De la decisión de primer grado apeló el demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con sentencia que data del 13 de junio de 2012, revocó el fallo del a quo y, en su lugar declaró que «el demandante tiene derecho a que el Instituto de Seguro (sic) Social Administradora de Pensiones, le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del 01 de marzo de 2009, en cuantía de Novecientos Sesenta y Seis Mil Setecientos Ochenta y Cinco Pesos ($966.785.oo) para la primera mesada pensional, que se actualizará anualmente conforme a la Ley, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre, (…) como consecuencia de la anterior declaración, se Condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…), a pagar a favor del señor EHIBER JESÚS ORDOÑEZ GALLEGO, la suma de Cuarenta y Seis Millones Ciento Cincuenta y Seis Mil Ciento Diecinueve Pesos ($46.156.119,oo) por concepto del retroactivo de mesadas pensionales causadas, desde el primero (01) de marzo de 2009 hasta el 30 de abril de 2012, debidamente actualizadas hasta el 30 de abril de 2012 (…), al pago de las mesadas pensionales que se causen en el futuro, (…) En todo caso, la indexación definitiva se causará hasta el pago. Declaró no probadas las excepciones de «inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada» y «prescripción de la acción», propuestas por la entidad demandada; negó la condena por los intereses moratorios

demandados; y condenó en costas a la parte demandada, a favor de la parte demandante, en ambas instancias. 6 Radicación n° 58720 Para arribar a esa decisión, el ad quem, comenzó por establecer que el problema jurídico a resolver «se circunscribe a determinar si resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente reconocer la pensión de vejez demandada, con las reglas originales de la ley 100/93, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, por razón del tránsito legislativo con la ley 797/03, que introdujo modificaciones, aumentado (sic) el número de semanas cotizadas para acceder al derecho pensional». Abordó el estudio del proceso, refiriéndose al derecho a la seguridad social, para enseguida exponer los fundamentos y características del principio de la condición más beneficiosa definidos en la jurisprudencia nacional y su procedencia frente al reconocimiento de la pensión de vejez, para luego resolver sobre la colisión de principios que se presenta en el proceso y finalmente efectuar las liquidaciones a que hubiera lugar. En cuanto al derecho fundamental a la seguridad social, el juez de segundo grado, apuntó que por mandato de los Arts. 48 de la CN, 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, normativas superiores que han sido desarrolladas por medio de la L. 100/93 y posteriores que la modifican, se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social integral, como

un servicio público esencial obligatorio, prestado bajo la 7 Radicación n° 58720 dirección y vigilancia del Estado, con la participación de los particulares. Indicó que este derecho además de tener el carácter de derecho fundamental según la última doctrina de la Corte Constitucional, con abandono de la teoría de la conexidad, se debe garantizar también con prevalencia cuando su titular es persona adulta mayor, como en el presente caso, al contar el demandante con 70 años de edad, por haber nacido en el año de 1942; que para la interpretación de las reglas vigentes que regulan el sistema de seguridad social integral, deben atenderse, por una parte, los fines del sistema (CN. Art. 48 y L.100/93 Art. 1°), junto con los principios de favorabilidad, progresividad, eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación; y que con fundamento en dicho marco jurídico, debe efectuarse la búsqueda de la solución más plausible al presente caso. Planteó que, por regla general, aceptada las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones son las vigentes al momento de la ocurrencia del hecho generador de la pensión, es decir, las vigentes al momento de la muerte del afiliado o pensionado, o de la fecha de la estructuración de la invalidez, o del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, al configurarse un derecho adquirido respecto de esta última. Sin embargo, frente a dicha regla general, se ha definido por vía jurisprudencial una excepción, por razón del tránsito legislativo en materia de pensiones, bajo la denominación

8 Radicación n° 58720 del «principio de la condición más beneficiosa», que tiene asidero en los arts. 48 y 53 de la C.P., en concordancia con el 21 del CST, al consagrar a favor de los trabajadores, entre ellos a los pensionados, por una parte, el principio de favorabilidad y por otra, la prohibición de mengua o desmejora en sus derechos adquiridos. Agrega que su aplicación también cabe para la materialización del principio de la progresividad consagrado expresamente en la CN art. 48 y en la L.100/93 Art. 2°, como instrumento orientador para la interpretación y aplicación de las normas sobre seguridad social y para la garantía del derecho fundamental a la seguridad social. En apoyo de su discurso, se refirió a las sentencias CConst. C -168-95, T-1291/05 y T248 de 2008, y transcribió apartes de algunas de ellas. Resaltó, que al indagarse en la jurisprudencia sobre los antecedentes de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de vejez, por razón del tránsito legislativo que se produjo con la expedición de la L./797 de 2003, al introducir modificaciones a los Arts. 33 y 34 originales de la L./100/93, no se encuentran pronunciamientos a la fecha. Sin embargo, sí existen tesis pacíficas de las altas Cortes respecto al reconocimiento de pensiones de sobrevivientes e invalidez por carencia de un régimen de transición cuando se produce en un tránsito de legislación sobre dichas pensiones, con la expedición de la L.100/1993; y otras

posturas contrarias, en donde la jurisprudencia ya no es 9 Radicación n° 58720 pacífica, cuando se trata de la aplicación del citado principio en relación con el tránsito legislativo que se produjo entre las Leyes 100/1993 y 797/2003 la cual introdujo modificaciones a las pensiones de sobrevivientes e invalidez. Se refirió a continuación a las subreglas que se deben cumplir en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a falta de régimen de transición, las cuales enunció así: a. Que exista cambio de legislación, sin régimen de transición y la nueva normativa consagre requisitos más gravosos. b. Que se cumplan los requisitos de la norma derogada, al punto que exista una expectativa legitima del derecho pensional, que deba ser protegido con el principio de la condición más beneficiosa. c. Que entre la vigencia de la nueva norma y la ocurrencia del hecho que da nacimiento al derecho pensional (del afiliado) no sea posible el cumplimiento de los requisitos de la nueva normativa. d. El principio de la condición más beneficiosa, sólo aplica respecto de las dos últimas reglas que regulan los requisitos de la pensión.. A continuación se planteó como interrogante, si ¿resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente reconocer la pensión de vejez con las reglas originales de la Ley 100/93, de aquellas personas que estando próximas a pensionarse con las reglas originales de la Ley 100/93, resultaron afectadas en su derecho por los cambios introducidos por medio de los artículos 9 y 10 de la Ley 797/03,

acudiendo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa?, limitándola a aquellos casos donde se verifica el cumplimiento de las subreglas reseñadas en precedencia, y poniendo de presente que “esta tesis va de la mano con la orden superior y legal de la aplicación sin distinciones, ni restricciones, sea 10 Radicación n° 58720 cual fuere el derecho pensional en disputa, de los principios de favorabilidad y su complemento de la condición más beneficiosa y de progresividad, entre otros, que gobiernan y orientan la aplicación de las reglas en materia de seguridad social», ello sin desconocer el deber del Juez de resolver los asuntos con fundamento en el principio de legalidad, que involucra los efectos de aplicación de la ley en el tiempo, particularmente del efecto general e inmediato de la ley y sólo por excepción el uso retroactivo, ultractivo y retrospectivo de la misma. Agregó que «debe ponderarse si se decide con fundamento en el principio de legalidad, aplicando las reglas de la ley 797/03, por el hecho de su vigencia actual, o en defecto, se da respuesta con base en los principios de favorabilidad y su complemento de la condición más beneficiosa y de progresividad que gobiernan el sistema de seguridad social integral, junto con los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital que están involucrados en la decisión del caso». Para desatar la confrontación enunciada, el juez colegiado procedió a verificar el cumplimiento de las subreglas jurisprudenciales por él reseñadas, con la ponderación de los principios en colisión. Partió de las siguientes premisas: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición; ii) que no cumple

con los requisitos del régimen pensional de la L.33/85 al cual se encontraba afiliado a la entrada en vigencia de la L.100/1993, por no haber laborado los 20 años como servidor público, razón por la cual quedó sujeto a las reglas de la Ley de Seguridad Social, para acceder a su derecho pensional; iii) que a la fecha de la presentación de la 11 Radicación n° 58720 demanda, tiene cumplido el requisito de la edad de 60 años, pero no tiene satisfechas las 1.200 semanas que le exige el Art. 9 de la L.797/2003;(IV) que el demandante insiste en el reconocimiento de su derecho pensional, con las reglas originales contenidas en los artículos 33 y 34 de la citada Ley 100, con fundamento en los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. Dijo que teniendo en cuenta el cambio de legislación y los nuevos requisitos más gravosos (litera a de las subreglas), «el legislador no consagró un régimen de transición para la pensión de vejez, por razón de las modificaciones que se introdujeron a la ley 100/93 original, con la nueva ley 797/03, a sabiendas de los cambios significativos en cuanto al número mínimo de semanas cotizadas y edad como requisitos para acceder al derecho pensional por vejez y a la tasa de reemplazo para la liquidación de la mesada pensional». Expresó que «frente a esta omisión del legislador, cabría como explicación el hecho de la entrada en vigencia de las modificaciones los artículos 33 y 34 de la ley 100/93, con los artículos 9 y 10 de la ley

797/03, no de manera inmediata con la vigencia de la nueva ley, el 29 de enero de 2003, en cambio, con un margen de tiempo para su aplicación: Así, respecto del número mínimo de semanas cotizadas, el incremento de 50 semanas opera a partir del 01 de enero de 2005 y de 25 semanas a partir del 01 de enero de 2006, hasta completar un máximo de 1.300 semanas en el año de 2015. Para la entrada en vigencia del nuevo requisito de la edad mínima para pensionarse por vejez, se otorgó plazo hasta el 01 de enero de 2014». De lo cual infirió «(…) que con estos márgenes de tiempo para la entrada en vigencia de los nuevos requisitos, se quiso amparar a las 12 Radicación n° 58720 personas que estaban próximas a cumplir con los requisitos para obtener la pensión por vejez, con las reglas originales de la ley 100/93 y en consecuencia, no era necesario establecer un régimen de transición con similares reglas a las del artículo 36 de la ley 100/93. Sin embargo, al comparar los tiempos del artículo 36 de la ley 100/93, con los del artículo 9 de la ley 797/03, son más amplios los primeros». Que «al estudiarse el cumplimiento de los dos requisitos de edad y semanas cotizadas, para acceder al derecho pensional demandado, encontramos: • A la entrada en vigencia de la ley 797/03 el 29 de enero de 2003, el demandante ya tenía cumplido el requisito de la edad de 60 años para pensionarse por vejez, porque los cumplió el 18 de enero de 2002, al estar probado que nació el 18 de enero de

1942, según consta en el Registro Civil de Nacimiento y lo acepta la parte demandada en la resolución 1346 de 2010 (folios 2 y 51 del cuaderno único del Juzgado). (Negrillas propias del texto). • Del estudio de los medios de prueba documentales aportados oportuna y en legal forma al proceso a folios 5, 113, 116 y los documentos diligenciados para bono pensional a folios 67 a 69, junto con los documentos a folios 31 a 34 y 70 a 73, 107 a 108, 126 a 127, todos del cuaderno único de primera instancia, se observa que el demandante tiene semanas cotizadas para pensiones, en Cajas de Previsión Territoriales como servidor público y en el ISS, como afiliado independiente y trabajar dependiente. También se evidencia que se registran semanas en mora de pago al ISS, por los siguientes empleadores: • CONSORCIO SERVICIOS MÉDICOS PROFESIONALES desde el 01 de enero de 2002 al 30 de junio de 2002. • Del empleador SERVICIOS MÉDICOS PROFESIONALES desde el 01 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003 y del 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2005. • Del empleador CTA COOPESALUD, del 01 de febrero de 2005 al 10 de febrero de 2009». Luego, advirtió que «no le asiste razón al apelante cuando afirma que la Juez de primera instancia no tuvo en cuenta las semanas en mora por los empleadores atrás reseñados; todo lo contrario, en el resumen y cómputo efectuado en la providencia apelada se suman las

semanas que aparecen en mora. Estas semanas deben sumarse a favor del demandante, porque corresponde al Instituto de Seguros 13 Radicación n° 58720 Sociales la obligación de efectuar su cobro jurídico (Artículo 24 de la ley 100/93). A renglón seguido, presentó el resumen de semanas cotizadas, para luego concluir que «en este resumen se observa que el corte de semanas efectivamente cotizadas al 29 de enero de 2003, sumando las 751,14 semanas cotizadas en las Cajas de Previsión Territoriales, con las registradas por el Instituto de Seguros Sociales hasta igual fecha, pero teniendo en cuenta las semanas en mora, se obtienen en total 836,71 semanas». Empleador Período Cotizado Nº de días Nº de cotizados semanas Alcaldía de Popayán 19/01/1967 a1 31/O8/1979 4.542 648.85 (Caja de Previsión Municipal) DEPARTAMENTO DEL 02/O1/1984 al 30/12/1985 719 102,71 CAUCA (CAJADER) Trabajador 0l/07/1994 al 31/12/1994 184 26,29 independiente Trabajador 01/02/1998 al 28/02/1998 12 1,71 independiente Consorcio Servicios 01/01/2002 al 30/06/2002 180 25,72 Médicos Profesionales Serv. Médicos 01/07/2002 a 31/01/2005 510 72,86 Profesionales CTA COOPESALUD 01/02/2005 a 28/02/2009 1.170 167.14

TOTAL 7.317 1.045,28

Que «con este número de semanas cotizadas (…) para el 29 de enero de 2003, al demandante le faltaban 164 semanas para completar las mil (1.000) semanas antes del 01 de enero de 2005». Y que «al efectuar el cálculo del tiempo trascurrido entre el 30 de enero de 2003 al 01 de enero de 2005, se obtienen 690 días, durante los cuales el demandante sólo podía cotizar como máximo 98,57 semanas, 14 Radicación n° 58720 de las 164 (…) que le faltaban para completar las mil semanas que le exigía el artículo 33 original de la ley 100/93». Tras de efectuar la anterior exposición, el tribunal llegó a las siguientes conclusiones: • Al momento de la vigencia de la ley 100/93 el 29 de enero de 2003, el demandante solo tenía cumplido el requisito de la edad de 60 años y le faltó cumplir con el requisito de las 1.000 semanas, para la configuración del derecho adquirido. • El demandante tampoco cumplió el requisito de las mil semanas al 01 de enero de 2005 y bajo esta circunstancia, tampoco tiene a su favor el derecho adquirido de su pensión y sujeto a protección en el trámite de esta acción. • Bajo las anteriores circunstancias probadas, los alegatos del demandante sobre el desconocimiento de su derecho pensional adquirido, en la providencia apelada, resultan infundados. Sin embargo, se evidencia, con el aumento en el número de semanas introducida por el artículo 9 de la ley 797/03, como

requisito para acceder al derecho pensional a partir del 01 de enero de 2005 en 1.050 semanas, no obstante se fijó un plazo para la entrada en vigencia de tal requisito, tal situación jurídica resulta más gravosa para el demandante, porque en el plazo legal fijado por el legislador, no podía materialmente cotizar el número de 164 semanas que le faltaban, para completar las mil (1.000) semanas antes del 01 de enero de 2005». En tales condiciones, añadió que la primera subregla jurisprudencial que se estudia se cumple a cabalidad, porque el legislador no estableció un régimen de transición con el transito legislativo de la L.797/2003, pues el plazo fijado para el nuevo requisito de semanas cotizadas es muy corto, y finalmente las nuevas reglas resultan más gravosas para el demandante, porque con el plazo establecido para la vigencia de los nuevos requisitos, no se le permite cotizar las semanas faltantes para completar las 1.000 que exigía la regla derogada. Pues si no se hubiese producido el 15 Radicación n° 58720 cambio de los requisitos de semanas mínimas cotizadas, el demandante tendría actualmente cumplidos las exigencias legales para pensionarse, conforme a su expectativa legítima, de conformidad con las reglas originales de la L.100/1993. En lo concerniente al cumplimiento de los requisitos legales de la legislación derogada de que trata la segunda subregla, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente a la pensión de vejez, al presente caso, el juez de apelaciones agregó que no hay discusión,

porque con los medios de prueba documentales referidos que sirvieron de fundamento para efectuar el resumen de semanas cotizadas para pensiones, indican con certeza, que el demandante tiene cotizadas en total 1.045,28 semanas a febrero de 2009, por lo tanto, se cumplen los dos requisitos legales para acceder al derecho pensional con las reglas originales de la L.100/93, esto es, 60 años edad y 1.000 semanas cotizadas. En cuanto a la imposibilidad de cumplir con los requisitos legales de la nueva normativa, el ad quem consideró que debe estudiarse bajo la particular circunstancia de la edad actual del demandante, quien tiene cumplidos 70 años y se encuentra bajo especial protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, por tratarse de persona adulta mayor, con imposibilidad física para trabajar y seguir cotizando para pensiones; que para febrero de 2009 el demandante registra en total 1.045,28 16 Radicación n° 58720 semanas cotizadas para pensiones, pero atendiendo las nuevas exigencias de la L.797/2003 Art. 9 debería tener cotizadas a febrero de 2011, un total de 1.200 semanas, de lo cual se concluye que para poder acceder a su derecho pensional, el actor tendría que cotizar 1.300 semanas, lo cual solo sería posible hasta el 2017, cuando tenga cumplidos 75 años de edad, con escasas posibilidades de existir, al tenor de la edad promedio de vida de hombres colombianos, la cual está calculada por el DANE en 74

años. Así las cosas, el demandante se encuentra frente a mínimas posibilidades de cumplir con el requisito de las 1.300 semanas para obtener su derecho pensional, de conformidad con las reglas de la nueva legislación. Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa respecto de las dos últimas normativas que regulan la pensión de vejez, agrega el juez de segundo grado que esta subregla aparece verificada, porque en la demanda y la apelación, el demandante reclama ente el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, con las reglas originales contenidas en la L.100/1993 Art. 46, sin las modificaciones introducidas por la L.797/03 Art. 9, quedando satisfecha esta condición jurisprudencial para la aplicación del citado principio, y así resolver la controversia. Finalmente, se dio a la tarea de efectuar la ponderación de los principios en colisión, para determinar cuál de ellos debe prevalecer en la solución del presente caso, frente a lo cual razonó así: «si se da prevalencia al principio de legalidad, o a los principios de favorabilidad, su complemento de la 17 Radicación n° 58720 condición más beneficiosa y de progresividad del derecho fundamental a la seguridad social, La Sala considera que atendiendo a las circunstancias probadas y especiales que rodean el presente asunto, existen razones suficientes para darle mayor peso y prevalencia a los segundos, con fundamento en las siguientes premisas: 6.3.5.1. Los principios en colisión, al ser todos de rango superior, mantienen igual jerarquía y por lo tanto, en abstracto no hay motivos para darle mayor peso al uno, frente a los otros,

o al contrario. 6.3.5.2. Sin embargo, el principio de legalidad debe ceder, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital en cabeza del demandante, también de rango constitucional, porque tales derechos fundamentales están sujetos a especial protección por la condición probada del demandante de ADULTO MAYOR, con 70 años de edad (Artículo 46 de la C.P.), situación jurídica que otorga un mayor peso para su materialización en esta providencia, frente al principio de legalidad. 6.3.5.3. Por otra parte, aparece debidamente probado que los referidos derechos fundamentales están en altísimo riesgo de afectación, ante la imposibilidad real de acceder al derecho pensional con las reglas de los artículos 9 y 10 de la ley 797/03 aplicables, porque el demandante no cumple con el requisito legal del número mínimo de semanas cotizadas al momento de la presentación de la demanda, que se calculan en 1.200 semanas, y sólo aparecen debidamente probadas un total de 1.045 semanas cotizadas para pensiones, incluidas las semanas en mora de pago. Para que pueda disfrutar del derecho, queda obligado a seguir cotizando 255 semanas, hasta completar el máximo de 1.300 semanas y para tal cometido debe hacerlo por cinco años más, es decir, debe esperar hasta que cumpla 75 años de edad en el año 2017, (…) para poder acceder al derecho pensional. Esta situación jurídica representa para el demandante la negación material al disfrute de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, ante el hecho probado de contar actualmente con 70 años de edad, sin capacidad física

para trabajar y con mínimas posibilidades de existencia para el año 2017 y años siguientes, por el hecho de la actual medición de vida probable de los hombres colombianos en 74 años. En consecuencia, las nuevas normativas de la ley 797/03 se tornan regresivas frente al demandante, le truncan su expectativa legítima de pensionarse con las reglas originales de 18 Radicac