CSJ - SL8509(24-04-1996)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 8509 5

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 8509 Acta No. 16

Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis (1.996). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HEBERTO MARTINEZ PALMA contra la sentencia dictada el 16 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el juicio que le sigue a la COMPAÑIA MANUFACTURERA DE PAN

"COMAPAN LTDA."

I. ANTECEDENTES El proceso comenzó con la demanda que instauró Heberto Martínez Palma contra la Compañía Manufacturera de Pan "COMAPAN LTDA." para obtener el reajuste de cesantía, el reajuste de la cesantía parcial cuyo pago no se efectuó durante la vigencia del contrato, el pago de $338.000.00 reconocido como cesantía parcial pero que la empresa no canceló, reajuste de los intereses de cesantía y su correspondiente sanción, reajuste de primas de servicios y vacaciones, subsidio familiar, indemnización moratoria, el Casación 8509 5 pago de $632.202.62 descontados por la sociedad a la terminación del contrato sin autorización escrita del actor y el de los descuentos efectuados durante la vigencia del contrato de trabajo, horas extras e indexación.

Para fundamentar esas pretensiones el actor afirmó que trabajó al servicio de Comapan Ltda. desde el 23 de septiembre de 1983 hasta el 18 de marzo de 1991, como

auxiliar de ventas; que el último sueldo devengado fue de $169.000.00, integrado por un salario básico de $63.000.00 y comisiones; que el contrato terminó por renuncia del trabajador; que devengó horas extras; que a la terminación del contrato de trabajo la sociedad demandada no tuvo en cuenta el salario real de $169.000.00 para la liquidación de la cesantía, ni la cesantía parcial que el actor nunca recibió, ni los intereses de la cesantía, su sanción, el reajuste de las vacaciones, las horas extras y el subsidio familiar; que durante el contrato solicitó un anticipo de cesantía que fuera aprobado por el Ministerio de Trabajo por $338.000.00 para efectuar reparaciones locativas, pero la empresa demandada en forma abusiva tomó el cheque correspondiente al pago de esa suma para descontar el Casación 8509 5 valor de unas cajas que se habían extraviado e invirtió el dinero para un fin diferente al autorizado por el Ministerio; que en la liquidación definitiva la empresa efectuó un descuento por $ 632.202.62 sin autorización del demandante; y que durante la vigencia del contrato la sociedad demandada efectuó numerosos descuentos sin autorización del trabajador. Al contestar, la sociedad demanda admitió la duración del servicio, el cargo desempeñado por el actor y la manera como terminó, y no admitió los restantes hechos de la demanda. Afirmó, en su defensa, que durante el contrato y a su finalización pagó lo que creyó deber; que la sociedad hizo las deducciones que el mismo demandante autorizó por la devolución de unas canastas plásticas que estaban bajo

su cargo y responsabilidad y que debió devolver; que a pesar de no estar obligada, pone a disposición del Juzgado el depósito judicial por la suma de $640.587.62 correspondiente a las deducciones de que habla el actor, dejando en claro que no reconoce derecho alguno sino que tiene el ánimo de que el actor no le siga causando perjuicios; y que el auxilio de cesantía parcial que solicita el actor por la suma de $338.000.00 si fue recibido por él, que firmó el comprobante de dicho pago. Casación 8509 5 Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago y prescripción. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, que conoció del proceso, por fallo del 22 de febrero de 1995 condenó a la sociedad demandada a pagar al actor $85.966.00 por reajuste de cesantía, $10.628.00 por intereses de cesantía, $5.074.00 por reajuste de vacaciones y $5.350.91 diarios desde el día 19 de marzo de 1991 por indemnización moratoria; absolvió de las restantes pretensiones, declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y pago, y condenó en costas a la demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 16 de junio de 1995 aquí acusada, revocó la condena por indemnización moratoria y en su lugar absolvió de esa pretensión; modificó las

restantes condenas en el sentido de limitar a $706.21 el Casación 8509 5 reajuste de la cesantía, $18.36 el reajuste de los intereses de cesantía y $45.76 el reajuste de las vacaciones; confirmó en lo demás el fallo apelado, redujo las costas de la primera instancia al 50% y no impuso costas por la alzada. Mediante providencia del 4 de octubre de 1995 corrigió el valor de las condenas, que dejó así: $5.673.53 por reajuste de cesantía, $147.51 por reajuste de intereses de cesantía y $366.56 por reajuste de vacaciones. El Tribunal examinó los aspectos relacionados con la apelación interpuesta por las partes de la siguiente manera: - Respecto del auxilio de cesantía parcial por valor de $338.000.00 dijo que su cancelación quedó demostrada con la solicitud de pago parcial, la resolución del Ministerio de Trabajo que la autorizó, el comprobante de pago y el microfilm del cheque girado a nombre del demandante. Observó, de otro lado, que el actor no demostró que la demandada se hubiera apropiado de ese dinero ni que se hubiera cambiado el destino de la cesantía. Tuvo por Casación 8509 5 demostrado -con la copia del cheque y la constancia expedida por el Banco giradoque el actor lo endosó después de levantada la restricción que impedía su negociabilidad y al respecto dijo que "tal evolución es producto de su negociabilidad y el destino del mismo a partir de ese momento no tiene por qué estar sometido o

ser vigilado por el primer beneficiario, a menos que acredite no haber recibido el dinero cuando lo endosó"; y agregó: "Para la Sala es incuestionable que el demandante endosó el cheque a 'COMAPAN', pero que ese cheque hubiese ingresado a su cuenta de la demandada, es conjetura del apelante porque la documental de donde saca esa conclusión, no lo dice (ver fol. 143)". - El Tribunal examinó la apelación que formulara la sociedad demandada respecto del promedio de las comisiones y al respecto dijo que en la correspondiente sustentación la empresa alegó que el Juzgado incluyó en el promedio base de la liquidación comisiones percibidas desde el 9 hasta el 13 de marzo de 1990 por un valor de $105.899.72 sin advertir que la fecha que le dio comienzo al último año fue el 18 de marzo del dicho año. Dijo el Tribunal, a ese respecto, que de acuerdo con los documentos de la Casación 8509 5 inspección (folios 98 y siguientes), el valor total de los pagos mensuales del último año (entre el 1o. de marzo 1990 y el 18 de marzo de 1991) fue de $1.879.488.42, y que, como no aparecía demostrado cuales habían sido las comisiones causadas entre el 19 y el 30 de marzo de 1990, para llegar exactamente al salario promedio devengado en el último año de servicios debía a su turno promediarse lo devengado durante el dicho mes de marzo. Como en este lapso el valor de las comisiones fue de $131.899.73, el promedio mensual sería de $52.759.80. Sobre esa base, dijo el Tribunal, si al valor total de

las comisiones -$1.879.488.42se le restan los $131.879.73 de marzo de 1990 y se le suman los $52.759.80, se obtiene un total en el último año de servicios de $1.800.348.49, con lo cual el salario promedio devengado en el último año de servicios resulta ser de $150.029.04. Para el Tribunal, $150.029,04 es el salario promedio devengado en el último año, y es la cantidad que debió tenerse en cuenta para los reajustes prestacionales y no la que el Juzgado tuvo en cuenta -$160.527.36ni la que Casación 8509 5 adoptó la sociedad demandada -$149.934,14-, que refleja una diferencia de $94.90. En la providencia del Tribunal que corrigió el error aritmético que le puso de presente el demandante, el fallador obtuvo un promedio mensual del último año igual a $150.969.54. - Sobre la indemnización moratoria el Tribunal dijo textualmente: "En tales condiciones la absolución a la demandada por concepto de la indemnización moratoria es apenas obvia, puesto que en ningún momento puede predicarse una conducta contraria a la buena fe, en tratándose precisamente del cómputo de comisiones que hacen necesario cálculos y operaciones matemáticas que pueden fácilmente generar algún margen de error como en el caso de autos, cuya repercusión no es ostensible ni gravosa".

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido, admitido y debidamente tramitado, procede la Corte a decidirlo, Casación 8509 5 previo estudio de la demanda de casación, que fue

replicada. El recurrente propone tres cargos contra la sentencia del Tribunal y con ellos pretende que la Corte case esa providencia en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria, en cuanto modificó los reajustes de la cesantía, sus intereses y las vacaciones y en cuanto absolvió del pago parcial de la cesantía por $338.000.00, para que, en sede de instancia, confirme del fallo del Juzgado las condenas por los dichos reajustes y por indemnización moratoria, revoque la absolución por la cesantía parcial de $338.000.00 y en su lugar condene al pago de dicha suma e igualmente para que revoque en lo pertinente la decisión sobre excepciones. El recurrente así mismo persigue la consecuencial anulación en materia de costas y su reconocimiento en sede de instancia. PRIMER CARGO Casación 8509 5 Lo propone por aplicación indebida indirecta de los "artículos: 1, 2, 3, 9, 10, 13 y 14, 18 del C.S.T., los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1.990 el art. 65 del Estatuto Laboral (artículo 8, del Decreto 2351 de 1.965) y los artículos 127, 128, 186, 192 (modificado por el art. 89 del decreto 617 de 1.954, modificado por el art. 17 del decreto 2351 de 1.965) del C.S.T. art. 249 y 253 del C.S.T. y arts. 98 y 99 de la ley 50 de 1.990 y los arts. 1 de la Ley 52 de 1.975; artículo 145 del C.P.L. y los

Artículos 392 y 393 del C.P.C.". El recurrente hace derivar la violación legal que denuncia de los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual base para la liquidación de las cesantías del extrabajador fue de $150.696.54 moneda corriente tomado desde el 19 de marzo de 1.990 al 18 de marzo de 1.991 y no dar por demostrado, estándolo evidentemente que el salario promedio es de $160.527.36. "2.- Dar por demostrado sin estarlo que las comisiones devengadas por el extrabajador de diciembre de 1.991 fue de $167.601.88, cuando en su realidad el salario devengado por el extrabajador fue de $315.215.91. "3.- Dar por demostrado, sin estarlo que se le descontara o restara la suma de $78.339.93 de las comisiones y sueldo devengado del extrabajador desde el 19 de marzo hasta el 30 de marzo de Casación 8509 5 1.990 cuando en realidad el promedio fue por la suma de $131.099.73, argumentando sin ninguna prueba que esta cifra corresponde a todo el mes de marzo de 1.990 cuando en realidad esta cifra es del 19 de marzo hasta el 30 de marzo de 1.990. "4.- No dar por demostrado, estándolo, que el sueldo promedio de comisiones devengadas por el extrabajador en el mes de enero de 1.991 fue por la suma de $67.787.00 incluido el auxilio de transporte y no de $63.000 como lo dispuso el Tribunal. "5.- No dar por demostrado, estándolo, que el sueldo

promedio de comisiones devengado por el extrabajador desde el 1o. de marzo hasta el 18 de marzo de 1.991 fue la suma de $95.928.25 incluyendo el subsidio de transporte y no la suma de $93.046.69, como lo dispuso el Tribunal. "6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada, careció de excusa de buena fe para dejar pagar los reajustes de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones del demandante" (folios 10 y 11). El recurrente dice que la comisión de los errores de hecho fue consecuencia de la errónea apreciación de las nóminas de pago de los folios 85 a 97, la inspección judicial (folio 83) y las nóminas de pago de diciembre de 1990 (folio 97) y marzo de 1991 (folio 85), así como de la falta de apreciación de la liquidación definitiva (folio 75) y la nómina de pago de las primas legal y extralegal de diciembre de 1990 (folios 100 y 103). Casación 8509 5 Para la demostración del cargo el recurrente dice que para el Tribunal el promedio salarial para liquidar las prestaciones es de $150.696.54 cuando en realidad ese promedio es de $160.527.36, pues el Tribunal no tuvo en cuenta el salario realmente devengado por el trabajador en los meses de marzo y diciembre de 1990 y enero y marzo de 1991, y por ello disminuyó el salario base de la liquidación. Dice que el primer error del Tribunal se presentó en el salario del 19 al 30 de marzo de 1990, pues invalidó la suma de $131.099.71 sin ningún respaldo probatorio al

considerar que esta cifra correspondía íntegramente al mes de marzo y no a los doce (12) días de marzo de 1990 -del 19 al 30-, a pesar de que en el proceso no obra prueba documental que respalde tal afirmación y que le permitiera dividir la cifra de $131.879.72 por 30 para multiplicar su resultado por 12 días que corresponden al período del 19 al 30 de marzo de 1990 y que dio como resultado la suma de $52.759.80, más cuando el mismo Tribunal rechazó las pruebas presentadas por la demandada en la segunda instancia por no reunir los requisitos de los artículos 253 y Casación 8509 5 254 del CPC, lo cual significa que no tenía argumentos para despachar favorablemente las pretensiones de la demandada en el recurso de alzada para demostrar ese hecho; y por consiguiente el Tribunal debió apreciar en forma objetiva las pruebas de la nómina que corresponde del 19 al 30 de marzo de 1990 por la suma de $131.879.80. Sobre el mismo mes de marzo de 1990 agrega que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta la inspección judicialfolio 83a través de la cual se allegaron las nóminas que aparecen a folios 87 al 97 del expediente y se constató por el juzgado que evidentemente correspondían al promedio salarial devengado desde el 19 de marzo de 1990 al 18 de marzo de 1991 por la suma de $131.879.72 (cita el folio 88) y en ningún momento se vio que esta cifra correspondiera a la totalidad del mes de marzo sino a los doce (12) días trabajados por el empleado del 19 de marzo

al 30 de marzo del mismo año, con lo cual la base de la liquidación se redujo ostensiblemente a $52.759.80 a pesar de que el sueldo que debió apreciar y tener en cuenta es la suma de $131.099.71 -cita nuevamente el folio 88-. Casación 8509 5 Dice el recurrente que el segundo error del Tribunal consistió en la errada apreciación de la nómina correspondiente al mes de diciembre de 1990 -cita el folio 97-, ya que si se observa ese documento, el salario devengado por el extrabajador fue de $315.215.91, pero erradamente el Tribunal -cita el folio 242descontó de lo devengado en el mes de diciembre la prima legal que obra al folio 100 del expediente, por un valor de $74.498.53, y la prima extralegal que obra folio 103 por un valor de $73.115.50, para que el promedio mensual del mes de diciembre de 1990 se convirtiera en la suma de $167.601.88, cifra esta que no es la real y que es lesiva para el trabajador. Advierte el impugnador que el error de hecho en que incurrió el Tribunal resulta de incluir en la nómina del sueldo del mes de diciembre de 1990 las primas legales y extralegales del segundo semestre de 1990, cuando en verdad quedó demostrado a través de la inspección judicial -cita el folio 83-, en los numerales 1 y 2, que son nóminas totalmente independientes, pues en el numeral 1 obran las nóminas correspondientes al último año resaltadas con color amarillo que fueron agregadas al

Casación 8509 5 plenario -folios 87 al 97y en el numeral 2 obran los comprobantes de cheques y las firmas de las nóminas de la prima de junio y las primas legal y extralegal de diciembre de 1990, resaltadas mediante un punto rojo, que aparecen visibles del folio 99 al 104. Continúa diciendo que esa concepción del Tribunal es abiertamente errada por cuanto se trata de nóminas separadas e independientes y por ello el Tribunal efectuó los descuentos de las primas legal y extralegal siendo que corresponden a una nómina diferente y no debieron ser efectuados esos descuentos, por lo cual lo devengado por el trabajador en el mes de diciembre de 1990 es la suma de $315.215.91 sin incluir las primas legales y extralegales que fueron pagadas y recibidas en otra nómina independiente que obra a folios 100 y 103, según pruebas que el Tribunal no apreció. Así las cosas -repiteel fallador cometió también el yerro fáctico de descontar de la nómina del mes de diciembre de 1990 las primas legales y extralegales cuando ya habían sido pagadas mediante otra nómina, como quedó constatado en la inspección judicial -cita el folio 83-, y por ello el valor que debe tenerse en cuenta para la liquidación es la suma de $315.215.91 -cita el folio 83y no los $167.601.88 que tuvo en cuenta el Tribunal. Casación 8509 5 Afirma el impugnador que el Tribunal incurrió en el tercer error que surge de la nómina que obra a folio 87

correspondiente a enero de 1991, en la que las comisiones devengadas son por la suma de $63.000.00, más el subsidio de transporte $4.787.00, para un total de $67.787.00, prueba esta que fue apreciada erróneamente por el Tribunal, por cuanto el valor que tuvo en cuenta fue la suma de $63.000.00, o sea sin el subsidio de transportecita el folio 240-. Asegura que el Tribunal incurrió en error de hecho al apreciar el salario del mes de marzo de 1991, pues las comisiones que devengó el extrabajador según el folio 85 del expediente fueron por la suma de $59.828.00 y en la liquidación final de prestaciones sociales -cita el folio 75aparecen otras comisiones correspondientes a este mes por un valor de $26.928.69, más $6.300.00, más el subsidio de transporte por $2.872.26, para un total de $95.928.25, cifra esta que el Tribunal no tuvo en cuenta ya que la cantidad que aparece relacionada en la sentencia de segunda instancia es por la suma de $59.828.00 más $33.228.00, para un total de $93.056.69 -cita el folio Casación 8509 5 240-, por lo cual desestimó tal prueba, ya que no incluyó el subsidio de transporte que obra en el folio 75. Respecto de la indemnización moratoria dice el recurrente que el tribunal en el fallo aludido se apoyó en que no podía predicarse una conducta contraria a la buena fe pues el cómputo de las comisiones hicieron necesario efectuar cálculos y operaciones matemáticas que pudieron fácilmente

generar un margen de error que en este caso no fue ostensible ni gravoso, con lo cual, dice la censura, se hizo abstracción de lo reglado por el artículo 65 del CST que sanciona al empleador cuando no paga en tiempo y en forma debida las prestaciones sociales, por lo que resulta claro que hubo una connotada diferencia en el factor salarial como base final de la liquidación de prestaciones sociales con incidencia en los reajustes de cesantía, intereses a la cesantía y vacaciones que fue reconocido por el fallo de primer grado y modificado por el Tribunal y que llevan a demostrar necesariamente, con las pruebas del proceso, que el empleador no demostró su buena fe y más bien existió una conducta omisiva o renuente para el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el trabajador. Casación 8509 5 Después de transcribir jurisprudencia de la Corte sobre la indemnización moratoria el recurrente dice que no hubo razones atendibles por parte del empleador para el pago de las prestaciones sociales sin los reajustes ordenados, ni existieron argumentos valederos que destruyeran o desvirtuaran la buena fe del empleador, por lo que necesariamente debe procederse a la condena por la indemnización moratoria. La sociedad opositora por su parte dice que el error de hecho debe ser evidente y en este caso no lo es, pues recurrir al promedio diario es equitativo; que el documento del folio 90 registra un pago sin especificar el mes en que se causó y el del folio 97 no es un comprobante de pago sino una lista de las sumas devengadas durante el

mes de diciembre de 1990 que incluye las primas legal y extralegal; que el reajuste no sería significativo para generar la indemnización moratoria, máxime por que la empresa tomó un promedio que no excluyó ningún factor de salario sino que, dada la naturaleza variable del salario Casación 8509 5 y el período liquidado, puede haber diferencias que no corresponde imputar a mala fe. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El documento del folio 88 es el comprobante de pago del mes de marzo de 1990 que registra que durante ese mes el demandante devengó comisiones por $131.899.73. Como el contrato de trabajo terminó el 18 de marzo de 1991, el Tribunal consideró que no podía tener en cuenta todas las comisiones devengadas durante el mes de marzo de 1990 para establecer la base con la cual debía efectuar la liquidación definitiva de las prestaciones y por ello mediante operación aritmética extrajo el promedio diario y lo aplicó a los doce (12) días que incluyó en el valor de las comisiones causadas durante el último año de servicios, con lo cual, desde luego, excluyó el promedio diario de las comisiones de dieciocho (18) días de marzo de 1990. La circunstancia de que el Tribunal hubiera excluido de la base salarial para la liquidación definitiva de prestaciones el promedio diario de las comisiones de Casación 8509 5 dieciocho (18) días de marzo de 1990 no constituye una apreciación errada de la prueba que pueda calificarse de ostensible, pues aunque efectivamente no existe en el proceso un medio demostrativo que establezca con exactitud

cuáles fueron las comisiones devengadas entre el 1o. y el 17 de marzo y cuáles entre el 18 y el 30 de marzo, puede asumirse, razonablemente, que la prueba de esa discriminación incumbe al actor por ser el supuesto de hecho sobre el cual basa su pretensión, de modo que acudir al promedio aritmético resulta más favorable para él que rechazar su pretensión por no haber cumplido con esa carga demostrativa e igualmente resulta más cercano a la realidad, pues ni puede decirse, con absoluta certeza, que todas las comisiones se causaron en un sólo período o que ninguna se causó en el lapso que le interesa al demandante, como lo pretende en este recurso. En últimas, y como lo advierte la opositora, recurrir al promedio es más equitativo, pues ambas partes se ven afectadas en igual medida y no se hace gravitar todo el peso de la prueba sobre una de ellas en perjuicio de la otra. El documento del folio 97 es el comprobante de pago del mes de diciembre de 1990. Registra varias cantidades Casación 8509 5 devengadas por el trabajador y unas son de idéntico valor a las que reseña el documento del folio 100 correspondiente también al mes de diciembre de 1990 pero destinadas a cubrir prestaciones. El argumento del recurrente es que el Tribunal no podía excluir -como comisiones devengadasesos valores que presentan identidad porque la inspección judicial determina que los comprobantes de pago de folios 85 a 97 estuvieron destinados a demostrar el pago de comisiones en tanto que los de folios 99 a 104 estuvieron destinados a probar el

pago de prestaciones. Pero en esto no aparece de plano un desacierto del Tribunal, porque así la inspección haga esa precisión (folio 83), lo cierto es que varios de los comprobantes de pago de folios 85 a 97 imputan de manera expresa el pago no solo a comisiones sino también al subsidio de transporte y a prestaciones, y como el comprobante del folio 97 no hace una imputación precisa para cada uno de los conceptos que allí figuran como devengados por el actor y, en cambio, si surge la reseñada identidad numérica entre lo que registra el documento del folio 97 con lo que registra el documento del folio 100 por prestaciones sociales pagadas durante el mes de diciembre de 1990, bien podía considerar el Tribunal, sin incurrir en error y menos en uno manifiesto, que debía Casación 8509 5 excluir del cómputo de las comisiones del último año los conceptos prestacionales que cuestiona el cargo. El documento del folio 87 demuestra que la empresa pagó durante el mes de enero de 1991 $63.000.00 por comisiones y $4.787.00 por subsidio de transporte. El Tribunal, en la providencia complementaria de su sentencia -la que corrigió un error aritméticoefectivamente no tuvo en cuenta el valor del subsidio de transporte (folio 240). Sin embargo, en esto importa observar que ni en la demanda inicial del juicio ni en la sustentación de la apelación la parte actora formuló reparo alguno a la liquidación de sus prestaciones sobre la base de no haber sido incluido el subsidio de transporte y la controversia en esa materia giró al rededor de las comisiones, de manera que el

planteamiento de ese tema no controvertido debidamente en las instancias, configura un hecho nuevo de suyo inadmisible y sin la virtualidad suficiente para ser tenido en cuenta en este recurso extraordinario. Otro tanto ocurre respecto del mes de marzo de 1991, pues el recurrente solo cuestiona que el Tribunal no hubiera Casación 8509 5 tenido en cuenta el subsidio de transporte que figura en la liquidación definitiva, de modo que este otro aspecto de la censura debe desestimarse por configurar un medio nuevo. Además, el censor no advirtió que la liquidación definitiva sí fue considerada por el fallador y prueba de ello es que en la providencia complementaria de la sentencia el Tribunal incluyó las comisiones de marzo de 1991 cuya cancelación evidencia ese documento, por lo cual el error de hecho no podía fundarse en la falta de apreciación de ese elemento de juicio. El recurrente no dice cuáles fueron los medios de prueba erróneamente apreciados o dejados de apreciar que pudieron haber llevado al sentenciador a considerar que la empresa actuó de buena fe a pesar de haber incumplido parcialmente el pago de la cesantía, sus intereses y la compensación en dinero de las vacaciones. Si pudiese la Sala admitir que son las mismas pruebas que acusó el recurrente para fundar los otros errores de hecho que propuso, esas pruebas no son suficientes para quebrar el fallo impugnado en su decisión sobre indemnización moratoria, desde luego que no muestran con la necesaria evidencia que los derechos que quedaron insolutos hubiesen incidido de manera ostensible Casación 8509 5

y gravosa sobre el patrimonio del actor, que fueron los conceptos que dedujo el Tribunal para apoyar la prueba de la buena fe. Por lo demás, si lo que en realidad quiso proponer el recurrente consistió en reprocharle al Tribunal un enfoque equivocado sobre la carga de la prueba, en el sentido de que frente a la falta de pago de salarios o prestaciones al empleador le incumbe probar su buena fe -tema este con más acento en el juicio de puro derecho que en el campo de la apreciación probatoria-, debe advertir la Sala que la sentencia impugnada no desconoció esa jurisprudencia sino que, dentro de lo que ella enseña, tuvo en cuenta la dificultad para llegar a un cómputo exacto de la base salarial como causa generadora del error del empleador y que ese error no fue ni ostensible ni gravoso, de modo que el Tribunal actuó dentro del marco normativo del artículo 65 del CST y no desconoció el principio sobre carga de la prueba que respecto de esa norma pregona la jurisprudencia. No prospera el cargo. Casación 8509 5 SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar "INDIRECTAMENTE en la modalidad de aplicación indebida, los preceptos legales sustantivos los Arts. 1, 3 y 4 del Decreto 2076 de 1.967 art. 256 C.S.T. modificado con el Decreto 2351 de 1.965 art. 18 numerales 1, 2, 3, lo que condujo a aplicar indebidamente los artículos 717, 715, 651, 652, 654, 621, 624, 628, 659 del Código de Comercio".

El recurrente precisa los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado sin estarlo que el cheque No. 8172862 por un valor de $371.800.= del Banco Industrial Colombiano sucursal Puente Aranda de fecha 7 de noviembre de 1989 por concepto de cesantías parciales, fue cobrado por el señor Heberto Martínez Palma (folios 141 y 142 en las dos caras) del expediente. "2.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el señor Heberto Martínez Palma DESTINO los dineros provenientes de sus cesantías para otros fines diversos de los permitidos por la ley. "3.- Haber dado por demostrado sin estarlo que la empresa debía vigilar la inversión de las cesantías solicitadas para mejoras de su casa al beneficiario al folio 78 del expediente. "4.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió con su obligación de cancelar el anticipo de las cesantías parciales solicitadas por el trabajador por un valor de Casación 8509 5 $338.000 como lo ordenó la resolución SC10102/89 del Ministerio de Trabajo y S.S. folio 72 del expediente. "5.- Haber dado por demostrado sin estarlo, que el trabajador solicitó a la Empresa el pago del anticipo de cesantías parciales. "6.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la Empresa demandada 'Comapan Ltda.', levantó los sellos del cheque de páguese al primer beneficiario del pago parcial del auxilio de cesantías, y fue el último tenedor endosatario el que cobró y consignó en la cuenta No. 03702897-4 del Banco de Bogotá, oficina cra. 47 Calle 13 No. 46-51. folio 141 y 142 del expediente, cuyo titular es 'Comapan Ltda.' "7.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor nunca recibió la suma de $338.000 por concepto del auxilio parcial de cesantías y mucho menos los empleó para los fines previstos en la ley". El recurrente deduce la comisión de los errores de hecho de la errada apreciación de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el pago parcial de la cesantía (folio 72), el comprobante de pago de ese auxilio (folio 113) y el oficio 0986 del Banco Industrial Colombiano (folio 140) y de la falta de apreciación de la liquidación final de prestaciones (folio 75) y el mi