CSJ - SL853-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL 853-2013 Radicación N° 46803 Acta No. 38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MERCEDES AMALIA GUTIÉRREZ LÓPEZ contra la entidad recurrente y PENSIONES DE ANTIOQUIA con quien se integró el contradictorio. Radicado n° 46803 Téngase al doctor VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL, como apoderado sustituto del Departamento de Antioquia, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 44 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES MERCEDES AMALIA GUTIÉRREZ LÓPEZ, demandó en proceso laboral al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge ROBERTO MÚNERA BOTERO, a partir del 3 de mayo de 1997, en forma vitalicia, junto con los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 Art. 141, la indexación de las sumas reconocidas y las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que su cónyuge Roberto Múnera Botero recibía pensión de jubilación del Departamento de Antioquia; que con éste inició convivencia en unión marital de hecho desde el año 1990, en forma continua hasta la fecha de su muerte; que decidieron formalizar su vínculo y contrajeron nupcias el 3 de mayo de 1997; que como cónyuge solicitó la sustitución pensional y solicitó considerar la convivencia que antes tenía como compañera permanente; que la pensión de sobrevivientes le fue negada mediante resolución No. 11782 del 10 de febrero de 1998, bajo el argumento de que no hacía vida en común con el causante desde el momento en que cumplió los requisitos para poderse pensionar; que el anterior acto administrativo fue recurrido y confirmada la negativa de la entidad con las resoluciones Nos. 3107 y 2 Radicado n° 46803 1329 del 21 de octubre de 1998; que tiene derecho a recibir la pensión reclamada, por su origen público, además que el requisito exigido por la accionada fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C1176/2001, y por tanto la norma que lo contiene debe inaplicarse; y que se encuentra agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La convocada al proceso DEPARTAMENTO DE ANTIOQUÍA, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas,

admitió la condición de pensionado por jubilación del causante, la fecha de las nupcias con la demandante, la solicitud elevada por ésta reclamando la pensión de sobrevivientes, la negativa de la entidad en conceder la prestación pensional, la impugnación de los actos administrativos proferidos por la accionada y el agotamiento de la vía gubernativa. De los demás hechos, manifestó que uno no era tal sino una apreciación de la demandante y que los restantes no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por activa, falta de integración del contradictorio para efectos de vincular a PENSIONES DE ANTIOQUIA, inexistencia de la obligación, ausencia de nexo causal, prescripción e improcedencia del interrogatorio de parte frente al representante legal del Departamento. 3 Radicado n° 46803 En su defensa sostuvo que para los servidores de las entidades territoriales como lo era el causante, la L.100/1993 empezó a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 (parágrafo del Art. 151), fecha a partir de la cual la demandada comenzó a efectuar aportes a la seguridad social, pues con anterioridad asumía directamente el pago de la contingencia de la pensión. Es por ello que había reconocido al señor Múnera Botero su jubilación en el año

1965. Que la actora contrajo matrimonio con el fallecido tiempo después de la fecha del otorgamiento de la pensión, y en consecuencia no cumple con el requisito exigido en la citada L. 100, Arts. 47 y 74 lit. a), norma vigente para el

momento de la muerte del pensionado, en el sentido de haber hecho vida marital por lo menos desde cuando se cumplieron los requisitos para que el trabajador accediera al derecho; que tales normativas estaban vigentes y aún no se habían declarado inexequibles para la data en que se negó la prestación, ya que la sentencia C-1176 es del año

2001. Agregó que en este asunto no tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa para inobservar la norma referida de la nueva ley de seguridad social, que es la que gobierna la situación pensional debatida.

La codemandada, PENSIONES DE ANTIOQUIA con quien se integró el contradictorio, al contestar el libelo demandatorio, se opuso al éxito de las peticiones. Respecto de los hechos, manifestó no constarle ninguno, por cuanto MÚNERA BOTERO nunca cotizó o aportó a esta administradora del régimen de prima media, no aparece como afiliado ni como pensionado, y por tanto no tiene la 4 Radicado n° 46803 entidad obligación de carácter pensional, lo que significa que por esa falta de vinculación del causante no es dable entrar a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de la demanda por falta de presupuestos procesales, prescripción y las demás que se prueben en el transcurso del proceso.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia del 28 de noviembre de 2008, en la que condenó

al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 5 de agosto de 2005, en cuantía igual al 100% de la pensión devengada por su cónyuge fallecido, junto con los incrementos anuales previstos en la L. 100/1993 Art. 14 y la indexación sobre las mesadas causadas adeudadas. Dio prosperidad parcial a la excepción de prescripción, absolvió a la codemandada PENSIONES DE ANTIOQUÍA, e impuso costas a cargo de la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, al decidir el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer

5 Radicado n° 46803 grado y condenó en costas de la alzada al demandado Departamento de Antioquia. El ad quem comenzó por establecer que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por no acreditar en su decir el requisito de convivencia con el causante, de conformidad con la norma vigente para el momento del fallecimiento del pensionado, esto es la L. 100/1993 Art. 47 que transcribió. Al respecto, el juez de alzada consideró que “Así, pese a que la cónyuge no convivió con el señor ROBERTO MÚNERA BOTERO desde 1968fecha en que éste adquirió el derecho a la pensión de vejez-, y

que la sentencia C-1776 (sic) de 2001 por ser declaratoria de inexequibilidad no tiene efectos retroactivos, no se dará aplicación a la normatividad original por cuanto en virtud del artículo 4° de la Constitución Política, prima el derecho constitucional a la familia y al ánimo y vocación de conformarla”, lo cual adujo en este caso se cumplió, al estar acreditada la convivencia por el tiempo señalado por el a quo –cerca de 10 años- “ya que de la prueba testimonial analizada, en la que se constata que la señora GUTIÉRREZ LOPEZ (sic) si (sic) convivió con el señor ROBERTO MÚNERA BOTERO, por un periodo(sic) superior a dos años antes de su fallecimiento, en unión marital de hecho (FL. 125). Así mismo se resalta el ánimo de permanencia de los cónyuges, toda vez que formalizaron la unión contrayendo matrimonio civil el día 3 de Mayo de 1997, como consta a folio 15 del expediente, por lo que si bien, no se cumplieron dos años desde la fecha en que contrajeron nupcias la accionante y el señor MÚNERA BOTERO, si sucedió mientras convivieron en unión libre, además de que no 6 Radicado n° 46803 existieron separaciones prolongadas ni ánimo de finiquitar el vínculo sentimental”. Con el anterior razonamiento concluyó que a la actora le asistía el derecho a la pensión reclamada, añadiendo frente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, que la misma se contará por favorabilidad conforme a lo preceptuado en el D. 758/1990 Art. 50, y

como lo determinó el a quo están prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de agosto de 2005. De otro lado, en lo que atañe a la absolución de la codemandada PENSIONES DE ANTIOQUIA, dijo que en efecto no tenía ninguna obligación para con la actora, ya que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA nunca hizo aportes a esa entidad por el causante. Finalmente, expresó que no eran procedentes los intereses moratorios consagrados en la L. 100/1993 Art. 141, por cuando se está condenando a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte revoque íntegramente el fallo del a quo que condenó al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, y disponga la

7 Radicado n° 46803 absolución de todas las pretensiones, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral y formuló tres cargos que no fueron replicados, que se estudiarán conjuntamente, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir igual cometido, además de que todos presentan deficiencias técnicas.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía “directa”, en los conceptos de aplicación indebida, de los artículos “47 literal a) y 74 literal a) de la Ley 100

de 1993 en su texto original vigente el 3 de mayo de 1997 fecha del fallecimiento del señor Roberto Múnera Botero” en relación con los artículos 42, 48, 53 y 241 de la Constitución Política; e infracción directa de los artículos “45 y 48 de la Ley 270 de 1996 al aplicarlos de manera indebida”. Adujo que la anterior violación de la ley, se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes “errores de hecho”: “(…..) 1. No haber dado por probado, estándolo, que el señor Roberto Múnera Botero y la señora Mercedes Amalia Gutiérrez López, contrajeron matrimonio el 3 de mayo de 1997, con posterioridad a la fecha en que el señor Múnera Botero obtuvo y le fue reconocido el derecho a disfrutar de la Pensión de Jubilación, por parte del Departamento de 8 Radicado n° 46803 Antioquia mediante Resolución número 293 del 13 de abril de 1965, efectiva a partir del 16 de enero del mismo año.

2. No haber dado por probado, estándolo, que para la fecha del fallecimiento del señor Roberto Múnera, esto es, el 3 de mayo de 1997, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 estaban vigentes en su integridad, no había sido declarado inexequible parcialmente por la Corte Constitucional mediante sentencia número C-1176 del 8 de noviembre de

2001 (…).

3. No haber dado por probado, estándolo, que la demandante Mercedes Amalia Gutiérrez López no estuvo haciendo vida marital con el causante señor Roberto Múnera Botero desde

el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez”. Singularizó como piezas procesales y pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: i) la demanda inicial; ii) las Resoluciones 1782 del 10 de febrero de 1998, 3107 del 23 de julio de 1998 y 1329 del 21 de octubre de 1998; y iii) los testimonios de Elkin Darío Posada e Isaura Barreño de Duarte. Para la sustentación del cargo, el recurrente transcribió apartes tanto de la sentencia de primera instancia como de la de segunda, y el texto completo de los Arts. 47 y 74 de la L. 100/1993 en su versión original, para con ello sostener que los falladores de instancia incurrieron en la transgresión de la ley denunciada, por cuanto escindieron injustificadamente tales preceptos, resquebrajando el principio de inescindibilidad, ya que no es posible acoger por retazos únicamente lo favorable de la norma, para conceder la pensión de sobrevivientes. Argumentó que las citadas normas, aplicables a este asunto por estar vigentes al momento del fallecimiento del 9 Radicado n° 46803 pensionado el 3 de mayo de 1997, también exigían en su texto original que la cónyuge o la compañera permanente estuvieran haciendo vida marital con el causante, desde la época en que adquirió su derecho a la pensión de vejez o jubilación, lo que no se observó. Expuso que las pruebas muestran que el causante tuvo un vínculo matrimonial anterior con la señora Marina Franco González hasta el 17 de noviembre de 1988, fecha

de fallecimiento de ésta última, y por consiguiente para el año 1965 cuando obtuvo la pensión de jubilación, el señor Múnera Botero vivía con su primera esposa. Manifestó que el fallador de instancia no aplicó de manera objetiva las normas enunciadas, sino que acudió a consideraciones especiales ajenas al tenor de la misma, distorsionando su real contenido para efectos de soportar su decisión. Luego, trajo a colación lo preceptuado en los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran respectivamente, el concepto de familia, el derecho irrenunciable a la seguridad social y los principios mínimos fundamentales para la expedición del estatuto del trabajo, para luego decir “que las normas constitucionales garantizan que el Estado responderá por las pensiones que se encuentren a su cargo, respetando los derechos adquiridos siempre y cuando se cumplan (sic) con los requisitos exigidos por la Ley para la configuración del derecho, situación que no se presentó en el caso que nos ocupa toda vez que la demandante no logró consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes por lo que la decisión adoptada en la sentencia 10 Radicado n° 46803 impugnada vulnera los preceptos Constitucionales citados, así como los legales en los que debería fundarse”. A renglón seguido transcribió la CN Art 241 y la L.270/1996 Art. 45 y 48, en su orden referentes a la guarda de la supremacía constitucional y a los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad, se refirió a la sentencia C-1176/2001

que declaró inexequible la expresión sobre la convivencia de “…por lo menos desde el momento en que esta cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, contemplada en la L. 100/1993 Art. 47-a, señalando que dicho precedente tiene efectos hacía el futuro; por ende, no es posible hacer valer los mismos a casos en los que exista una situación consolidada. Y remató su planteamiento diciendo que “la norma modificada por la sentencia de inexequibilidad ingresa al ordenamiento jurídico a partir de la expedición de la providencia judicial, esto es, a partir del 8 de noviembre de 2001 y por tanto, quienes pueden acogerse al beneficio que ella señala son los cónyuges de los pensionados que fallezcan con posterioridad al pronunciamiento judicial que definió la nueva redacción o contenido del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993”.

VII. SEGUNDO CARGO En este cargo se acusó la sentencia de segundo grado por la “SEGUNDA CAUSAL”, de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los Arts. 47 y 74 de

11 Radicado n° 46803 la L. 100/1993, modificados por el Art. 13 de la L. 797/2003. Adujo como errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes: “1. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante y el causante tenían una ‘real vida en común’ y que eran una ‘auténtica familia’.

2. No dar por demostrado, estándolo, que aunque entre demandante y el causante supuestamente existió un vínculo

interpersonal, este no tuvo la entidad suficiente como para que fueran catalogados como cónyuges.

3. Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante, señora Mercedes Amalia Gutiérrez López, convivió de manera continua, singular e ininterrumpida con el causante, señor Roberto Múnera, por más de cinco (5) años anteriores a su fallecimiento.

4. Dar por probado y acreditado no estándolo dentro del proceso, que la cónyuge supérstite dependiera económicamente del pensionado”.

Sostuvo que los anteriores yerros tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación de los siguientes medios de prueba:

A. Documentales: - Demanda inicial. - Acta de defunción del señor Roberto Múnera, del 5 de mayo de 1997, folio 1906971. - Cédula de ciudadanía de la señora Mercedes Amalia

Gutiérrez.

B. Testimonial:

12 Radicado n° 46803 Los rendidos por Isaura Barreño de Duarte y Elkin Darío Sánchez Posada. Para la demostración del cargo, trajo a colación lo preceptuado en el Art. 47 de la L. 100/1993 literal a), con la modificación introducida por el Art. 13 de la L. 797/2003, para sostener que el Tribunal confundió la relación de pareja del sub lite con el concepto de familia que ampara la seguridad social; ello debido a la errada valoración tanto de la pieza procesal de la demanda inicial como de las pruebas allegadas al proceso. Así mismo, señaló que “Entre el causante y la actora existió

un vínculo, pero no de tal entidad como para considerarlos cónyuges o familia unida por lazos naturales”, destacando el hecho de que en el escrito de demanda inicial se indicó que la convivencia había iniciado desde el año 1990, pero en el agotamiento de la vía gubernativa se dijo que la fecha de convivencia va desde 1992. A renglón seguido, hizo alusión a la sentencia de esta Sala de la Corte del 7 de febrero de 2008, radicación 32356, referente al requisito de la verdadera convivencia cuando se trata de compañeros permanentes, para lo cual reprodujo algunos de sus apartes, e infirió que “La decisión de primera instancia estuvo fundamentada básicamente, después del análisis de la prueba testimonial, en que la demandante demostró la convivencia con el causante durante, por lo menos, los últimos cinco años de vida de éste, como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sin detenerse a observar que más bien la intención de la señora Mercedes Amalia es la de aprovechar la circunstancia de haber colaborado, 13 Radicado n° 46803 prestando un auxilio al anciano, bajo relación sustancial diferente a la implorada, para intentar derivar de ese hecho, unas consecuencias diferentes de las naturalmente reales; intentando establecer una convivencia permanente, con miras a obtener la sustitución pensional solicitada”. Continuó diciendo que “Sin embargo, y aceptando en gracia de discusión, que la joven demandante de 31 años de edad hubiera sostenido una relación de convivencia permanente con el octogenario pensionado, ello sólo se presentó en fecha posterior a la muerte de la

primera esposa del pensionado, la señora Marina Franco González, acaecido en noviembre del año 1988; lo que contradice abiertamente lo manifestado por los testigos traídos al proceso, en el caso del testimonio de Luz Estela Tovar de Uribe quien bajo la gravedad del juramento afirma constarle una convivencia de la pareja entre 12 a 14 años, fecha que iría hacia atrás por lo menos entre el año 1983 a 1995, lo cual entra en contradicción teniendo en cuenta la fecha de muerte de la señora Luz Estela, primer esposa del señor Roberto en noviembre del año 1988”. Arguyó, que contrario de lo señalado por el “señor juez a quo”, “las declaraciones aportadas no tienen suficiente poder de convencimiento para que se tenga como probado el hecho de la vida marital al momento de la muerte del pensionado, requisito esencial para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto las declaraciones en su mayoría son imprecisas sobre el tiempo de la presunta convivencia y no coinciden entre sí”; que “si bien es cierto que en las referidas declaraciones se menciona a la señora Mercedes Amalia Gutiérrez López como compañera permanente de Roberto Múnera Botero, tales anotaciones no reflejan, en modo alguno, la real y efectiva convivencia en el momento de su muerte, cuyo supuesto fáctico es el que corresponde demostrar en asuntos como el examinado. Tampoco ofrece certeza el citado medio probatorio, sobre el tiempo en que supuestamente permaneció vigente la convivencia y la condición de 14 Radicado n° 46803 permanencia que exige el ordenamiento legal, para acceder como

beneficiaria de la pensión de sobrevivientes”. Dijo que el hecho de que se “afirme que existió un matrimonio el mismo día del fallecimiento del causante, no puede interpretarse en el sentido de que constituían una familia unida por lazos naturales, simplemente evidencia que existía un vínculo entre ellos, pero nada más. Dicha acta de matrimonio no puede constituir la prueba fehaciente y definitiva de la convivencia entre demandante y causante”, y que en tales condiciones “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común”. De tal manera que “el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia” como lo adoctrinó las sentencias de la CSJ Laboral, del 8 de septiembre de 2009 y 27 de abril de 2010, radicados 36448 y 38113. Adicionalmente argumentó que “De ser cierta la convivencia de tantos años, no se explica por qué NUNCA SE PRODUJO vinculación de la actora a la seguridad social, de la cual disfrutaba el señor Múnera Botero”; y que de igual modo resulta “claro y no se encuentra probado, ni acreditado dentro del proceso que la cónyuge supérstite dependiera económicamente del pensionado, ni la convivencia misma, vislumbrándose por lo tanto el propósito de la

accionante de obtener el reconocimiento de la prestación de manera irregular”; y concluyó aseverando que “La justificación de la vida en común vale frente a un núcleo familiar aún no conformado, pero no se pueden invertir los conceptos, como lo hace el Tribunal, de derivar 15 Radicado n° 46803 del sólo hecho del matrimonio, mas en las circunstancias de la singular forma en que se efectuó el del caso que nos ocupa, en la prueba de la existencia de una familia auténticamente conformada”.

VIII. TERCER CARGO Con el tercer y último cargo, el cual titula “TERCERA CAUSAL” acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta “por infracción directa, de los artículos 47 a) y 74 a) de la ley 100 de 1993 en su texto original, vigente el 3 de mayo de 1997 fecha del fallecimiento del señor Roberto Múnera Botero”.

Estimó que la violación de la ley sustancial se generó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “(…..) 1. Dar por demostrado en el proceso, no estándolo, que la consolidación del derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante se dio a partir de la sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional.

2. Dar por demostrado, no estándolo, que para poder predicar la existencia de una situación consolidada frente a la petición de la demandante se requería que la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se hubiera sometido a la jurisdicción y se hubieran proferido

las sentencias por parte de los jueces competentes y dichos pronunciamientos estuvieran en firme”. Enunció como pruebas indebida o erradamente apreciadas, las siguientes: i) la demanda inicial y ii) sentencia C-1176 del 8 de noviembre de 2001 proferida por la Corte Constitucional. Para sustentar el cargo, se refirió al contenido de la L.100/93 Art. 47 y 74 en su versión original, para extraer 16 Radicado n° 46803 de allí los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, “Ser cónyuge o compañera(o) permanente del pensionado fallecido”, “vida marital con el causante desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión” y “Haber convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que hayan procreado hijos”. Los cuales en términos del recurrente, se deben examinar al momento en que la norma exige que estén consolidados, sin que ello obedezca o haga referencia a la existencia de un pronunciamiento judicial. Al respecto, rememoró “que el proceso laboral ordinario para el caso del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la sentencia declara la existencia del derecho, mas no lo crea, tan es así, que el derecho se reconoce a partir del fallecimiento del pensionado, que la reclamación administrativa suspende la prescripción de las mesadas, significando que el derecho existe por lo que en consecuencia se condena al pago de las mesadas pensionales, a partir de la fecha de su causación, salvo en los periodos (sic) en que se haya configurado la

prescripción del derecho”. Y finalizó concluyendo que en este caso no se consolidó el derecho a la sustitución pensional, toda vez que al momento del deceso del señor Múnera Botero, la aquí demandante “no había hecho vida marital con el causante desde la fecha en que éste cumplió con los requisitos para acceder a la pensión”; pues es claro que para la data en que ello sucedió, esto es, año 1965, “la demandante ni siquiera había nacido, por lo que no es posible configurar este requisito en cabeza de la demandante y de contera, no es posible otorgarle el derecho a la sustitución pensional”. 17 Radicado n° 46803

IX. SE CONSIDERA Lo primero que hay que decir, es que los cargos presentan deficiencias técnicas que los hacen inestimables, tales como: 1.- Presentan una mixtura indebida de las vías de violación de la ley sustancial, la directa y la indirecta, que son excluyentes, ya que en el primer cargo orientado por la senda “directa” involucra aspectos fácticos, hasta el punto de proponer tres “errores de hecho” y denunciar la errónea apreciación de la pieza procesal de la demanda inicial y de las pruebas documentales correspondientes a las resoluciones expedidas por el Departamento de Antioquia, así como los testimonios, para con ello alegar que para el momento en que el pensionado fallecido adquirió el derecho a su pensión en el año 1965 vivía con su primera esposa y no con la actora. Igualmente en el segundo cargo, encauzado por el sendero indirecto, aun cuando se formularon yerros fácticos y se acusó la errónea

apreciación de pruebas, incluyen algunas argumentaciones de índole jurídico, como que el Tribunal confunde la relación de pareja de quien contrajo matrimonio el mismo día del fallecimiento de su esposo, con el concepto de familia que ampara la seguridad social, e invierte los conceptos al derivar del solo hecho del matrimonio la existencia de una familia auténticamente conformada. Y en el tercer cargo, encaminado por la vía indirecta, se 18 Radicado n° 46803 formularon dos errores de hecho que comportan planteamientos jurídicos ajenos a este sendero, que giran en torno, de un lado a los efectos de la sentencia de la CConst., C-1176/2001 que se denunció como erróneamente apreciada, como si se tratara de una prueba -sin tener el carácter de tal-y de otro parte a la consolidación de la pensión de sobrevivientes, solo cuando en vigencia de la norma que consagrara el derecho reclamado, se hubiera sometido a la jurisdicción su declaración mediante sentencia que estuviera en firme. 2.-En el segundo cargo se presenta una inexactitud, al acusarse la sentencia impugnada por la "SEGUNDA CAUSAL" que atañe al principio de la no reformatio in pejus, y a su vez proponerse errores de hecho originados en la equivocada apreciación de pruebas, que tiene que ver con la causal primera de casación laboral. 3.- El recurrente en el primero y segundo cargos ataca indistintamente los razonamientos contenidos en las sentencias de primera y segunda instancias, cuando en el recurso extraordinario de casación solamente es procedente dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, a no ser

que se trate del recurso per saltum previsto en el CPT y SS Art. 89, que está orientado al fallo de primer grado, lo cual no ocurrió en esta oportunidad. 4.- El censor presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia. 19 Radicado n° 46803 Sin embargo, aun cuando lo dicho en precedencia sería suficiente para desestimar los cargos, si la Corte actuando con amplitud pasara por alto lo anterior y se adentrara en el fondo del asunto y rescatara lo planteado por el censor desde el punto de vista fáctico y jurídico, estudiando tales aspectos por separado, encontraría que el Tribunal no cometió ningún yerro al conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante, quien si bien contrajo nupcias en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento en el cual ocurrió la muerte de su cónyuge el 3 de mayo de 1997, también lo es que la calidad de pensionado del causante y la convivencia estable con la actora, se tenía desde antes de la entrada en vigor del nuevo sistema general de pensiones, por lo siguiente: A.- Aspectos fácticos: De entenderse que el propósito del recurrente en sede de casación, era demostrar una deficiente valoración probatoria, que llevó a la comisión de yerros fácticos por parte del Tribunal, ya que en los tres cargos se formularon errores de hecho y se enlistaron piezas procesales o pruebas mal apreciadas, se tiene que aquello que pretende acreditar la censura es que la demandante no convivió con

el causante desde el momento preciso en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación, esto es, desde el