CSJ - SL8552-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8552-2016 Radicación n. 63494 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 31 de enero de 2013, en el proceso que MARÍA RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES adelanta contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

1 Radicación n.° 63494

I. ANTECEDENTES Los citados accionantes promovieron demanda laboral contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su hijo José Enrique Jaimes Bonilla a partir del 30 de abril de 2009; el retroactivo pensional; las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación de las sumas dejadas de cancelar; los intereses moratorios; lo que resulte extra o ultra petita, y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirieron que su hijo José Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009; que convivían con él bajo el mismo techo y era quien cubría

los gastos del hogar, pagaba la «alimentación, servicios públicos, arrendamiento»; que dependían económicamente del causante pues no percibían pensión alguna, cuentan con una edad avanzada y su estado de salud es grave; que el 14 de septiembre de 2010 solicitaron la pensión de sobrevivientes, la que fue negada a través de oficio de 23 de diciembre de 2010 por no contar con el requisito de fidelidad al sistema; que su hijo estuvo afiliado al sistema de pensiones en calidad de cotizante dependiente, por lo que contaba con más de 50 semanas durante los 3 años anteriores al fallecimiento (fls. 27-31, C. Juzgado). 2 Radicación n.° 63494 La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al fallecimiento de Jaimes Bonilla, a la solicitud de reconocimiento pensional y a su respuesta negativa; frente a los restantes, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa manifestó que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad para con el sistema general de pensiones conforme a lo previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, norma que estaba vigente al momento del deceso acaecido. Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación por falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, buena fe de la entidad demandada, prescripción, compensación y la genérica (fls. 94-109, C.

Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo de 22 de noviembre de 2012, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que MARIA (sic) RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES, tienen derecho a que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., les reconozca la pensión de sobrevivientes dejada por el causante JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, a partir del 30 de abril de 2009, por las razones anteriormente expuestas.

3 Radicación n.° 63494

SEGUNDO: DECLARAR impróspera la excepción de inexistencia de la obligación por falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, propuesta por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a los señores MARIA (sic) RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la pensión de sobrevivientes dejada por el causante JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, a partir del 30 de abril de 2009, con los incrementos de ley que la misma haya tenido, incluida la mesada adicional, e intereses moratorios de conformidad con el artículo

141 de la Ley 100 de 1993, desde el 14 de noviembre de 2010, fecha en la cual venció el término otorgado por la Ley 717 de 2011 para responder la solicitud pensional que se había presentado el 14 de septiembre de 2010, y las que en lo sucesivo se sigan causando, advirtiéndose que la mesada nunca puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las demás excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR. S.A., por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (fl. 134 y

135, C. Juzgado)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte convocada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión y condenar en costas a la demandada.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal sustentó su decisión en que Jorge Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009, 4 Radicación n.° 63494 por lo que la norma aplicable es el lit. d) del art. 47 de la L. 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003, que señala que a falta de cónyuge, compañera e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres que dependan

económicamente del causante, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el art. 12 de la L. 797/2003. Indicó que los actores solicitaron la prestación, sin embargo, fue negado su reconocimiento a través de oficio de 23 de diciembre de 2010 por no cumplir el requisito de fidelidad, comunicación en la cual se les manifestó que al ser beneficiarios se les entregaría el saldo existente en la cuenta individual de ahorro pensional. Que además el testimonio rendido por Leonardo Gamboa daba cuenta que los actores dependían económica de su hijo fallecido, pues «sólo vivían los tres y quien les colaboraba era su hijo José Enrique ya que el señor Pablo debido a que se enfermó no volvió a vender tinto y que la señora María Rita se ayudaba con la venta de unas matas paras los servicios y gastos personales, de ahí que económicamente subsistían del hijo». De lo anterior concluyó que los actores «dependían económicamente del hijo José Enrique Jaimes Bonilla, tal y como lo establece la entidad demandada en el oficio de fecha 23 de diciembre de 2010, así como lo indicado por el señor Leonardo Gamboa a fin de establecer que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido por el art. 47 de la Ley 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003». Adujo que en la sentencia T-453/2011 se manifestó que antes de la declaratoria de inexequibilidad del requisito 5 Radicación n.° 63494 de fidelidad, se acogía la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la aludida exigencia por transgredir el art. 48

Superior, al atentar contra el principio de progresividad. En ese orden concluyó que, «en todo tiempo deviene inadmisible exigir la fidelidad tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez» y que «no pueden seguir excusándose las administradoras de fondo de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi en las decisiones de tutela se los impide». Estimó en esas condiciones que, los demandante tenían el derecho a que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes desde el día 30 de abril de 2009, fecha en que acaeció el fallecimiento de su hijo. Por último, consideró procedentes los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993 en tanto que la administradora contaba con un término de dos meses para proceder al reconocimiento y pago de la prestación desde la reclamación elevada, por lo que al no haberlo hecho debe asumir la consecuencia legal prevista, a partir del 14 de noviembre de 2010 (fls. 5-7, C. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

6 Radicación n.° 63494

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE el fallo del Juzgado y, en su lugar, se le absuelva de todas las

pretensiones. De forma subsidiaria, solicita que se CASE PARCIALMENTE en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios y en cuanto no autorizó realizar los descuentos por concepto de aportes a salud, para que en sede de instancia, se revoque parcialmente la decisión de a quo y se absuelva a la entidad del pago de los aludidos intereses y, además, se autorice a la administradora a realizar las respectivas retenciones a fin de ser trasladadas a la EPS a la que se encuentren afiliados. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados dentro de la oportunidad legal. Por metodología la Sala abordara inicialmente el estudio del cargo segundo, y luego los cargos primero, tercero y cuarto. 7 Radicación n.° 63494

I. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna» En sustento de la acusación refiere que el ad quem

cometió lo siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Jaimes – Bonilla dependían económicamente de su vástago al día de su óbito cuando en el proceso no obra prueba alguna relacionada con la cuantía de los gastos personales del causante o con la

de los gastos paternos, o que haga claridad sobre el monto y la peridiocidad de la supuesta contribución dada por el difunto a sus papás.

2. No dar por demostrado, estándolo, que para que los padres pudiesen estar subordinados económicamente de José Enrique Jaimes Bonilla era indispensable que se dejara probado que él contaba hasta la fecha de su muerte con los medios requeridos para poder atender su propia subsistencia y la de aquellos.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera el de cujus a sus progenitores era el pilar de su congrua existencia.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que Pablo Antonio Jaimes y María Rita Bonilla eran legítimos acreedores de la prestación implorada.

5. Dar por cierto, sin serlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a cancelar la pensión pedida.

Indica que los errores de hecho se derivan de la «errada evaluación del testimonio de Leonardo Gamboa Gamboa». 8 Radicación n.° 63494 En el desarrollo del cargo, aduce que brillan por su ausencia las pruebas que han debido aportar los actores, con el propósito de demostrar su supeditación financiera al causante. Agrega que aunque se demostró que los ingresos del difunto ascendían a un salario mínimo no se probó la cuantía de los egresos personales, ni la de los gastos de sus progenitores, por lo cual, «quedaron huérfanos de acreditación dos hechos de la mayor trascendencia como lo eran que el muerto disponía de los medios necesarios para poder auxiliar a sus papás y que éstos

requerían de aquellos para poder atender su subsistencia». Que en modo alguno se comprobó a cuanto se elevaba el monto de la ayuda que suministraba el hijo para la manutención de sus padres, ni se corroboró la periodicidad de los aportes, tampoco se acreditó que los recursos con los que aquellos contaban no alcanzaban a satisfacer su modus vivendi. Afirma que de los anteriores argumentos, es dable concluir que nunca existió una subordinación económica de los progenitores frente a su hijo, como de manera «fantasiosa» y «desatinada» lo concibió el Tribunal, y peor aún, cuando no se comprobó la existencia de dinero disponible por parte del causante para atender los gastos de su padres, ni el monto del aporte que hipotéticamente recibían o su frecuencia, con lo que queda sustentada la existencia de los yerros fácticos, lo que abre la puerta al estudio de las pruebas que no son hábiles en casación. 9 Radicación n.° 63494 A continuación, aduce que «tras revisar el reporte de Leonardo Gamboa Gamboa (…) salta a la vista la superficialidad de su recuento, resaltando que ni siquiera dio una razón válida que justificara su conocimiento acerca de los hechos que mencionó pues el que hipotéticamente fuese muy allegado al causante no era un motivo con la suficiente fuerza para fundar en su relato una condena contra Porvenir S.A., y más cuando es incontrovertible que el testigo jamás hizo alusión a que hubiera presenciado que el vástago le hiciera alguna una (sic) entrega de dinero o de bienes a sus padres que permitiera suponer, así fuera teóricamente, que les brindaba una mínima

colaboración». Indica que como el deponente no tuvo una percepción directa de las circunstancias económicas de la familia, resultaba inane su discurso ya que no permite esclarecer si el de cujus contaba con recursos disponibles para ayudar a sus padres o si lo que supuestamente recibían de él tenía alguna significancia frente a la totalidad de sus necesidades pecunarias. Para finalizar, señala que si el sometimiento financiero no se presume y no se trajeron al juicio las pruebas que lo demostraran, lo atinado era absolver a la administradora, en tanto, no es apropiado recurrir a la «imaginación o a infundadas generalizaciones como aquellas en las que el juez colegiado basó su providencia, toda como producto del errado análisis probatorio que efectúo y que quedó en evidencia».

II. CONSIDERACIONES En innumerables oportunidades se ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario de

10 Radicación n.° 63494 casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura. Pues bien, el Tribunal para concluir que existió dependencia económica de los actores respecto de su hijo José Enrique Jaimes Bonilla, se apoyó en dos pruebas: (i) la comunicación del 23 de diciembre de 2010 a través de la cual la administradora demandada les negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes, misiva en donde les informa que por ser los beneficiarios les entregaría el saldo en la cuenta de ahorro individual y (ii) el testimonio

rendido por Leonardo Gamboa Gamboa. En efecto, concluyó el ad quem que los actores «dependían económicamente del hijo José Enrique Jaimes Bonilla, tal y como lo establece la entidad demandada en el oficio de fecha 23 de diciembre de 2010, así como lo indicado por el señor Leonardo Gamboa a fin de establecer que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido por el art. 47 de la Ley 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003». Ahora bien, la única prueba que enuncia la censura como indebidamente apreciada se refiere al testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa; sin embargo, como es sabido la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el art. 7º de la L. 16/1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta 11 Radicación n.° 63494 de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial. Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, lo que no hizo el censor, pues se limitó a atacar el testimonio referido y a manifestar que no estaba acreditada la dependencia económica, pero sin controvertir la apreciación errónea o la falta de apreciación de pruebas calificadas, menos aún cuestionó el documento

sobre el cual el ad quem también fundamentó la dependencia económica, esto es, la comunicación de fecha 23 de diciembre de 2010 dirigida por la administradora demandada a los demandantes. Por lo anterior, el cargo se rechaza.

III. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al día del fallecimiento del señor Jaimes Bonilla, y por la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de

12 Radicación n.° 63494 la Carta Magna, 1º del Acto legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la fidelidad de la cotización para con el sistema pues no la tuvo en cuenta para rehusarse a otorgar la prestación de sobrevivientes». En sustento de su acusación aduce que el art. 45 de la L. 270/1996 dispone que las sentencias que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, tienen efectos hacía futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. De ahí que la sentencia C556/09 a través de la cual se declararon inexequibles los literales a) y b) del num. 2 del art. 12 de la Ley 797/2003, «sólo hubiera podido producir efectos retroactivos si éstos hubiesen quedado consignados en su texto, pues de otra forma sólo tendrían implicaciones hacia la posteridad». Arguye que si la Corte declaró la inexequibilidad ello tiene efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, por lo que el juez colegiado estaba compelido a obedecer el pronunciamiento, sin que fuera válido desconocer la norma original. De lo expuesto concluye que «como el señor Jaimes Bonilla al día de su óbito no reunía el número de semanas exigido por el artículo 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 para satisfacer el requisito de fidelidad de aportes en el sistema es claro que sus padres no estaban legitimados para beneficiarse de la pensión pretendida y, por lo tanto, brilla el desatino del fallador ad quem al haberla concedido». 13 Radicación n.° 63494 Agrega que «es innegable que acatando la orden dada por el artículo 230 de la Carta Magna (así como lo consagrado en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997) el Tribunal estaba obligado a dirimir el litigio sometido a su discernimiento con base en el texto completo y prístino del mencionado artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 y, por ende, al no cumplir el tantas veces citado señor

James Bonilla con lo allí señalado era obvio que lo correcto hubiera sido absolver a la Administradora frente a lo impetrado en su contra y no condenarla a erogar la prestación pretendida». Por último, indica que como el causante no satisfacía la fidelidad de cotizaciones, el sentenciador ha debido negarse a conceder la pensión, de conformidad con los arts. 230 de la CN y el art. 1º del A.L. 001/2005, a fin de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

IV. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que José Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009 y, (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que los actores elevaron ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto que «del tiempo transcurrido entre el momento en que el señor JOSE 14 Radicación n.° 63494 (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, no acreditó el 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones». Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que

consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de 15 Radicación n.° 63494 la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el

“Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. 16 Radicación n.° 63494 Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el

Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad. La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de

estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: 17 Radicación n.° 63494 “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasa