CSJ - SL857-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL857-2024 Radicación n.° 96797 Acta 12 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de febrero de 2022, en el proceso ordinario laboral que en contra de la recurrente instauró ELIZABET CHARA. Previamente se reconoce personería adjetiva a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda con tarjeta profesional n.º 287.982 del C. S. de J., como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra en el cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 96797

I. ANTECEDENTES Elizabet Chara demandó a Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento de su esposo Luis Antonio Moncada Gómez, hecho acaecido el 10 de marzo de 2018. En consecuencia, se condene a dicha entidad al pago de la prestación desde esa data, así mismo de los intereses moratorios, las mesadas adicionales y las costas procesales.

Fundamentó las anteriores pretensiones, esencialmente, en que era beneficiaria de la prestación de sobrevivientes en los términos del artículo 47 de la Ley 100

de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que su cónyuge, con quien estuvo casada desde el 16 de agosto de 2014 y con quien convivió por espacio de 38 años, falleció el 10 de marzo de 2018. Expresó que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, entidad que mediante Resolución SUB 145557 del 30 de mayo de 2018, la negó, argumentando que al momento del deceso de Moncada Gómez, no acreditaba el requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su deceso, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y, la accionada, a través del acto administrativo SUB 181825 del 9 de julio siguiente, la

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Radicación n.° 96797 confirmó. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de la muerte de Luis Antonio Moncada Gómez, la celebración del matrimonio con la demandante y la negativa de reconocimiento pensional a favor de la demandante. En su defensa, manifestó que no había lugar al otorgamiento de la prestación deprecada porque el causante no dejó cotizadas la densidad de semanas requerida. Al efecto, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali,

mediante fallo del 8 de abril de 2021, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora ELIZABETH CHARA a que tiene derecho con ocasión del fallecimiento del asegurado LUIS ANTONIO GOMEZ MONCADA, a partir del 10 de marzo del 2018.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ELIZABETH CHARA, el retroactivo de la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de marzo del 2018 hasta el momento en que ingrese a nomina como pensionada.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, a partir del 10 de marzo del 2018 en monto de un 1SMLMV para cada anualidad en forma vitalicia, sobre 13 mesadas a favor de la señora ELIZABETH CHARA, con los respectivos incrementos de Ley, conforme a la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados, a partir de la ejecutoria de la sentencia, por mora en el pago de mesadas

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Radicación n.° 96797 pensionales a su cargo, a la tasa máxima de interés vigente al momento en que se efectúe el pago, en favor de la señora

ELIZABETH CHARA.

QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada, para lo cual se tasa como agencias en derecho la suma de 2SMLMV, para que sean tenidas en cuenta en la respectiva liquidación.

SEXTO: ENVIESE EN CONSULTA al superior por ser adversa a la entidad demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 15 de febrero del 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y desatar el grado de jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCER

de la sentencia apelada y consultada No. 8 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer a la señora ELIZABETH CHARA por concepto de retroactivo pensional generado entre el 10 de marzo de 2018 y el 31 de enero de 2022, la suma de $43.268.937,20. A partir del 1.° de febrero de 2022, le corresponde una mesada pensional por valor de $1.000.000,oo, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con los reajustes legales que determine el Gobierno Nacional para cada año.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES a realizar los descuentos a salud.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte vencida en juicio, COLPENSIONES. Agencias en derecho en esta instancia en la suma de $1.500.000,oo a favor de la parte

demandante, ELIZABETH CHARA.

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CUARTO: A partir del día siguiente a la inserción de la presente decisión en la página web de la Rama Judicial en el link de sentencias del Despacho, comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico a determinar si era procedente o no el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en atención al principio de la condición más beneficiosa, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Inicialmente, señaló que no era materia de discusión que el señor Moncada Gómez falleció el 10 de marzo de 2018, por lo que la normatividad aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que era la vigente al momento del siniestro. Destacó que esta Sala de la Corte no aceptaba la aplicación, para este tipo de prestaciones, del principio de la condición más beneficiosa entre la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, para el cual, el afiliado debía cumplir con 300 semanas ante de la Ley 100 de 1993. Seguidamente, trajo a colación la sentencia CC-005 del 13 de febrero de 2018, de la Corte Constitucional, en la que se realizó un ajuste jurisprudencial al alcance de la figura jurídica mencionada y adujo que el principio de

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Radicación n.° 96797 universalidad no era mero programa, sino que la interpretación de las normas de seguridad social tenía que hacerse con base en su contenido y, ante los vacíos que presentaba la legislación, este cumplía una función de integración de lagunas, de tal forma que el intérprete de una manera razonada y coherente podía llenar la deficiencia del sistema jurídico; que en efecto, dichas normas cobijaban a la población que había cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, y que por ello, la nueva ley «no puede dejar por fuera ese componente poblacional». Posteriormente, se adentró en el estudio del caso y reiteró que no se encontraba en discusión la fecha en que el causante murió, ni tampoco que «según la resolución SUB145557 del 30 de mayo de 2018, se desprende que cotizó entre el 16 de octubre de 1978 hasta el 30 de junio de 2017, un total de 714 semana (fl.11. 02anexos)». Dicho lo anterior, destacó que el causante durante los últimos tres años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 10 de marzo de 2015 y el mismo día y mes de 2018, cotizó cero (0) semanas; lo que evidenciaba, en principio, que no dejó acreditado el derecho pensional a sus beneficiarios, ello bajo la egida de la Ley 797 de 2003. Agregó que tampoco procedía la condición más beneficiosa respecto de la Ley 100 de 1993, dado que la jurisprudencia de esta Sala exigía, tratándose del «afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio

normativo» que: «(i) a la fecha de entrada en vigencia la Ley

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Radicación n.° 96797 797 de 2003 (27 de enero), estaba cotizando al sistema; (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo anterior al 27 de enero de 2003; (iii) que la muerte se produzca entre el 27/01/2003 al 27/01/2006; (iv) que al momento de la muerte estuviere cotizando; (v) que hubiere cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la muerte, sin que reúna éstos presupuestos». Resaltó que el causante había cotizado 714 semanas, de las cuales 599,71, lo había sido antes del 1 de abril de 1994, por lo que, bajo las directrices del Acuerdo 049 de 1990, sí cumplía los presupuestos para acceder a la pensión, pues dicha norma exigía haber ostentado más de 300 semanas antes de la fecha en mención o 150 semanas anteriores a la fecha del fallecimiento. Así concluyó que se causó el derecho en favor de la reclamante quien acreditó la condición de beneficiaria. Ahora, en lo que respecta a la excepción de prescripción, propuesta por Colpensiones, señaló que la misma no se había configurado, ya que el derecho se adquirió el 10 de marzo de 2018 y la demanda se había presentado el 4 de junio de 2019, es decir, que «no transcurrieron los tres (3) años, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del C.P. T.S.S., entre la fecha en que se generó el derecho y la reclamación del mismo».

Adujo que en consecuencia a la actora le correspondía una mesada pensional en cuantía de $781.242, a partir del

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Radicación n.° 96797 10 de marzo de 2018 y un retroactivo pensional que ascendía a $43.268.937. Finalmente, frente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, destacó que la petición de pensión de sobrevivientes se había radicado el 12 de abril de 2018, lo que significaba que la entidad contaba hasta el 12 de junio de esa anualidad para concederla, sin que así lo hubiera hecho; por lo que los intereses se generaban desde el 13 de junio de esa anualidad y hasta que se efectuara el pago total de la obligación; sin embargo, concluyó que en atención al estudio del grado jurisdiccional de consulta y apelación en favor de Colpensiones, y del principio de la no reformatio in pejus, se dejaría incólume lo indicado en primera instancia, respecto de este particular.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 96797 Con tal propósito formula un cargo por la causal

primera de casación, frente al que no se presenta oposición.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía directa la decisión de segundo grado, por aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución política, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad; y 48 y 141 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a infringir directamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003

(que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993) y los artículos 2, 3 y 28 de la Ley 153 de 1.887. Después asegura aceptar las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segunda instancia, esto es, que el causante falleció el 10 de marzo de 2018; que cotizó 300 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994 y 714 en toda su vida laboral; y que no acreditaba 50 semanas en los tres años anteriores al deceso. Acto seguido, manifiesta que el reparo que tiene en contra de la decisión de segundo grado es frente a la orden de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en los términos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que la muerte del causante aconteció el 10 de marzo de 2018, fecha en la que se encontraba vigente era la Ley 797 de 2003. Alega que la corporación fustigada aplicó

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Radicación n.° 96797 indebidamente el artículo 53 de la Constitución política,

toda vez que estimó viable realizar un estudio de la prestación de sobrevivencia conforme al principio de universalidad. Arguye que, en desarrollo de las consideraciones, el Tribunal prescindió de referirse al principio del efecto general e inmediato de la ley que marca la obligación de aplicar la ley vigente al momento de ocurrir la muerte en el caso de la pensión de sobrevivientes, aduciendo que, cumplidos los requisitos de una norma para hacerse acreedor a la prestación, esta tendrá vigencia permanente e indefinida sin importar la evolución legislativa posterior. Que en su criterio el sentenciado le dio el trato de derecho adquirido al requisito de las 300 semanas cumplidas en cualquier tiempo. Posteriormente se remite a los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, para destacar que cuando la ley es posterior, prevalece sobre la anterior, además que se estiman insubsistentes las normas que son remplazadas por una nueva norma que regule íntegramente la materia de la disposición precedente. Expone que el fallador se equivocó al dirigirse a lo reglado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para reconocer la prestación económica, a pesar de que la muerte del causante ocurrió el 10 de marzo de 2018, en vigencia de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Resalta que el sentenciador se fundó en el principio de

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Radicación n.° 96797 universalidad e irrenunciabilidad a la seguridad social, la que implica cobertura de toda la población en igualdad de condiciones; y que, si bien seria loable que el Estado se

ocupara de todas las necesidades atinentes a la seguridad social de su población, esta meta aun no es posible. Arguye que todas las normas internacionales reconocidas y ratificadas por Colombia sobre seguridad social, están limitadas a las posibilidades económicas del país, en últimas, a la sostenibilidad fiscal, dado lo cual, es la legislación prestacional vigente la que garantiza la realización de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, lo que constituye consecuencialmente, el sometimiento a las normas de cada uno de tales ordenamientos y por lo tanto, a la aplicación de los regímenes que gobiernan la prestación cuando se cumplen los requisitos, condiciones y tiempos exigidos en las normas. Destaca que es importante recordar que la providencia CSJ SL4650-2017, recalcó el principio de progresividad en los siguientes términos: (…) Sólo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático.

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Radicación n.° 96797 Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de

2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional”. (Subraya fuera de texto) Dice que esta tesis expresa que a través del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensiones de supervivencia solo se puede aplicar la ley inmediatamente anterior a la de la fecha del fallecimiento, y ello, únicamente, cuando el deceso tiene lugar en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, toda vez, que, con posterioridad a la data antes señalada, rige única y exclusivamente la Ley 797 de 2003. Finalmente, manifiesta que los anteriores yerros llevaron al ad quem a abstenerse de aplicar los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, únicos preceptos llamados a regular la situación jurídica de la actora, pues si bien, hizo alusión a estos en el fallo impugnado, en realidad se rebeló en darles aplicación, ya que si efectivamente los hubiese tenido en cuenta, necesariamente hubiere concluido que al no contar el causante con 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su deceso, no era procedente reconocer y cancelar la pensión de sobrevivientes deprecada.

VII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 96797 Dada la vía de ataque seleccionada por la censura, no se discute en el proceso que: i) Luis Antonio Moncada Chara falleció el 10 de marzo de 2018; ii) aquel se casó con la demandante el 16 de agosto de 2014; iii) el afiliado sufragó un total de 714 semanas, de las cuales 599,71 fueron realizadas antes del 1 de abril de 1994, iv) mediante Resoluciones SUB 145557 del 30 de mayo de 2018 y SUB181825 del 9 de julio de 2018, la demandada le negó la pensión de sobrevivientes a la actora aduciéndole que el causante no cumplió con la densidad de semanas prevista en la Ley 797 de 2003; y v) que el fallecido cotizó en los tres años anteriores al deceso cero (0) semanas. El sentenciador de segundo grado dijo que a pesar de que el afiliado no dejó acreditada la densidad de semanas prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, pues tan solo realizó aportes por cero (0); ni tampoco haber cumplido con el número de semanas necesarias para el otorgamiento de la pensión, dentro del período comprendido entre el 16 de octubre de 1978 al 30 de enero de 2006, acumulando un total de 714; en este caso, era dable reconocerla en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que aquel había cotizado 599,71 semanas antes del 1 de

abril de 1994, por lo que desde tal época cumplía con la exigencia consagrada en Acuerdo 049 de 1990, pues contaba con más de 300 semanas acumuladas en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 96797 La recurrente por su parte considera que el ad quem se equivocó en su razonamiento, puesto que el asegurado no satisfizo el número mínimo de cotizaciones que exige la norma aplicable, esto es, la Ley 797 de 2003, dado que el óbito ocurrió el 10 de marzo de 2018, y que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa en el presente caso. Agrega que reconocer la prestación en los términos en los que lo hizo el sentenciador de segundo grado compromete el principio de sostenibilidad fiscal y, además, desconoce el precedente judicial de esta Corte. Así las cosas, corresponde a la Sala definir si el Tribunal erró al aplicar bajo el principio de la condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que el deceso del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no reunió el número de semanas allí exigidas. Pues bien, el tema jurídico propuesto por la censura ha sido definido insistentemente por la corporación en múltiples sentencias, entre ellas, en la CSJ SL2567-2021, en la que la Sala adoctrinó lo siguiente: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento

según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado. Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011,

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Radicación n.° 96797 Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes

de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de

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Radicación n.° 96797 personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos: […]

a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

3. A falta de régimen de transición

[…] a. El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la

Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable. Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

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Radicación n.° 96797 Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en

cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? iii. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en

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Radicación n.° 96797 consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este caso no

hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. […] De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (iii) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene

sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. (ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad ju