CSJ - SL8626-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8626-2014 Radicación n.° 43914 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARINA FLÓREZ DE REYES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso seguido por la recurrente

contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.

AVIANCA

I. ANTECEDENTES La actora demandó a AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. –AVIANCA S.A.- a fin de que se declare y

condene a lo siguiente: 1 Radicación n.° 43914

PRIMERA: Que entre la demandante y la demanda existió un contrato de trabajo a término indefinido, durante el lapso comprendido entre el 3 de mayo de 1972 AL (SIC) 14 de ENERO

(SIC) del 2.005

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, la demandada sea condenada así: a).-CONDENAR: A la demandada a pagar a la actora lo siguiente: El pago TOTAL de las prestaciones sociales legales que fueron causadas durante y al término del contrato y por no haberse liquidado con el valor total de los salarios pagados y entre otras así: 1.-) El reajuste de las cesantías por todo el tiempo laborado y de

acuerdo al verdadero salario pagado. 2.-) El reajuste de los intereses a las cesantías por todo el tiempo Laborado y de acuerdo al verdadero salario pagado. 3.-) El reajuste de las vacaciones por todo el tiempo laborado y de acuerdo al verdadero salario pagado. 4.-) El reajuste de las primas de servicios por todo el tiempo laborado y de acuerdo al verdadero salario pagado. 5.-) El reajuste de las primas de vacaciones por todo el tiempo laborado y de acuerdo al verdadero salario pagado. 6.-) El pago de la indemnización moratoria por el no pago total de las prestaciones sociales por no tenerse en cuenta el valor total de los salarios pagados. 7) El pago de la indemnización moratoria prevista en el art. 99 de la ley (sic) 50 de 1990por no habérsele consignado en el FONDO DE CESANTÍA COLFONDOS el valor de las cesantías de acuerdo al valor total del salario pagado. 8) Que la demandada pague el valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el sistema del INSTITUTO DE 2 Radicación n.° 43914 SEGUROS SOCIALES desde el 1 de junio de 1997 al 11 de enero de 2.005. 9.-) Costas del proceso 10-) Extra y ultra petita.

Respalda sus súplicas así: prestó sus servicios laborales a la demandada desde el 3 de mayo de 1972; el último cargo desempeñado fue el de Técnico Nivel IV en la División de Mantenimiento del Aeropuerto el Dorado; el salario base de liquidación fue de $1’537.005,oo promedio mensual; el salario que percibió en el último año de

servicios era de un salario básico de $1’401.575.oo más «comisiones» quincenales periódicas y permanentes en cuantía de $361.118,oo, para un promedio mensual de $2’123.811,oo; suscribieron entre las partes una revisión al contrato de trabajo, en la cual se pactó que, a partir del 1 de junio de 1997, le incrementarían su salario cada 1° de enero y julio de los años subsiguientes, a cambio del pago de algunas prestaciones convencionales, contenidas en el capítulo 5°, cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67; del capítulo 6°, las cláusulas 69 y 70; del capítulo 7°, cláusulas 80, 81, 82, 85, 88, 90, 91, 93 y 94 de la convención colectiva de trabajo vigente –no especifica periodo-, lo cual, sostiene la parte actora, «no lo cumplió la demandada como se pactó y como consta en la citada revisión del contrato de trabajo de la actora»; afirma que en ninguna cláusula se estipuló que dicho aumento no tendría carácter salarial; se acogió a la Ley 50 de 1990, para que le consignaran sus cesantías a

COLFONDOS.

3 Radicación n.° 43914 Afirma que la pasiva inicialmente denominó el aumento asignado, en los comprobantes de pago, como

BONIFICACIÓN COMPENSACIÓN CONTRATO REVISADO y,

que a partir de la segunda quincena del mes de enero de 2002, lo designó como BONIFICACIÓN COMPENSATORIA NO SALARIAL, en contravención de la revisión del contrato pactada el 22 de mayo de 1997, pues itera que en este nunca se acordó que dicha bonificación, habitual y permanente, no fuera salario; el 14 de enero de 2005, AVIANCA le comunicó su aceptación a la carta de renuncia que presentó el 11 de enero de 2005 -en razón al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por parte del ISS, en cuantía de $1’517.242,oo-; recibió la suma de $4’985.621,oo por concepto de liquidación final de prestaciones sociales, las cuales fueron liquidadas hasta el 11 de enero de 2005, cuando debió haber sido hasta el día 14 de ese mismo mes y año, como consta en la carta No. 1040502100-023, y sin que se le hubiese tenido en cuenta para ello, el valor total del salario que devengó en su último año de servicio, por estar en el Régimen de Contrato Revisado; afirma que si la demandada hubiese reportado al ISS el verdadero salario, esto es, incluyendo las bonificaciones permanentes devengadas, su mesada pensional debería ser superior a dos (2) millones de pesos mensuales; la demandada le pagó a la demandante la suma de $4’985.621,oo por liquidación final de prestaciones sociales, sin tener en cuenta el valor total del salario que devengó en su último año de servicios por estar en el RÉGIMEN DE CONTRATO REVISADO. Finaliza diciendo 4 Radicación n.° 43914

que sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación deben ser reliquidadas, toda vez que no se le tuvo en cuenta el valor del salario pactado. La demandada se opuso a todas las pretensiones. En su defensa adujo que si bien es cierto las partes convinieron una revisión escrita del contrato de trabajo con efectos a partir del 1° de junio de 1997, en ninguna parte de dicho documento se pactó el cambio de naturaleza no salarial que traían las prestaciones sociales extralegales consagradas en las cláusulas respectivas de convención colectiva 1996-1998. Agregó que la REVISIÓN AL CONTRATO DE TRABAJO se limitó a cuantificar una suma para compensar los beneficios de origen convencional o prestaciones extralegales, que se dejaban de aplicar o que fueron sustituidos integralmente, sin que las partes en la revisión hubiesen expresamente modificado el carácter no constitutivo de salario de dichos beneficios que, itera, antes de la suscripción de la revisión estaban consagrados convencionalmente como no constitutivos de salario y sin incidencia prestacional. Formuló las siguientes excepciones: prescripción –como previa-, falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en descongestión, profiere sentencia el 29 de febrero de 2008,

5 Radicación n.° 43914 mediante la cual absuelve a AVIANCA S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra suya.

III-. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia proferida por su inferior.

Consideró el Tribunal: La parte demandante censura su inconformidad con el fallo de primera instancia en el sentido de afirmar que el salario de la actora estaba compuesto por un básico y unas comisiones que jamás se pactó que no fueran salario y al no pactarse algo al respecto, esas bonificaciones habituales pagadas mes a mes, hacen parte de (sic) salario como fue demostrado con todos los comprobantes anexos al proceso; y que al ser dichas bonificaciones factor salarial, es procedente el reajuste de todas las prestaciones sociales, indemnizaciones y la pensión de vejez.

La Juez de instancia en la sentencia recurrida, manifestó que de conformidad con el material probatorio allegado al proceso se puede establecer que las bonificaciones entregadas por la empleadora al trabajador eran beneficios convencionales y extralegales, estipulados en la Convención Colectiva, Capítulo V de la CCT, cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63 y 67, Capítulo VI cláusulas 69 y 70 Capítulo VII Cláusulas 80, 81, 82, 85, 88, 90, 93, y 94. Expresó que de acuerdo a la CCT allegada al proceso en legal forma a folios 275 a 351, las sumas de dinero que se entregaban a los trabajadores eran por los siguientes conceptos: recargo dominical y/o festivo, recargo nocturno de personal de tierra, prima de vacaciones, prima de

navidad, prima ambiental o climática, prima de carestía, prima de matrimonio, prima de maternidad, etc. Adujo que dichos pagos se efectuaban de conformidad al acuerdo de voluntades y eran otorgado en forma extralegal; que al observar las planillas de comprobante de pago de salarios y bonificaciones efectuadas durante los años 1997 al mes de enero de 2005, (folio 106 a 264) se encuentra que se estipulaba el valor del sueldo básico y el de a bonificación compensatoria no salarial, por tanto se estipuló 6 Radicación n.° 43914 entre las partes que dicha bonificación compensatoria no salarial. Enunció que dadas la resultas del proceso y observando la liquidación definitiva de prestaciones sociales allegada a folio 24 y 76, se encontró que la misma se realizó por todo el tiempo laborado, tomando como salario básico a suma de $ 1.576.823.00, suma superior a la establecida en el proceso. Empieza la Sala por anotar que de conformidad con el artículo 127 del CST el salario es la contraprestación que recibe el trabajador por sus servicios, está constituido por todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un empleador, bien por voluntad del contratante, o por haberse pactado así en el contrato de trabajo, el pacto o la convención colectiva o en el laudo arbitral. Al respecto la jurisprudencia ha manifestado: (…)(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de octubre de 2001,…), no indicó el número de radicación. De conformidad con lo anterior, al analizar el documento

contentivo de la revisión del contrato de trabajo (folios 10 a 12), se observa que las partes de forma voluntaria acordaron que las sumas que se reconocerían mensualmente a la demandante compensaban los beneficios de origen convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81, 82, 85, 88, 90, 93, y 94, y que dichos rubros estaban calificados en la convención colectiva de trabajo (folios 274 a 352), como factores no constitutivos de salario, circunstancia de la cual se concluye que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación, corresponden a un acuerdo voluntario y no como una contraprestación por los servicios prestados por la trabajadora, razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

7 Radicación n.° 43914 Pretende el recurrente que esta Corporación, …CASE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral del 30 de Noviembre de 2009, y para que en sede de instancia, REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá (Décimo Laboral del Circuito de

Descongestión de Bogotá) del 29 de febrero de 2008, y en su lugar se aspira a que se condene a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA SA (sic), de lo solicitando en la demanda…. Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales la Sala estudiara conjuntamente el primero y segundo en virtud del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por perseguir el mismo fin, haber escogido la vía directa (no obstante invocar, submodalidades diferentes) y enlistar la misma proposición jurídica, así:

VI. CARGO PRIMERO La violación en que incurre el Tribunal se produce por VÍA DIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA del los artículos, 1, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127,. Modificado por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, los artículos 128, 143, 148, 253 del C.S.T. modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Articulo (sic) 99 de la ley (sic) 50 de 1990 en relación con los artículos 1°, 2°, 4°, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1°, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil; Artículos 1°,2° y 8° de la ley (sic)

153 de 1887. 8 Radicación n.° 43914 En la demostración del cargo indica la recurrente que el Tribunal no se pronunció sobre el derecho primordial del trabajador en cuanto a que ‘En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, dá (sic) derecho a la trabajadora para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente’. Agrega que la revisión del contrato de trabajo, suscrita por la actora, es una desmejora en su condición laboral, y se tiene por ineficaz, según lo dispuesto en el artículo 43 del CS del T que cualquier juez debe hacer cumplir; que es una práctica de los empleadores desconocer los derechos de los trabajadores, transgrediendo los derechos de asociación, sindicalización, negociación colectiva y huelga, violando los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53 y 93 de la Carta Política; añade que la protección del trabajo es un derecho y

esta está prevista en los artículos 25 del C.P, 10 del C.S del T., 1° y que los artículos 60 del C.P.L., 177 del C.P.C., 27, 28, 1603 del C.C. y 1, 2 y 8 de la Ley 153 de 188 (sic) aumentan esas garantías. 9 Radicación n.° 43914 Expone, que el Tribunal al aplicar indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica avaló la mala fe de la demandada, al modificar el contrato de trabajo con el fin de desconocer derechos, actuación que, itera, en su sentir, es ineficaz a la luz del artículo 43 del C.S. del CST; que la empresa jamás demostró que los factores salariales invocados no constituyen salario; señala que AVIANCA S.A. violó los principios de irrenunciabilidad -artículo 43 del C.S del T.- e igualdad -artículo 53 constitucional-; que de la correcta aplicación de las normas precitadas se concluye que el salario para liquidar cesantías y prestaciones sociales es el promedio del último año devengado por la actora, lo que implica la inclusión de las bonificaciones por compensación y derechos convencionales que tienen factor salarial. Agrega el recurrente que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas acusadas al no darles el valor que traen en sí, y suponer que: De conformidad con lo anterior, al analizar el documento contentivo de la revisión del contrato de trabajo (folios10 a 12) se observa que las partes de forma voluntaria acordaron que las sumas que se reconocerían mensualmente a la demandante

compensaban los beneficios de origen convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81,82, 85, 88, 90, 93 y 94, y que dichos rubros estaban calificados en la convención colectiva de trabajo (folios 274 a 352), como factores no constitutivos de salario, (NO TODOS) -anotación de la recurrentecircunstancia de la cual se concluye que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación, corresponden a un acuerdo voluntario y no como una contra prestación por los servicios prestados por la trabajadora, razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial. 10 Radicación n.° 43914 Indica que el Tribunal incurre en la aplicación indebida de las normas enlistadas, al negar que la trabajadora devengó un salario superior, cuando hay norma que garantiza que el trabajo goza de protección especial, por parte del Estado, en la Constitución Política y en las leyes; que los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos de acuerdo con sus atribucionesartículo 9 del C.S.T.-. Transcribe el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que es arbitrario y contrario a la ley que el ad quem sostenga que las liquidaciones hechas se encuentran bien realizadas, y que se contradice cuando al citar el texto del acuerdo sostuvo que los factores compensados en la

respectiva convención colectiva estaban calificados como factores no constitutivos de salario, pues, afirma, pareciera que no se hubiera examinado a cabalidad la convención colectiva, ya que de haberlo hecho hubiese hallado cláusulas convencionales en las que se les da el carácter salarial a los beneficios y derechos convencionales, allí contenidos; que el Convenio 95 de la OIT, ratificado mediante la Ley 54 de 1992, indica que cuando se perciba una bonificación en forma habitual y constante por la labor desarrollada, constituye salario; los artículos 9 y 10 del C.S del T. son claros en cuanto señalan la protección del trabajo y la igualdad de los trabajadores; los derechos laborales no se pueden desdibujar con lo pactado en el 11 Radicación n.° 43914 contrato de trabajo, en el que nunca se estipuló que las bonificaciones percibidas no constituirían factor salarial, razón por la cual, gozan de una especial protección constitucional; el Tribunal no debió limitarse a desconocer el derecho pretendido, cuando obran pruebas con las que se demuestra el salario percibido por la actora; que el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la actora está por debajo del realmente devengado.

Añade: Una aplicación indebida de las normas en materia de liquidación de prestaciones sociales está dada en cuanto que la demandada aporta las pruebas (liquidación de prestaciones sociales) y las mismas que el tribunal observa sin dar validez a que la trabajadora debió recibir lo estipulado en el contrato de trabajo como son el pago de los salarios que compensan los beneficios de origen convencional o extralegal, compromiso que

no cumplió la demandada violando el Principio (sic) de IRRENUNCIABILIDAD establecido en el artículo 14 del C.S.T. y el Artículo (sic) 53 de la Constitución Nacional, por lo que también, el Tribunal incurre en la aplicación indebida de los anteriores preceptos jurídicos al hacerles producir efectos no contemplados en las mismas. Plantea la recurrente que la liquidación de las cesantías de la actora se debió realizar de conformidad con el artículo 253 del C.S. del T.- modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, teniendo en cuenta para ello el salario devengado en el último año de servicios o el de todo el tiempo servido si fuere menor de un año; el ad quem, hizo una interpretación indebida del artículo 9 del C.S. del T. al advertir que la liquidación de las prestaciones sociales 12 Radicación n.° 43914 se efectuó con un salario base de $1’517.242,oo, cuando debió haberse tenido en cuenta la suma de $2’123.811,oo, máxime cuando se demostró que a la actora le cancelaron unas bonificaciones que no se tuvieron en cuenta como factor salarial. También la recurrente reclama los factores a los que, en su criterio, tenía derecho la demandante, que debieron ser tenidos en cuenta como salario base de liquidación para la fecha del despido, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 249 y 253 del C.S del T., sin individualizarlos. Adiciona que el ad quem al aplicar indebidamente el artículo 10 del C.S del T., creó una desigualdad entre la actora y los demás trabajadores de la empresa al no haberle

tenido en cuenta el salario realmente devengado y desconocer las bonificaciones y derechos convencionales que le fueron reconocidos; que en nada modifica el hecho de que no se haya consignado en la revisión del contrato de trabajo que dichos conceptos tenían factor salarial, pues ese carácter lo determina el artículo 127 del C.S. del T.; el artículo 53 Constitucional no solo plasma el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales sino que también determina el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. No hubo escrito de réplica.

VII. CARGO SEGUNDO

13 Radicación n.° 43914 Impugno la sentencia por haberse incurrido en ella en la VIOLACIÓN DIRECTA POR FALTA DE APLICACIÓN (sic) los artículos, 1, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127,. Modificado por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, los artículos 128, 143, 148, 253 del C.S.T. modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990; en relación con los artículos 1°,2°, 4°, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1°, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27,28, 1603 del Código Civil

Artículos 1°,2° y 8° de la ley 153 de 1887.» En la demostración del cargo, plantea que el Tribunal incurrió en la falta de aplicación de las disposiciones legales enlistadas en el cargo al no haber tenido en cuenta la convención colectiva, el contrato de trabajo y la realidad de la revisión del mismo; transcribe el artículo 1° del C.S. del T.; indica que es arbitrario y contrario a la ley que el Tribunal deje de aplicar las normas sustanciales que le garantizan al trabajador su derecho al salario, en especial los artículos 9 y 10° Íbídem; agrega que “no podemos caer en que los mínimos derechos y garantías de los trabajadores se diluyan al desconocer lo pactado, el pago de los salarios establecidos en el contrato de trabajo entre ellos bonificaciones y los derechos convencionales, tengan la denominación que tengan…». Insiste en que el juzgador debió advertir en el sub lite que la trabajadora recibió el pago de las bonificaciones y derechos convencionales estipulados en la revisión del contrato de trabajo, y que de haber leído con detenimiento la convención colectiva hubiese advertido el Tribunal que algunos de los rubros extralegales reconocidos sí tenían carácter salarial, pasando por alto el principio de 14 Radicación n.° 43914 irrenunciabilidad establecido en el art. 14 del C.S del T. y el art. 53 Superior. Finaliza el desarrollo del cargo indicando que el juzgador no puede pretender hacer ver que una bonificación habitual, constante y determinada en la revisión del contrato no sea salario, así la maquille o le de una

denominación diferente cuando se está frente a una relación de trabajo regida por el Código Sustantivo de Trabajo, en el que los derechos ciertos e indiscutibles son irrenunciables; transcribe el artículo 43 del C.S del T. – refiere a las Cláusulas ineficaces-. VIII CONSIDERACIONES Conforme al historial del proceso, la parte demandante presentó demanda con el fin de obtener el reconocimiento del carácter salarial de la bonificación acordada en la revisión del contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes, en cumplimiento de lo pactado en la citada revisión, con el argumento de que allí no se había estipulado que esta no era salario; y, consecuencialmente, obtener la reliquidación y pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, pues considera que tales derechos no se cancelaron con el valor total de los factores salariales; más el pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la correspondiente por el no pago total de las prestaciones sociales a la terminación del contrato; y los aportes al Sistema de la Seguridad Social –desde el 1 de junio d 1997 15 Radicación n.° 43914 hasta el 11 de enero de 2005, a fin de que le fuera reliquidada su mesada pensional. Por su parte, el Tribunal, para arribar a la conclusión de que la bonificación acordada en la revisión del contrato no era factor salarial y absolver de las pretensiones de la demanda, se refirió, en primer lugar, al artículo 127 del CST que define qué es salario y a una sentencia de fecha 18

de octubre de 2001 (que dijo ser de esta Corte pero sin indicar radicado), donde, con relación al contenido del artículo 128 del CST, se dijo que «Por mandato legal expreso, tratándose de estos pagos “pueden” libremente las partes o los mecanismos de avenimiento colectivo, clarificar el carácter no constitutivo de salario.» A renglón seguido, se basó en el análisis de dos pruebas documentales así: 1.) En el documento contentivo de la revisión del contrato de trabajo (fls. 10 a 12 del cdno. ppal), en atención a que su cumplimiento estaba siendo reclamado por la demandante con el argumento de que, en dicho acuerdo, jamás se había acordado que las «comisiones» no eran salario y que, al no haberse pactado algo al respecto, la demandante sostenía que esas bonificaciones habituales pagadas mes a mes, hacían parte del salario. De cara a tal documento, el ad quem advirtió que las partes, de forma voluntaria, habían acordado que las sumas allí reconocidas mensualmente «compensaban los beneficios de origen 16 Radicación n.° 43914 convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva, en su cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81, 82, 85, 88, 90, 93, y 94», y 2.) En la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 274 a 352), de la que determinó que los rubros consagrados

en las cláusulas convencionales antes enlistadas, «estaban calificados como factores no constitutivos de salario». Fueron las precitadas premisas las que llevaron, al juez de alzada, a asentar que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación se derivaron de un acuerdo voluntario y no, como una contraprestación por los servicios prestados por la actora, «razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial». Es decir, para el ad quem, contrario a lo sostenido por la parte actora, las partes, de forma indirecta, sí habían acordado voluntariamente el pago de esa bonificación, no como una contraprestación del servicio, en la medida en que los rubros extralegales objeto de compensación con la citada bonificación, en la convención colectiva de la cual se derivaban, estaban calificados como factores no constitutivos de salario, por lo que esta era su naturaleza. La parte recurrente (en cargos separados) acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida (en el primero) y por infracción directa (en el segundo), los artículos, 1, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 17 Radicación n.° 43914 64, 65, 127 modificado por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, 128, 143, 148 y 253 del C.S.T. modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990; en relación con los artículos 1°, 2°, 4°, 5,

13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1° y 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil, artículos 1°, 2° y 8° de la ley 153 de 1887. Con relación a la denuncia de la supuesta aplicación indebida de las citadas normas, es de advertir por la Sala que, conforme a lo atrás expuesto, el ad quem solo se basó para decidir en los artículos 127 y 128 del CST, de tal manera que el fallador de segundo grado no puedo incurrir en la trasgresión legal acusada de cara a las demás disposiciones, si evidentemente no las tuvo en cuenta a la hora de decidir. De la farragosa demostración, donde se intercalan indistintamente argumentos fácticos con jurídicos, en lo pertinente a la vía escogida para el ataque de la sentencia cual fue la directa, se rescata que la recurrente, en los cargos formulados, por una parte, con fundamento en el artículo 43 del C.S.T., plantea la ineficacia de la revisión del contrato de trabajo porque estima que esta, en realidad, constituye una desmejora de sus condiciones de trabajo, la cual sustenta con el argumento de que es una práctica de muchos empresarios que buscan desconocer derechos de los trabajadores, pero especialmente transgreden el derecho 18 Radicación n.° 43914 fundamental de asociación, de sindicalización, negociación colectiva y huelga. Al punto debe indicar la Sala que la recurrente invoca

en sede de casación un medio a su favor distinto al contenido en la demanda inicial (inclusive al del argumento de la apelación), toda vez que la supuesta ineficacia del acuerdo de revisión que ahora alega no fue el bastión de las pretensiones incoadas en la demanda, sino que, por el contrario, en dicha oportunidad, la demandante solicitó la aplicación de la revisión del contrato de trabajo, en razón a que, a su juicio, en este jamás se dijo que la bonificación en cuestión no era salario, de donde ella entendía que, al no haberse negado esa condición en dicha oportunidad, la consecuencia no era otra que tal bonificación sí constituía salario en los términos de los artículos 127 y 128 del CST. Por tratarse de un medio nuevo, bajo esa óptica, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia: Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se h