CSJ - SL869-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL869-2022 Radicación n.° 84661 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación presentado por GLORIA LUCÍA CARDONA GIRALDO contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

I. ANTECEDENTES Gloria Lucía Cardona Giraldo llamó a juicio a las referidas entidades para que se declare la nulidad del traslado de régimen pensional y la ineficacia de su afiliación a la AFP Protección S. A. efectuados el 10 de mayo de 1995,

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Radicación n.° 84661 por falta de cumplimiento de los requisitos legales previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 1611 del CC y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, solicitó que hicieran las siguientes declaraciones: i) que su vinculación al régimen de prima media administrado por Colpensiones es válida y está vigente; ii) que antes de cumplir 47 años de edad no recibió «re asesoría» para optar por el traslado de régimen y regresar al RPM; iii) que en el momento en que se efectúe el

reconocimiento de la pensión de vejez en RPM se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 797 de 2003; iv) que tiene derecho a retornar al RPM, dado que no se le brindó asesoría y buen consejo al momento de su vinculación al RAIS y que v) Colpensiones es quien debe reconocer la prestación por vejez, una vez reúna los requisitos. En virtud de lo anterior, pidió condenar a la AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes efectuados en el RAIS, así como los rendimientos sin ningún descuento por cuota de administración y se ordene a esta última entidad a reactivar su afiliación al RPM. De manera subsidiaria solicitó condenar a la AFP Protección S. A. a pagar a la actora la diferencia mensual existente entre la mesada que le sería reconocida en el RAIS y la que le otorgaría Colpensiones en el RPM, a título de indemnización de perjuicios.

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Radicación n.° 84661 Para fundamentar estas peticiones informó que nació el 14 de enero de 1961, estuvo afiliada el régimen de prima media administrado por el ISS desde el 25 de septiembre de 1979, el 10 de mayo de 1995 se trasladó a Protección S. A., momento para el cual tenía 34 años de edad y 761,29 semanas cotizadas; y que reunió un total de 1069,43 semanas aportadas al RAIS hasta abril de 2016. Señaló que su paso a la AFP Protección S. A. fue

producto de un traslado masivo en la Compañía de Financiamiento Comercial Finevesa donde trabajaba, con ocasión de una reunión liderada por los asesores de dicha administradora, quienes la engañaron al asegurar que el ISS iba a desaparecer y quedarían en riesgo sus aportes, y la ilusionaron con un mejor futuro en materia prestacional y de seguridad social y que se pensionaría a cualquier edad; sin embargo, no cumplieron con el deber de información y buen consejo, no le explicaron el requisito de edad mínima, ni se le indicó el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual o cuál debía ser el IBC para obtener una pensión anticipada. Agregó que el asesor de la AFP la indujo en error, porque no le suministró la información adecuada, suficiente, clara y comprensible respecto a las consecuencias legales y económicas de su traslado de régimen, tampoco sobre el derecho a regresar al régimen de prima media antes de que le faltaren 10 años para causar la pensión, no se hizo un

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Radicación n.° 84661 estudio escrito previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas del traslado, «por lo cual su consentimiento no fue informado ni documentado», y tampoco se efectuó una «re asesoría» previa al cumplimiento de los 47 años de edad, en cuanto a las consecuencias de su permanencia en el RAIS. Manifestó que el 31 de octubre de 2014 solicitó su traslado de régimen ante Colpensiones, pero le fue negado toda vez que le faltaban menos de 10 años para cumplir los

requisitos pensionales; el 5 de noviembre de 2014 presentó igual petición ante la AFP Protección, entidad que le indicó que debía adelantar el trámite ante Colpensiones. Por solicitud de la accionante, el 7 de abril de 2017 la administradora del RAIS le informó que, al cumplir 56 años de edad, el valor aproximado de su mesada pensional correspondería a $1.169.335, y a $1.310.790 a los 57 años. Sin embargo, aduce que, de haber permanecido en el régimen de prima media, su IBL equivaldría a $2.478.027; esta diferencia en la prestación nunca le fue explicada. La Administradora Colombiana de PensionesColpensionescontestó la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado de régimen pensional, la densidad de semanas cotizadas al ISS, la solicitud de retornar al RPM y la respuesta brindada por esta demandada; de los demás indicó que no le constaban.

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Radicación n.° 84661 En su defensa explicó que la vinculación de la actora a la AFP Protección S. A. fue una decisión libre, voluntaria y espontánea como quedó consignado en el formulario de afiliación, sin que sea posible que alguna de las administradoras de pensiones direccione el consentimiento del trabajador para escoger uno u otro régimen pensional. Agregó que no es viable su retorno al RPM, pues cuando lo solicitó, 31 de octubre de 2014, le hacían falta menos de 10 años para pensionarse. Formuló las excepciones de

inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción. La AFP Protección S. A. también dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al RPM, el traslado de régimen, las semanas cotizadas en el ISS y las aportadas en el RAIS, la solicitud de retorno al RPM y la respuesta dada, así como los valores de la mesada pensional informados a la demandante; de los demás señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos de defensa indicó que la tesis del consentimiento informado y la carga probatoria asignada a las administradoras en este asunto, proceden siempre que la afiliada sea beneficiaria del régimen de transición, y la actora no lo era, por lo que le correspondía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento en su vinculación al RAIS. Agregó que el asesor comercial de la AFP le brindó la

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Radicación n.° 84661 información veraz y seria que se requería para la época del traslado, sin que existiese el deber de cotejar las ventajas y desventajas de cada régimen, pues ello tan solo surgió a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014. Indicó que la demandante fue totalmente consciente del acto de traslado y de sus consecuencias jurídicas, de ahí que en el formulario de afiliación hizo constar que su vinculación era voluntaria y libre. Propuso las excepciones de

prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Protección

S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, de la causa y la oportunidad; ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la afiliada y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda, por lo que absolvió a las demandadas y condenó en costas a la parte actora.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer el recurso de apelación formulado por la demandante, mediante decisión dictada el 15 de febrero de 2019, confirmó la sentencia impugnada y la condenó en costas.

Precisó que, por regla general, las decisiones del superior jerárquico, en este caso la Corte Suprema de Justicia, son de obligatorio acatamiento; sin embargo, de manera excepcional el juez puede apartarse de ellas, si expone razones suficientemente fundadas para ello. Así, aclaró que, aunque para la Corte la ineficacia del traslado de

régimen pensional puede tener lugar con independencia de la pertenencia o no al régimen de transición, para la mayoría de la Sala del Tribunal sí es un presupuesto necesario que quien reclama tal ineficacia, en los términos señalados por la jurisprudencia, sea beneficiario de la prerrogativa contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que para que opere la inversión de la carga de la prueba a la que alude la jurisprudencia, en virtud de la cual, la AFP debe acreditar que suministró la información necesaria para decidir sobre el traslado, es necesario que al interesado le sea aplicable el régimen de transición; de lo contrario, será al afiliado a quien le corresponda demostrar los hechos, so pena de que no prosperen sus pretensiones. Señaló que las razones que sustentaban la «dimisión» del Tribunal frente a la tesis de la Corte eran las siguientes:

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1. Los regímenes pensionales son coexistentes: los dos regímenes creados mediante la Ley 100 de 1993 tienen características diferentes, sin que prima facie pueda predicarse que uno es mejor o peor que el otro. El concepto de prima media con prestación definida consagrado en el artículo 31 ibídem permite entender que desde el principio el afiliado sabe a cuánto puede aspirar como mesada pensional, pues la prestación está previamente establecida, mientras que el concepto de ahorro individual al que se refiere el artículo 59 ibídem da cuenta de la «afectación de la prestación

al esfuerzo personal que haga el afiliado». En esa medida, resalta que la anterior tesis de la Corte en cuanto a la ineficacia del traslado para proteger el derecho a la transición se sustentaba en la diferencia entre las condiciones para obtener la pensión, menos exigentes en los regímenes anteriores que las previstas en la legislación actual; pero pierde soporte en vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que regulan dos regímenes coexistentes, diferentes y excluyentes, que no permiten calificar al uno como mejor que el otro.

2. Limitación de traslado cuando falten menos de 10 años: En la sentencia CC C1024-2004 se explicó que para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de prima media es necesario que los aportes de los afiliados estén a su disposición, de manera que se permita que la administradora haga las inversiones requeridas para obtener altas tasas de rentabilidad.

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Radicación n.° 84661 Por ende, permitir que, con la declaración de ineficacia de traslados de régimen de personas no beneficiaria de la transición, que permanecieron por muchos años en el RAIS y a última hora advierten que con los subsidios del RPM su monto pensional sería superior, y por ello pretenden retornar a él, cohonesta que se obtengan beneficios derivados de esfuerzos en los que nunca participaron. Ello pone en riesgo la garantía pensional para los actuales y futuros pensionados que si lo hicieron.

3. Realidad normativa sobre la supuesta falta de información que genera la ineficacia de traslado: indicó que

el deber de brindar información suficiente y clara a los afiliados para que su traslado de régimen estuviese mediado por un consentimiento informado, no corresponde a la realidad. El Decreto 692 de 1994 fue específico en cuanto al contenido de los formularios de afiliación y de traslado, y las AFP, - que también son sujetos de derecho y se les debe respetar el principio de confianza legítima-, se limitaron a seguir las indicaciones de esta norma. Resaltó que el artículo 11 del mencionado Decreto previó que en los formularios de traslado debería incluirse una leyenda expresa, que podía ser preimpresa, en la que constara que la decisión del afiliado fue libre, espontánea y sin presiones, y a ello se atuvieron las administradoras. Refirió que la asesoría que se echa de menos no puede ser la proyección de los montos pensionales o cálculos comparativos de las eventuales pensiones en cada régimen,

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Radicación n.° 84661 porque la obligación de elaborarlos solo se implementó a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. Además, las precisiones que pudiesen hacerse sobre los pormenores de cada régimen están en la ley, cuyo conocimiento no «hay que repetirlo a las partes», pues se presume que las conocen dado que a nadie le está permitido ignorar las leyes (artículo 9 CC).

4. Diferenciación entre casos de ineficacia y de nulidad: adujo que insistir en la ineficacia del traslado en casos en que no se contaba con el beneficio de la transición, convierte

en regla general la incertidumbre de la validez de un acto jurídico, pues no existiría un límite para su convalidación. Acorde con lo expuesto, afirmó que la señora Cardona Giraldo, para el 1 de abril de 1994 tenía 33 años de edad, porque nació el 14 de enero de 1961, y reunía 711,7 semanas según la historia laboral expedida por Colpensiones; por tanto, no cumplía las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que le fuese aplicable el beneficio de la transición. Es ese orden, no era dable abordar el tema de la ineficacia del traslado y el estudio debía efectuarse bajo la figura de la nulidad del acto jurídico de vinculación al RAIS. Explicó que el error puede ser de hecho o de derecho, pero que «aquel» no genera vicio del consentimiento. Agregó que el error se puede presentar: i) en la naturaleza del negocio; ii) acerca de la persona, iii) identidad de la cosa específica y iv) de la sustancia o calidad del objeto. En este caso, tales equivocaciones podrían consistir en que se tuviese

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Radicación n.° 84661 la convicción de que a través del formulario se realizó un acto jurídico diferente al traslado; se considere que se está trasladando a un determinado fondo queriendo hacerlo a otro, o que son otros los beneficios ofrecidos en cada uno de los regímenes pensionales. Por su parte, la fuerza y el dolo implican la presión física o moral, así como artificios para

lograr que una persona se obligue. Además, precisó que según el artículo 1750 del CC, el plazo para formular la acción de recisión de un acto jurídico por vicios por error o dolo es de cuatro años y que al tratarse de una nulidad relativa se sanea por el paso del tiempo. Adujo que, en este caso, el acto de traslado ocurrió el 10 de mayo de 1995 (folio 37) y la demandante tan solo invocó su nulidad mediante la demanda instaurada el 24 de mayo de 2017, esto es, más de 22 años después; de ahí que tal actuación adquirió firmeza y legalidad y la nulidad, por vicio del consentimiento, de haber existido, quedó saneada por el paso del tiempo. En todo caso, afirmó que las pretensiones de la demandante no podrían prosperar, dado que no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, tendiente a acreditar el vicio del consentimiento. Así, refirió que la existencia de fuerza o dolo se descarta, dado que en el formulario de afiliación la accionante dejó constancia que la selección del RAIS fue libre, espontánea y sin presiones (folios 130 a 132). En cuanto al error, indicó que, aunque en la demanda se aduce que la información fue «incompleta y falaz» la

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Radicación n.° 84661 demandante no probó que ésta hubiese sido «fragmentada o inverosímil» o que las explicaciones dadas por el asesor fueran contrarias a la realidad o se fundaran en falsas promesas. Lo que se probó es que su traslado realizado en 1995 estuvo

precedido de la debida información, como se desprende de lo consignado en el formulario respectivo, el cual contiene la información exigida para esa época, esto es, la señalada en el Decreto 692 de 1994 (folio 37 y 131). Además, en su interrogatorio de parte la señora Cardona Giraldo confesó que le fue informado que se podía pensionar antes de tiempo y que el dinero de su cuenta individual podía hacer parte de su herencia; hechos que también refirió la testigo Marta Eliana Jaramillo, quien estuvo en la misma reunión que la actora. Resalta que esta información es veraz, dado que la ley sí prevé la devolución de saldos cuando no es posible obtener una pensión mínima, así como la posibilidad de que el saldo ahorrado haga parte de la masa sucesoral. Indicó que, aunque se manifestó que el valor de la mesada prometido por el asesor no corresponde al que en realidad podía percibir, lo cierto es que ésta no acreditó lo «inverosímil de dicha información», más cuando las proyecciones parten de suposiciones, ya que se deben tener en cuenta aspectos como el comportamiento del mercado, los aportes reales que se efectúen durante la vida laboral, el esfuerzo de ahorro de la afiliada y sus rendimientos; las proyecciones se soportan en supuestos futuros probables sin certeza de su ocurrencia.

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Radicación n.° 84661 En todo caso, insiste en que para la época del traslado las AFP no tenían la obligación de efectuar las referidas proyecciones del monto pensional. Agregó que la crisis

financiera del ISS y su posible extinción no era mentira, pues es verdad que este Instituto sí se vio afectado con la entrada en operación de los fondos privados y su competitividad. Resaltó que no se podía permitir que se abuse del derecho, ya que durante 23 años la actora tuvo latente la posibilidad de acceder a las prerrogativas del RAIS, y solo ahora cuando cumple la edad prevista en el RPM para obtener la pensión, sí pretende la nulidad, inexistencia o ineficacia del traslado, con una afirmación contraria a la realidad, dado que ya no le es posible retornar a este último según las previsiones del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, conceda las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales son replicados por la

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Radicación n.° 84661 AFP Protección S. A. y serán estudiados de manera conjunta, dada la similitud de su finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 113, 114, 271 y 272 de

la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1, 13, 20 y 340 del CST, con relación con los artículos 145 y 61 del CPTSS, 167 del CGP, 48 y 53 de la Constitución Política, 97 numeral 1 del Decreto Ley 663 de 1993, 1604 del CC, lo que conllevó la aplicación indebida de los artículos 1741, 1508, 1509, 1743 y 1750 del CC. Asegura que el Tribunal se equivocó al aplicar las normas en materia civil sobre la nulidad relativa de los actos jurídicos, cuando el asunto se ha debido resolver conforme a las previsiones de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, relativos a la ineficacia del traslado cuando no se realiza de manera libre, espontánea y con la información suficiente. Además, el colegiado se rebeló contra la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia y aplicó un criterio diferente. Resalta que desde el nacimiento del régimen de ahorro individual existe la obligación de la AFP de brindar una información clara, completa, detallada y transparente al afiliado que pretende trasladarse de régimen. Afirma que si se hubiesen aplicado las normas y la jurisprudencia que

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Radicación n.° 84661 regulan este asunto se habría evidenciado la ineficacia del traslado, que, por relacionarse con un tema pensional, resulta imprescriptible. Aclara que en materia laboral existen normas que regulan la prescripción, esto es, los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, por tanto, no había lugar a acudir a la

reglamentación civil sobre esta materia. En todo caso, insiste en que los derechos pensionales no prescriben, y, por ende, la ineficacia del traslado tampoco, pues se refiere a garantías ciertas e irrenunciables de la seguridad social. Agrega que en estos eventos la sentencia tan solo declara un hecho o estado de cosas surgido con anterioridad al inicio del litigio, razón por la cual la ineficacia puede solicitarse en cualquier tiempo, pues es una petición simplemente declarativa. Señala que en virtud de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, en estos asuntos se invierte la carga de la prueba, para que sea la AFP quien deba demostrar el cumplimiento del deber de información frente al usuario contemplado en el artículo 97 del Decreto Ley 663 de 1993, pues la parte actora formuló negaciones indefinidas en cuanto a la ausencia de la información requerida. Indica que la acusación la sustenta en lo expuesto en sentencias CSJ

SL3464-2019, CSJ SL2324-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1452-2019.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1741, 1508, 1509, 1743 y 1750 del CC, lo que conllevó la no aplicación de los artículos 13 literal b), 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación

con los artículos 1, 13, 20 y 340 del CST, 145 y 61 del CPTSS, 167 del CGP, 48 y 53 de la Constitución Política, 97 numeral 1 del Decreto Ley 663 de 1993 y 1604 del CC. Manifiesta que el colegiado se equivocó al resolver el litigio con base en las normas sobre nulidad relativa, sin tener en cuenta que lo que opera en estos eventos es la ineficacia del traslado, con independencia de que el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición o no. Tal error lo llevó a definir la prescripción de la acción en los términos de la legislación civil, lo que también es desacertado. Resalta que en la sentencia impugnada se han debido aplicar los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 97 del Decreto 663 del mismo año, en virtud de los cuales, la AFP tiene la obligación de demostrar que atendió su deber profesional de brindar la información necesaria para optar por el traslado de régimen. Indica que la expresión libre y voluntaria contenida en la primera de las normas mencionadas, implica la existencia de un consentimiento informado; de ahí que, desde su creación, las AFP han tenido el deber de documentar de manera clara y

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Radicación n.° 84661 suficiente los efectos de un cambio de régimen, so pena de que se declare ineficaz.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1741, 1508, 1509, 1743 y 1750 del CC, con relación a los artículos

13 literal b), 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1, 13, 20 a 340 del CST, 145 y 61 del CPTSS, 167 del CGP, 48 y 53 de la Constitución Política; 97 numeral 1 del Decreto Ley 663 de 1993 y 1604 del CC. Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que, con la firma de la accionante en el formulario de traslado, lo hizo de manera libre, espontánea y sin presiones (sabiendo que, por no haber tenido información adecuada, no hay consentimiento informado que se debía).

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el traslado efectuado por la actora al RAIS en el año 1995 estuvo precedido de la debida información.

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que la AFP, desde su nacimiento, tenía la obligación de brindar en el traslado de régimen pensional, una información clara, detallada, completa y transparente de la accionante.

Aduce que estos yerros se fundaron en la indebida apreciación del formulario de traslado de régimen (folio 37 y 131), así como por la falta de valoración de las siguientes piezas procesales y pruebas:

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1. La demanda inicial, respecto de los hechos 1, 2, 3, 4, 5, (8, 9, 10, 11, 12, 13, 14) respecto de los hechos encerrados en

paréntesis son las negaciones indefinidas, 18, 19, 20 y 21.

2. Contestación de la demanda respecto de los hechos aceptados: 1, 3, 4 Colpensiones y Protección, 2, 5, 18, 19, 20 y 21

Protección.

3. Proyección de la mesada pensional.

Advierte que, contrario a lo considerado por el Tribunal, el formulario de afiliación es tan solo un requisito para el traslado de régimen, el cual no exonera a la AFP de su deber de demostrar que suministró al afiliado la información exigida legalmente, «y a lo anterior le suma que el Tribunal manifestó que la accionante no cumplió la carga de la prueba para demostrar que no había recibido la información adecuada y suficiente por parte de la AFP». Dice que el colegiado no tuvo en cuenta que los hechos indicados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 del acápite respectivo de la demanda, aluden a negaciones indefinidas, y que las demandadas aceptaron los supuestos fácticos 1, 2, 3, 4, 5, 18, 19, 20 y 21; si lo hubiese hecho, el juzgador habría concluido que era la AFP quien debía demostrar lo contrario a lo alegado, esto es, que sí suministró la información exigida para garantizar un consentimiento libre, espontáneo y sin presiones. Recuerda que en los términos del artículo 1604 del CC, incumbe probar la diligencia a quien la debe observar.

Resalta que las administradoras tienen el deber legal de brindar una información adecuada a los usuarios, para evitar que se vean perjudicados con el traslado de régimen,

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Radicación n.° 84661 tal como aquí ocurrió, según se deriva de la proyección pensional allegada al proceso. Cita algunos apartes de las decisiones CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452 -2019 en cuanto a esta obligación de las AFP. Asegura que el Tribunal se equivocó al concluir que la AFP sí brindó la información que exigía el Decreto 692 de 1994 para la época en que se surtió el traslado de régimen, pues la firma del formulario respectivo no la exoneraba de acreditar el haber instruido al usuario de manera clara, detallada, suficiente y transparente, como lo ordena el artículo 97 de la Ley 663 de 1993.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de segundo grado, por violación medio, «ya que por el hecho de haberse ignorado el artículo 167 del CGP y 1604 del CC, por permitir su aplicación el artículo 145 del CPTSS», el Tribunal llevó a que se infringieran normas de carácter sustantivo tales como los artículos 13 literal b), 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 145 y 61 del CPTSS, 167 del CGP, 48 y 53 de la Constitución Política, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; lo que generó la aplicación indebida de los artículos 1741, 1508, 1509, 1743 y 1750 del CC.

Indica que el Tribunal no advirtió que la afirmación efectuada en la demanda en cuanto a que no recibió información de la AFP es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba, pues en ese caso, es la

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Radicación n.° 84661 administradora quien debe acreditar que sí brindó la asesoría. Además, el artículo 1604 del CC prevé que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo. Por tanto, afirma que resulta desproporcionado exigir al afiliado que pruebe que no fue enterado de las implicaciones del traslado de régimen pensional; el supuesto negativo indefinido de ausencia de información debe ser desvirtuado por el fondo de pensiones, más cuando es éste quien conserva los documentos de afiliación de la actora. Señala que según el artículo 167 del CGP, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba; de ahí que era la AFP quien debía demostrar que sí brindó la información adecuada para que la accionante manifestara su consentimiento informado, sin que la simple suscripción del formulario pueda eximir a la administradora de dicha carga de la prueba.

X. RÉPLICA La demandada AFP Protección S. A. presentó oposición conjunta a las cuatro acusaciones. Señala que no es posible casar la decisión impugnada, pues ello implicaría transgredir lo artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que la decisión de cambio de régimen fue adoptada «a ciencia y consciencia», a sabiendas de las

consecuencias de tal actuación, por lo que no es posible acudir a artificios como el aquí alegado, para pretender

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Radicación n.° 84661 anular una determinación tomada con un «incuestionable y confeso consentimiento informado», que encontró acreditado el Tribunal. Refiere que en momento alguno se desconoció la validez de la firma del formulario de traslado, ni su contenido, el cual cumple las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Resalta que la diferencia en el monto entre la mesada que obtendría la actora en el RAIS y la que alcanzaría en el RPM, no obedece a la negligencia de la AFP o a la falta de instrucción apta para decidir sobre el traslado, sino a las variaciones de los indicadores económicos, el cambio en las tablas de mortalidad y a la imposición legal de un periodo de carencia de 10 años, hechos ajenos a la demandada. Resalta además que la actora no tomó la opción ofrecida en el Decreto 3800 de 2003, para retornar al RPM, omisión que pretende corregir con este proceso. Indica, además, que en este caso, sí opera la prescripción por tratarse de un tema de orden público que permite g