CSJ - SL8696-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8696-2014 Radicación n.° 51077 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ ENRIQUE GONZÁLEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de noviembre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, José Enrique González Martínez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera 1 Radicación n.°51077 condenado al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, a partir del 1° de abril de 2007, cuando operó el retiro del Sistema General de Pensiones, incluyendo las mesadas adicionales; a la reliquidación de la pensión de vejez con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la desafiliación, incluyendo todos los factores salariales «es decir, sobre el promedio de lo devengado entre el Abril 01 de 2006 y Marzo 30 de 2007, conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985»; a los

intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 55 años de edad el 18 de marzo de 2007, cuando llevaba más de 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín; que es beneficiario del régimen de transición; que el 12 de septiembre de 2007 solicitó ante el demandado el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue reconocida mediante Resolución No. 002572 de 31 enero de 2008, con fundamento en la Ley 33 de 1985, sin que el ISS lo incluyera en la nómina de pensionados ni le pagara el retroactivo, dejando en reserva dicha la prestación; que para la liquidación se tuvo en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo IBL hallado fue la suma de $1.834.403, que al aplicarle la tasa de reemplazo equivalente al 75%, arrojó una mesada pensional de $1.375.802 para el año 2008, y no con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que mediante Resoluciones Nos. 012035 y 008970 de 2008 del 30 de abril de 2008 el ISS 2 Radicación n.°51077 resolvió el recurso de reposición propuesto y con la 028181 de 20 de octubre de igual anualidad el de apelación sin modificar la resolución con la cual le reconoció la pensión, y que mediante derecho de petición de 23 de enero de 2009, solicitó al demandado el retroactivo pensional y los

intereses de mora sin obtener respuesta. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que para la liquidación de la pensión observó el criterio de favorabilidad y que profirió las resoluciones cuestionadas por el actor. En cuanto al retroactivo, adujo en su defensa que «debe quedar probado que el empleador reportó la novedad de retiro, no es suficiente que cesaran los pagos, pues el sistema no puede asumir que la falta de pago en las cotizaciones se debe al retiro si el empleador no ha reportado la novedad del caso» (sic). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, mala fe del demandante, prescripción y compensación. 3 Radicación n.°51077 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de junio de 2010, y con ella el juzgado declaró probada las excepciones propuestas por el demandado de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez en los términos solicitados, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto e improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios,

absolviéndolo en consecuencia de todas las pretensiones de la demanda, y dejando a cago de la parte actora las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la del juzgado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal precisó que la causa se centraba en dos aspectos: El primero, si por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y el segundo, sí dicha prestación debe ser efectiva a partir del momento de la desafiliación del sistema y no al retiro del servicio. En cuanto al primero, se refirió a las orientaciones señaladas tanto por el Consejo de Estado como por esta 4 Radicación n.°51077 Corporación, «en relación con el hecho de considerar o no incluido en el régimen de transición el IBL con fundamento en el cual se determina el valor de las prensiones de vejez». Advirtió que si bien la procuradora judicial del actor acogía a la posición del Consejo de Estado, no sucedía lo mismo en el asunto bajo examen en el que se compartía el criterio de la Corte, fijado entre otras, en la sentencia con radicación 22.585. Luego, sostuvo que a los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, para efectos de acceder a la pensión de vejez, se les había respetado los requisitos de la normatividad anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, haciendo hincapié en que el último requisito no estaba incluido el Ingreso Base de liquidación, ya que para tal efecto había de recurrirse a lo dispuesto en dicho canon, concretamente al inciso 3°, que de paso transcribió y que fue el que el ISS tuvo en cuenta para liquidar la pensión de vejez, tal como se observa en el penúltimo inciso de la Resolución No.002572 de 2008, que dice: «Que de acuerdo con lo anterior, se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que hacía falta o el promedio de los últimos 10 años según la favorabilidad, para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC.». 5 Radicación n.°51077 En síntesis, arguyó que la pensión de vejez de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, que cumplían los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer su ingreso base de liquidación era menester recurrir al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tener en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994, reformando por el Decreto 691 de igual anualidad,

argumento que, apoyó en las sentencias de casación con radicado 15.921, 24278, 28308 y 30807. Respecto del segundo, señaló que en tratándose de servidores públicos, para efectos de disfrutar la pensión, resultaba necesario el retiro del servicio, atendiendo a las disposiciones del artículo 128 de la Constitución Política; 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de igual anualidad; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 71 de 1988; 8° del Decreto 1160 de 1989; 9 y 31 – 2 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y, 19 de la Ley 344 de 1996 del que transcribió el siguiente aparte: «servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». Y de las sentencias de inconstitucionalidad C-584 de 1997 y 52 de 2010. 6 Radicación n.°51077

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia

revoque la del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados. Se analizarán en el orden propuesto, pero los dos últimos de manera conjunta por la identidad de propósitos y planteamientos que tienen.

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo llevó a APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 3° DEL MISMO ARTICULO 36, ARTÍCULO 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 33

DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículo 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículo 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Asevera que el ad quem con el siguiente razonamiento: En forma expresa, la norma antes citada establece que para acceder a la pensión de vejez, las personas beneficiarias del régimen de 7 Radicación n.°51077 transición, ya por motivo de edad o tiempo se servicio, será el establecido en régimen anterior al cual se encuentren afiliados, respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, no estando incluido el IBL, y que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez estarán regidas por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, referencia última que se concreta en el desarrollo del inciso 3° del

citado artículo, que establece:, se equivocó al inferir que dentro del régimen de transición no estaba incluido el IBL, debiéndose aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993, específicamente lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36. Aduce que si bien ese era el criterio actual de esta Corporación, creía que debía realizarse un nuevo estudio a la luz del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, porque a su juicio entre los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 existe una gran contradicción en cuanto a la forma de determinar el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable, en sustento de lo cual transcribió en su orden cada uno de los mentados incisos, enfatizando que la presunta disyuntiva se concretaba en su redacción, «pues mientras el inciso 2° establece que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el inciso 3° señala, de manera tácita un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen pensional», para lo cual cita algunos apartes de acciones de tutela Nos. T631 de 2002, T-1000 -2000, T158 – 2006, T– 251 de 2007, T– 101 de 2008 de la Corte Constitucional y un antecedente del Consejo de Estado con radicación 1900123013100020050063801 (0330-10). 8 Radicación n.°51077 Concluye diciendo que de haber realizado una apropiada interpretación el sentenciador, habría accedido a reajustar la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y

no en el inciso 3° del artículo 36 de la 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Afirma que en la sentencia de casación en la cual se apoyó el Tribunal, está Sala dejó debidamente fundamentada la intelección que se ha hecho sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la razón por la cual «en hipótesis como la presente, en las que un beneficiario del régimen de transición pensional alcanzó la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación a cargo de un empleado oficial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la determinación del ingreso base de liquidación se gobierna por el inciso tercero del artículo 36 de esta célula legal, que consagra tal régimen exceptivo…», lo cual resultaba suficiente para confutar el insubsistente cargo de ilegalidad.

VIII. CONSIDERACIONES Como la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia alrededor a los supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada, consistentes en que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 002572 de 31 de enero de 2008 le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.375.802 para

9 Radicación n.°51077 dicha anualidad, y que ostenta la calidad de servidor público. En lo esencial, plantea la censura que apara aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tienen derecho

a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el monto pensional debe ser del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, devengado en el año inmediatamente anterior a la desafiliación. La inquietud de la censura ha sido resuelta negativamente por la Corte, como se observa, entre otras, en sentencia de CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37.929, en la que así razonó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: 10 Radicación n.°51077 “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al

momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

11 Radicación n.°51077 Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”. Por lo demás, debe recordarse que la Corte tiene adoctrinado que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que la faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que esté de más advertir que el pronunciamiento de la Corte corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro

de los precisos límites de su competencia. 12 Radicación n.°51077 En ese orden, el cargo se declara infundado.

IX. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la aplicación indebida delos «artículos 128 de la Constitución, 29 del Decreto 2400 de 1968; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996; lo que lo llevó a la falta de aplicación de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990».

Afirma que el Tribunal se equivocó cuando apoyado en la disposiciones constitucionales y legales denunciadas, relativas a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, consideró que el demandante por ser empleado público únicamente podía disfrutar de su pensión cuando acreditara el retiro del servicio y no cuando fue desafiliado del sistema pensional, apoyado en la tesis de la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, desconociendo que las mismas tenía razón de ser para «los casos de pensiones de jubilación o vejez reconocidas por entidades públicas y que no ha sido financiadas a través de aportes o cotizaciones, situación diferentes a la que se debate.». Luego, agregó que en igual equivocación incurrió al considerar que «el conceder el retroactivo de la pensión a la fecha en la cual se produjo el retiro o la desafiliación del sistema pensional del demandante significa violar la prohibición señalada en el artículo 128 de la Carta Política por cuanto los dineros que reposan en el fondo de pensiones que administra el ISS NO HACEN PARTE DEL TESORO PÚBLICO, su naturaleza es de bien

13 Radicación n.°51077 PARAFISCAL que no pertenece a la Nación sino a los afiliados a esa entidad y por ello, es perfectamente posible que una persona disfrute de la pensión y simultáneamente perciba salario de una entidad pública.», no obstante, los innumerables pronunciamientos de esta Sala en los cuales se había reiterado la naturaleza jurídica de esos dineros. Concluye, diciendo que de haber aplicado el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, donde exige el primero «la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión.», hubiera concedido el retroactivo pensional a partir de la fecha en la cual se acreditó el retiro o desafiliación del demandante del Sistema General de Pensiones.

X. TERCER CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria del mismo elenco normativo mencionado en el cargo que antecede, solo que en éste se aduce que la vulneración de la ley se produjo en la modalidad de interpretación errónea. Y en la demostración el censor reproduce los mismos argumentos.

XI. CONSIDERACIONES La discrepancia de la censura con la sentencia atacada se concretan en intentar demostrar en que el Tribunal se equivocó al establecer que el disfrute de la pensión de vejez del actor debía efectuarse una vez se

14 Radicación n.°51077 acreditara el retiro del servicio del actor, atendiendo su calidad de servidor público, amparado en la prohibición estipulada en el artículo 128 de la Constitución Política, pues a su juicio, de haber aplicado los artículos 13 y 35 del

Acuerdo 049 de 1990, hubiera concluido que su disfrute operaba a partir de la desafiliación del sistema pensional. Sobre el particular, igualmente la Corte ya ha tenido la oportunidad de sentar su criterio, como puede observarse en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que reiterando orientaciones anteriores, expuso lo siguiente: Ahora bien, con el advenimiento al universo jurídico del país de la Ley 100 de 1993, se produjo una transformación, en gran porcentaje, en lo relativo, esencialmente, al régimen de seguridad social en materia de pensiones, salud y riesgos profesionales. En lo concerniente al régimen de seguridad social en pensiones, incluidas las derivadas de las contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) se organizan el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. El ISS pasa a ser el gran administrador del primero, que dispone de un fondo común alimentado por los aportes bipartitos de empleadores y trabajadores, públicos o privados; el segundo será administrado por los fondos de pensiones privados y tendrán a su cargo el manejo de las cuentas individuales de ahorro pensional de quienes opten por tal modalidad. En un principio, tanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 como de la Carta de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones

jubilatorias –legales o convencionalescanceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS. Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para 15 Radicación n.°51077 conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: “Respecto del segundo cargo en donde se acudió al submotivo de violación de la infracción directa, tampoco puede tener prosperidad el ataque, habida cuenta que esta Sala de la Corte en procesos con características correlativas y en los que se ha planteado una acusación similar, estudió y definió el tema, adoctrinando que las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es posible colegir que se sufragan con dineros del tesoro, y en estas condiciones para los eventos donde el empleador sea una entidad oficial, no se configura la prohibición constitucional y legal prevista en los artículos 128 de la Constitución Politica y 19 de la Ley 4ª de 1992, es así que en sentencia del 14 de febrero de 2005 radicado 24062, se dijo: ‘(....) Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad

descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de economía mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que <Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas>, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial’. ‘Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante’. ‘Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: ‘El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de 16 Radicación n.°51077 propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política’. ‘En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una

entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador’. ‘En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública’. ‘Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992’. ‘En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109),

reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente 17 Radicación n.°51077 la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público’. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ""El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem). “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22

lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. “La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador”. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política)”. “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció"". “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: 18 Radicación n.°51077 “’A