CSJ - SL870-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL870-2022 Radicación n.° 84950 Acta 9 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MIRTHA SÁENZ CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de agosto de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y en el que se vinculó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Mirtha Sáenz Cortés llamó a juicio a la AFP accionada con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado y de la «afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

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Radicación n.° 84950 (RAIS) efectuada en septiembre de 1998, así como de los demás traslados realizados por ella; la posibilidad de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a Colpensiones, y la obligación de la sociedad convocada a juicio de «[comparecer] para efectuar los traslados de capital de la cuenta pensional». En consecuencia, pidió que se condene a Colfondos a «enviar los detalles» relacionados con el acto cuya validez se acusa, a pagar los perjuicios morales, a «activar la afiliación»

en el RPMPD que administra Colpensiones; y a esta última entidad a aceptar y recibir los aportes, conceptos extra y ultra petita, y costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 11 de septiembre de 1957, cotizó ante el ISS durante 808 semanas desde el agosto de 1982 hasta septiembre de 1998, luego de lo cual se trasladó al RAIS a través de la AFP Colfondos, sociedad en la que, quien era su empleador para esa época, la Caja de Compensación Familiar Cafam, poseía «una porción accionaria importante». Señaló que el asesor del Fondo expresó una serie de razones que la persuadieron para llevar a cabo la movilización al RAIS, referidas a la obtención de una mesada superior con la realización de cotizaciones en un tiempo menor; la posibilidad de obtener la devolución de los aportes realizados en cualquier momento; la supuesta falta de viabilidad financiera del RPMPD; y en general, «solo las ventajas». Agregó que no obtuvo información sobre las características del régimen pensional administrado por el entonces ISS, la existencia de un fondo común a cuyo cargo

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Radicación n.° 84950 se financian las prestaciones del sistema; la ausencia de impacto que, dentro de dicho régimen, producen las diferentes variables económicas en el cálculo de las prestaciones; la forma de calcular el IBL; la causación de la pensión solo al haber acumulado, en la cuenta de ahorro individual, una cantidad suficiente para obtener una mesada equivalente al 110% del SMLMV; las ventajas del régimen de

transición; ni la generación de la prestación de vejez en el RAIS en cantidad mensual inferior de aquella que correspondería en el RPMPD. Finalmente, manifestó que solicitó la nulidad de la afiliación ante Colfondos el 16 de diciembre de 2015. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda introductoria mediante auto dictado el 22 de julio de 2016, y en el mismo proveído dispuso la integración al contradictorio de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos

S. A. dio contestación al escrito inaugural y aceptó la afiliación de la accionante al RAIS a través de ella, y la presentación de una petición a través de la cual se solicitó la anulación del traslado.

Se opuso a las pretensiones con fundamento en que brindó toda la información sobre condiciones y características del RAIS en forma clara, completa y precisa, conforme a las reglas que, para ese momento, regían el

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Radicación n.° 84950 trámite; siendo así, que la demandante suscribió el formulario de traslado, a través del cual expresó que la selección de régimen se hacía en forma libre, espontánea y sin presiones luego de recibir información sobre las ventajas y desventajas relacionadas. Agregó que si la actora tenía dudas sobre el trámite efectuado ante ella «contaba con los canales informativos […] y los de las demás administradoras del RAIS, para informarse acerca de su pensión»; y que, además, la AFP cumplió con la obligación a través del envío

de información respecto al sistema pensional que administra y las demás cuestiones de interés para la afiliada, de la realización de campañas y de una publicación en un diario de amplia circulación nacional el 9 de enero de 2004 mediante la cual informó sobre la posibilidad de retornar al RMPPD. Alegó que ha capacitado a sus trabajadores para brindar toda la información necesaria con los productos que ofrece, esto es, aquellos del RAIS; y que, en efecto, la afiliada contaba con la posibilidad de obtener una mesada pensional en el RAIS superior, siempre que la cotizante efectuara un conjunto de acciones, constancia en el nivel cotizaciones, ahorro voluntario, entre otras. Adicionalmente, presentó un recuento de algunas normas y criterios que regulan el traslado de régimen como los artículos 3 y 11 del Decreto 692 de 1994, la Circular externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Financiera, la validez de los actos jurídicos (artículos 889, 1508, 1509, 1516, 1741 y 1750 del CC), antecedentes del

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Radicación n.° 84950 análisis del tema debatido a través de diversas decisiones judiciales; y expuso que la AFP cumplió con los requisitos necesarios para la validez del trámite, que la afiliada no hizo uso del derecho de retracto, que la acción para reclamar la nulidad se encuentra prescrita, que los perjuicios reclamados no tienen «consagración legal» y que la reclamación de éstos se basa, en todo caso, en una mera expectativa. Agregó que Colpensiones es la encargada de

pronunciarse sobre el retorno al RMPPD. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, la innominada e inexistencia de perjuicios. Al dar respuesta a la demanda Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la actora y su traslado del RPMPD al RAIS. Frente a los demás expuso que no le constan. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que la promotora del litigio no es beneficiaria de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello no puede regresar en cualquier tiempo al régimen que administra la entidad según los criterios definidos en los Decretos 3995 de 2008, y las decisiones CC C789-2002, y CC SU-062-2010. Adicionó que en el presente asunto no existe el vicio en el consentimiento alegado, pues el error «no tiene la fuerza legal para repercutir sobre la

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Radicación n.° 84950 eficacia del acto jurídico celebrado», debido a que es distinto de aquel que contempla el artículo 1740 del CC. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de mayo de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual que hizo a través de COLFONDOS S. A PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme a lo expuesto en esta audiencia.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S. A PENSIONES Y CESANTÍAS (sic) trasladar a COLPENSIONES el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos, intereses, gastos de administración y bonos si los hay y, a ésta última, esto es, a COLPENSIONES a aceptar la afiliación y traslado al régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ABSOLVER a COLFONDOS S. A PENSIONES Y CESANTÍAS de las demás pretensiones elevadas por la

demandante MIRTHA SAENZ CORTES.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y probada la excepción de inexistencia de perjuicios.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

(Negrilla, y mayúscula del original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación promovido por la demandada Colpensiones, y el grado jurisdiccional de

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Radicación n.° 84950 consulta en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de agosto de 2018, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a las personas jurídicas convocadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. Para desatar la controversia, el colegiado circunscribió

el problema jurídico a determinar si el traslado efectuado por la demandante del RPMPD al RAIS estaba viciado de nulidad por la existencia de vicios del consentimiento. Luego de identificar como hechos probados los referidos al nacimiento de la afiliada el 11 septiembre de 1957, la realización de cotizaciones al RPMPD a través del ISS durante 808 semanas; y el traslado al RAIS mediante la suscripción del respectivo formulario el 24 de septiembre de 1998, procedió al análisis de la cuestión debatida. Así, conceptualizó el traslado de régimen como un acto jurídico dotado de una serie de elementos indispensables para su configuración y cuya inobservancia genera la nulidad relativa o absoluta del acto (artículos 1740 y ss del CC). También se refirió a los vicios del consentimiento conforme a las disposiciones contenidas en la normativa civil (artículos 1508 a 1510), puso énfasis en una serie de subreglas referidas al error sobre un punto de derecho, y el dolo como vicio del consentimiento. Luego concluyó que «es nulo todo acto o contrato que carece de algún requisito que prescriba la ley para su valor», que «los vicios al

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Radicación n.° 84950 consentimiento producen nulidad relativa», que existe derecho a la rescisión del acto o contrato, y que los defectos pueden sanearse por ratificación expresa o tácita de las partes. En relación con esta última situación señaló que la ratificación tácita se produce en el supuesto de ejecución voluntaria de la obligación contraída. Luego invocó las reglas que, sobre cambio de régimen,

contienen los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, y 11 del Decreto 692 de 1994. Recalcó que esta última disposición permitió la inclusión de la manifestación de voluntad de traslado dentro del respectivo formulario de vinculación, y señaló que esto fue lo que sucedió en el presente caso, pues el traslado ocurrió el 24 de septiembre de 1998 por la vinculación de la demandante a Colfondos S.

A. Pensiones y Cesantías, para lo cual la afiliada diligenció y suscribió un formato preestablecido.

Bajo esa perspectiva entendió, de acuerdo al material probatorio recaudado, «que la manifestación de voluntad de la demandante para su traslado fue hecha en forma libre, espontánea y sin presiones», con cumplimiento de las solemnidades legales, razón por la cual, en su criterio, dicho acto produjo, válidamente, efectos de traslado. Así mismo consideró que en el plenario no se había aportado prueba «de que su consentimiento […] fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirma la parte demandante, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información». A su juicio, no se verificó ningún vicio del consentimiento, pues el error sobre un punto de derecho no

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Radicación n.° 84950 afecta la expresión de la voluntad; tampoco se acreditó que la demandante hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto. También descartó la existencia de dolo, consistente en «artificios o engaños que indujeran a provocar el error en la

demandante para su afiliación por parte de la Administradora de Fondos de pensiones»; y esgrimió que ello ni siquiera se deducía de los hechos de la demanda. Estimó que no existían elementos para concluir que la AFP no informó sobre las desventajas del RAIS, y para el efecto, se remitió al contenido del interrogatorio de parte rendido por la promotora del litigio, dentro del cual refirió la existencia de múltiples reuniones con Asesores de la sociedad administradora de Fondos de Pensiones en las que se trató el tema del cambio de régimen. En relación con la consecuencia que contempla el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consideró que no existía evidencia útil para inferir que alguna persona, natural o jurídica, hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional de manera libre, razón por la cual se podía concluir que dicho acto era completamente eficaz. Luego explicó que este caso difería sustancialmente del asunto resuelto por esta corporación a través de sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, radicación 33083, pues en dicha providencia la Sala analizó de manera completa la responsabilidad de los fondos de pensiones en el traslado de

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Radicación n.° 84950 un afiliado que contaba con una expectativa legítima de pensionarse, a quien la AFP suministró información que no era veraz, pues se allegaron proyecciones contrarias a la realidad; y en el que, además, existió inducción en error por parte del asesor que participó del trámite. Para el Tribunal, en el sub judice no se probó el suministro de información

engañosa; y resaltó, que, para el momento del traslado, a la demandante le faltaban aproximadamente 14 años para cumplir la edad mínima pensional y tenía 808 semanas de cotización. En consecuencia, definió que no era evidente que el traslado de la actora pudiese derivar en un perjuicio, ni que la afiliada tuviera una expectativa legítima, o un derecho pensional consolidado dentro del RPMPD.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia confirme la decisión de primer grado, en cuanto accedió a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

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Radicación n.° 84950 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 (literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. Para el efecto, acusa la existencia de los siguientes defectos en la decisión recurrida: - Dar por demostrado sin estarlo que COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS suministró a la señora MIRTA SÁENZ CORTÉS toda la información clara completa y comprensible para

efectuar su vinculación al régimen de ahorro individual. - Dar por probado sin estarlo que COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS suministró a la señora MIRTA SÁENZ CORTÉS elementos de juicio claros y objetivos para adoptar la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual. - Dar por probado sin estarlo que la suscripción del formulario de vinculación por parte de la señora MIRTA SÁENZ CORTÉS constituía una manifestación de voluntad libre y voluntaria. - Dar por probado sin estarlo que COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS asesoró a la señora MIRTA SÁENZ CORTÉS al momento de realizar la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad. - No dar por demostrado estándolo que la señora MIRTA SÁENZ CORTÉS contaba con 808,29 semanas de cotización al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

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Radicación n.° 84950 Denuncia como «pruebas erróneamente apreciadas» el formulario de afiliación visible a folio 123, la liquidación provisional de bono pensional (folio 42) y el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Para sustentar su acusación argumenta que el defecto valorativo, respecto del formulario de afiliación indicado consistió en concluir que éste es prueba suficiente para constatar que «se entregó toda la información necesaria para adoptar una decisión informada libre y voluntaria». A su vez señala que el juez de la alzada erró al considerar que el

documento contentivo de la liquidación de bono pensional no era suficiente para acreditar el tiempo laborado por la demandante en cuanto, dicha prueba «correspondía a “información informal”»; y finalmente, que también existe un yerro al extraer confesión del interrogatorio de parte, sobre el suministro de asesoría e información necesaria al afiliado para tomar una decisión informada. Expresa que, como consecuencia de los dislates identificados, el juzgador «quebrantó» las disposiciones identificadas en la proposición jurídica, en particular los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y agrega que «la principal característica de la afiliación es la libertad […]», por lo que, la realización de dicho acto sin el precitado elemento afecta su validez. Señala que la afiliación no puede considerarse válida por la simple suscripción del formulario, «pues la misma solo puede surtir efectos jurídicos cuando el afiliado ha sido

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Radicación n.° 84950 debidamente informado sobre los aspectos trascendentales», cuestión que no ocurre en el presente caso, debido a que el cumplimiento de la obligación implica la observancia de los requisitos que establece el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Finalmente invoca el precedente relacionado, desarrollado por esta corporación en las providencias CSJ SL333083-2011, CSJ SL31989-2014, CSJ SL33114-2014, CSJ SL1236-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL1429-2019 para aclarar que la

ejecución de las prestaciones propias del deber de información «no se encuentra reservado a situaciones en las cuales el afiliado cuente con una expectativa legítima».

VII. RÉPLICA Dentro del término de traslado, las Administradoras convocadas a juicio presentan escrito de oposición.

En primer lugar, Colfondos S. A. – Pensiones y Cesantías expone que la controversia planteada en sede extraordinaria entremezcla, en forma indebida, las dos vías de violación de la ley sustancial. Agrega que, en este tipo de controversias, corresponde al censor determinar la norma sustancial en la que se sustenta el fallo impugnado; y que, en este caso, habiendo basado el ad quem su decisión en diferentes disposiciones de la normativa civil (artículos 1508 a 1510 y 1512 del CC), y

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Radicación n.° 84950 los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 114 de la Ley 100 de 1993, éstas no fueron incluidas dentro de la proposición jurídica; y su interpretación «tampoco fue confutada por la censura». Señala que tampoco se «debaten los soportes cardinales» del proveído en cuestión, en particular, aquellos relativos a la ausencia de prueba respecto a la existencia de vicios en el consentimiento, a que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, a la ausencia de prueba respecto al dolo, a la confesión sobre las múltiples visitas efectuadas por los asesores de la AFP, a que el juez consideró que la asesoría

dada al momento del traslado no implica «que ello […] hubiese sido […] la única información que le fue suministrada en ese momento », la inaplicabilidad del procedente contenido en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; la ausencia de prueba sobre el suministro de información engañosa, y la inexistencia de una expectativa legítima o derecho adquirido en cabeza de la actora. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones se opone a la prosperidad de los cargos, a cuyo efecto expone una serie de razones relacionadas con el asentimiento del traslado por parte de la demandante, con la ausencia de los errores imputados al juez colectivo, para lo cual pone énfasis en la observancia del precedente jurisprudencial aplicable; y a la existencia de prueba relativa al cumplimiento del deber de asesoría e información. Considera que no hay lugar a imponer la obligación de

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Radicación n.° 84950 aceptar el traslado del régimen debido la limitación que, sobre el particular, impone el artículo de la Ley 797 de 2003; y que no se puede disponer el retorno que se depreca desde la demanda inicial debido a que se afecta la sostenibilidad del régimen. Finalmente expresa que, de considerarse la viabilidad de lo pedido, se tenga en cuenta la necesidad de trasladar todos los aportes efectuados al RAIS con la respectiva indexación «sin que sea dable la deducción por cuotas de administración y demás, puesto que de lo contrario se pone en riesgo el sostenimiento del sistema».

VIII. CONSIDERACIONES

El colegiado revocó la decisión condenatoria de primer grado, con fundamento en que el traslado de la actora al RAIS se hizo con cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento, en concreto, mediante la suscripción del respectivo formulario; y porque la misma demandante, en la diligencia de interrogatorio de parte, confesó haber recibido la información necesaria por parte de la sociedad convocada a juicio. Aun cuando la acusación no es un modelo, como bien lo apunta la opositora Colfondos S. A., lo cierto es que, de su lectura global se puede inferir, en esencia, que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista factico expresó el juez de segundo grado en relación con el cumplimiento del deber de información por parte de las

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Radicación n.° 84950 administradora a partir del análisis del formulario de afiliación, y de la presunta confesión obtenida en la diligencia de interrogatorio de parte rendido por la promotora del litigio. Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada cometió alguno de los errores endilgados al concluir, a partir del análisis de los precitados elementos probatorios, que la AFP demandada cumplió con el deber de información. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos planteados la Sala abordará en primera medida el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, y la carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información debido a su conexión inescindible con la temática tratada; para determinar si es viable concluir,

a partir de los elementos de prueba denunciados, la existencia de los dislates fácticos denunciados. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

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Radicación n.° 84950 Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del

Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado:

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Radicación n.° 84950 Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el

asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado de la actora, cuya efectividad se dio desde octubre de 1998, pues el formulario de traslado se suscribió el 5 de octubre, folio 123, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las

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Radicación n.° 84950 referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la

«descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones». Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si

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Radicación n.° 84950 bien la promotora aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos. b) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte

interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

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Radicación n.° 84950 Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de asegurami