CSJ - SL8838-2017

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SLS838-2017 Radicación n” 62242 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROBERTO MEJÍA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta el 22 de noviembre de 2012, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ÁANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, Roberto Mejía Martínez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para <iue fuera condenado a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional causado desde el 5 de abril de 2006 hasta el 30 de abril de 2010, junto con los Radicación n.” 62242 incrementos legales, los intereses moratorios más altos y la indexación de los valores adeudados.

Fundamentó sus pretensiones en que el 5 de abril de 2006 adquirió el status de pensionado al satisfacer “los requisitos exigidos en la ley para acceder a la pensión, por haber superado el número de semanas cotizadas y cumplido la edad de cincuenta Yy cinco años (55) años”; que el 17 de abril de igual amnualidad, solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de vejez; que ante el retardo del ISS para resolver su petición, promovió en su contra acción de tutela ante el Juzgado Cuarto del Circuito de

Santa Marta, que por decisión del 14 de febrero de 2007, le ordenó pronunciarse respecto de tal petición; que no — obstante, la orden judicial impartida, el ISS sólo hasta el 23 de julio de 2007 expidió la Resolución n.” 8188, mediante la cual se opuso al reconocimiento pensional, aduciendo entre otras cosas, que “Sumando el tiempo laborado al servicio público y el sufragado en el ISS, el afiliado cuenta con un total de 10.868 días, equivalentes a 1552 semanas de servicios” y no habiía acreditado “en debida forma el requisito de la edad para acceder a dicho reconocimiento”; que no conforme con la referida decisión interpuso los recursos de ley; que mediante Resolución n”. 014925 del 28 de julio de 2008, al resolver el recurso de reposición, el ISS se mantuvo en su negativa, insistiendo en que a esa fecha «solo tenía 56 años de edad», y además de que para determinar si era beneficiario del régimen de transición, se requería hacer un cálculo actuarial sobre la devolución de los aportes efectuados por el fondo Porvenir para establecer Radicación n.” 62242 si el capital ahorrado era superior al monto de las cotizaciones en el caso de haber permanecido en dicho instituto; que la entidad previsional, en cumplimiento de la orden judicial impartida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, al resolver la acción de tutela que promovió en su contra, ante la tardanza en resolver el recurso de apelación, expidió la Resolución n.” 1106 de 22 de abril de 2010, por medio de la cual le reconoció la

pensión de jubilación a partir del 1% de mayo de 2010, por considerar que cumplía con los requisitos formales señalados en la ley, entre ellos, la edad de 55 años de edad; sin embargo, era inexplicable que dicho reconocimiento no se hubiere efectuado desde el 5 de abril de 2006, cuando adquirió el status de pensionado por cumplir la edad, pues si había continuado cotizando después de dicha data, lo fue por inducción del mismo ISS, al no reconocerle desde un comienzo su condición de beneficiario del régimen de transición, por lo que no podía alegar su propia culpa, y que en cumplimiento lo dispuesto en el artículo 6 del C. P. L. y de la S.S, presentó la reclamación administrativa sin que a la fecha de interposición de la demanda hubiere recibido respuesta. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la reclamación de la pensión de vejez elevada por el actor el 17 de abril de 2006; las órdenes judiciales impartidas en las acciones de tutela promovidas; la expedición de la Resolución n.” 8188 de 23 de julio de 2007 con la cual no accedió a lo Radicación n.” 62242 pretendido por el solicitante, y la interposición de los recursos de ley contra la misma decisión; la emisión de las Resoluciones números 014925 de 28 de julio de 2008 y 1106 del 22 de abril de 2010, con las cuales resolvió el recurso de reposición y apelación, precisando que lo inicialmente solicitado por el actor había sido la pensión de

vejez, y no la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar y buena fe.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de mayo de 2012, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo del actor.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas por la alzada. — El Tribunal, dio por demostrada la condición de afiliado del señor Roberto Mejia Martínez al ISS, para los riegos de IVM; que mediante Resolución n.” 1106 de 22 de abril de 2010, le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1% de mayo de 2010, “considerando que el afiliado no reportaba la mnovedad de retiro”, en cuantía . inicial de $1.809.205, liquidada sobre un ingreso base de $2.412.272

Radicación n. 62242 y 1.095 semanas, y la condición de beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1.% de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Seguidamente, estableció que la controversia que debía dilucidar se concretaba en establecer la procedencia del retroactivo pensional cuando no se había producido la desafiliación del asegurado al sistema; repfodujo el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y literalmente sostuvo:

“No obstante, se precisa estudiar la situación fáctica concreta del demandante de cara, no solo a la resolución que le reconoció el derecho, sino también con el acto administrativo que con anterioridad se la negó al resolver la primigenia solicitud del demandante. Respecto de la edad exigida por la ley, encontramos que, ROBERTO MEJÍA MARTINEZ nació el 5 de abril de 1951, por consiguiente el 17 de abril de 2006 (Resolución No. 8188 de 23 de julio de 2007 folio 10 y S$S.s), fecha en la cual le solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES su pensión de jubilación, contaba con 55 años de edad y al verificar la Sala el resumen de semanas cotizadas por el empleador, encuentra que para dicha fecha el accionante tenía laborado 18 años, 3 meses y 27 días, razón por la cual, al momento de realizar su solicitud, no cumplía con los reguisitos exigidos para obtener su pensión de jubilación, por tanto, razón le asistía al demandado para haber negado la prestación solicitada, tal como lo hizo mediante Resolución No. 8188 de 23 de julio de 2007(folio 10 a 12 del expediente), decisión frente a la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, destacando que para la fecha en que se resolvió este último, el aguí demandante había satisfecho a plenitud los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, considerando que el aludido recurso se desató mediante resolución No. 1106 de 22 de abril de 2010 (folio 45 y Ss), siendo reconocida la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

En este orden de ideas, resulta claro entonces que al demandante no le asiste el derecho a obtener el retroactivo deprecado, por ende, daádo que el a quo absolvió, se confirmará su decisión, pero por las razones antes esbozadas.”. Radicación n.” 62242

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la decisión de primer grado, y su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal finalidad formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa aplicación indebida indirecta del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en relación directa con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993, y 13, 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, en concordancia con la sentencia C — 539 de 2011.

Sostiene que mpor haber apreciado con error la demanda, las Resolución 8188 de 2007 y la Resolución 1106 de 22 de abril de 2010 y el “Oficio No. ODA No. 09 - 11912 de julio 6 de 2009, emitido por el Asesor II - Devoluciones de Aportes — Vicepresidencia de Pensiones, señor OSCAR PARDO SARMIENTO, donde se dijo que los aportes había sido devueltos por POVENIR desde el año 2003 al :SEGURO SOCIAL mediante oficio No.

0200001020223300, información esta conocida desde la fecha del envío de los aportes y con la cual se determinó que el demandante Radicación n. 62242 tenía derecho a éste pasados los 6 años, luego de estar en conocimiento de ella por parte de la entidad demandada y para lo cual el demandante tuvo que presentar un sin número de peticiones y tutelas”, el Tribunal incurrió los siguientes errores de hecho: 2.1. No dar por demostrado, estándolo que ROBERTO MEJÍA MARTÍNEZ, cuando solicitó la pensión de vejez ante el LS.S. el día 17 de abril de 2006, tenía el status de pensionado, sí cumplía con los requisitos exigidos legalmente para el reconocimiento del derecho. 2.2. Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando ROBERTO MEJÍA MARTÍNEZ, solicitó la pensión de vejez ante el LS.S. el 17 de abril de 2006, no cumplía con los requisitos exigidos legalmente para el reconocimiento del derecho. 2.3 No dar por demostrado, estándolo que ROBERTO MEJÍA MARTÍNEZ, una vez reunió los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de vejez presentó la solicitud para su reconocimiento, completamente diligenciada con los documentos exigidos ante el LS.S. el día 17 de abril de 2006, con el radicado No. 1520053, y fue esta entidad demandada la que dilató el reconocimiento de la pensión mediante la renuencia de otorgar el derecho. 2.4. No dar por demostrado, estándolo, que fue el 1SS el que

dilató el proceso de reconocimiento de la pensión mediante la renuencia de otorgar el derecho, que en últimas debió reconocer por haber claro cumplimiento de los requisitos. 2.5. No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto, que la desafiliación del sistema fue en mayo de 2010, no era menos cierto, que los requisitos de edad y tiempo — cotizaciones para pensionarse se reunieron en abril de 2006. 2.6. No dar por demostrado, estándolo, que el 1SS incurrió en el error de no haber reconocido oportunamente el régimen de transición una vez presentada la solicitud de pensión, cuando se cumplieron los requisitos para acceder al derecho, lo cual produjo que el demandante no se hubiere desafiliado inmediatamente, y esto operara como sanción de pérdida del retroactivo reclamado. 2.7. No dar por demostrado, estándolo que la culpa de la no desafiliación del sistema desde abril de 2006, no fue del demandante, sino del ISS, que no le reconoció inmediatamente el derecho a estar cobijado por el régimen de transición, cuando solicitó la pensión.”. Radicación n.” 62242 En la demostración del cargo afirma que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos atribuidos, ante la defectuosa valoración de la Resolución n.” 8188 de 27 de julio de 2007, por no advertir que el señor “ROBERTO MEJÍA MARTÍNEZ una vez reunió los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, es decir, por tener la edad mínima y un total de 10.868 días equivalentes a 1552

semanas de servicios, presentó la respectiva solicitud completamente diligenciada con los documentos exigidos ante el LS.S. el día 17 de abril de 2006 y que fue esta entidad la que inexcusablemente le dilató el proceso de reconocimiento bajo el supuesto errado de no tener la edad exigida, para después de mucho tiempo, reconocer lo contrario, razón por la que no podía alegar después que el no retiro del sistema del afilado operaba en este caso como sanción para el demandante a perder el retroactivo pensional, cuando el error de no otorgar el derecho fue cometido por el ISS al no haber reconocido el régimen de transición una vez presentada la solicitud y reconocido con toda claridad que se cumplía con los requisitos para acceder a la pensión.”. Igualmente, que no apreció que mediante Resolución n.” 1106 de 22 de abril de 2010, el ISS al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el amnterior acto administrativo había reconocido “que de lo expuesto en el presente acto administrativo se deduce que el asegurado acredita en debida forma el cumplimiento de los requisitos de tiempo de edad y tiempo enunciados en la forma en comento, Radicación n.” 62242 por lo que era procedente reconocer la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exigía acreditar 20 años de servicios y 55 años de edad.”. Situación que a juicio de la censura, hizo que el demandante cayera en el error no imputable a él de seguir cotizando, que de haber observado el Tribunal habría advertido que no existió una garantía clara al asegurado,

para proceder a la desafiliación del sistema. En síntesis, que de haber apreciado y valorado conjuntamente tales probanzas, el Tribunal Hhubiese conciuido tal como lo hizo el ISS en la resolución 8188 de 23 de julio de 2007, “que el demandante en abril de 1996 (sic) tuvo un tiempo laborado al sector público y el sufragado en el ISS de 10.868 días, equivalentes a 1552 semanas de servicios, estableciendo que el asegurado sí cumplía con el requisito del tiempo exigido”, y que por no reconocerle el régimen de transición oportunamente, hizo que el demandante cayera en el error no imputable a él, de seguir cotizando cuando no había razón para ello, y por ende no hubiere aplicado indebidamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, atribuyéndole la culpa de la no desafiliación al actor cuando ésta se había prorrogado “por culpa del ISS.”. VIIL. RÉPLICA Afirma que en ningún error incurrió el Tribunal, por cuanto al haberse desafiliado el actor del sistema en mayo de 2010, cuando reportó su última cotización, no podia Radicación n. 62242 pretender el pago del retroactivo desde el 2006, precisando para el efecto la diferencia que existe entre los conceptos de causación y disfrute de la pensión.

VII. CONSIDERACIONES Toeda la argumentación de la censura se centra en demostrar, por la vía fáctica, dos puntuales errores en los que a su juicio incurrió el Tribunal, a saber: primero, no dar por establecido que el señor Mejía Martiínez para el 17 de abril de 2006, cuando elevó su solicitud pensional, ya

ostentaba el status de pensionado para acceder a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, al amparo del régimen de transición del que era beneficiario; y segundo, no disponer el pago del retroactivo pensional causado desde el 5 de abril de 2006 hasta el 30 de junio de 2010. El examen objetivo de las pruebas denunciadas, muestra lo siguiente: --La Resolución n.”? 8188 de 23 de julio de 2007, acredita que al demandante se le negó la pensión de vejez, por cuanto, no obstante que tenía cotizadas 1552 semanas, sin embargo, no había cumplido la edad. Pero la razón de este discernimiento estribó en que a juicio del ISS, el fundamento normativo fue el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, efectivamente exige para los hombres tener 62 años de edad, como uno de los requisitos, los cuales no tenía el demandante en ese momento. 10 Radicación n.” 62242 Y para llegar a la conclusión sobre dicho fundamento, el ISS observó que, r...se pudo constatar que el Asegurado MEJÍA MARTÍNEZ aparecía como solicitante de Bono Tipo A, es decir aparece multivinculado, ya que al haber efectuado un traslado a un Fondo Privado de Pensiones Yy estando afiliado a este Instituto, por tal motivo se solicitó a la Dependencia competente, esta es la Coordinación de Devolución de Aportes al ISS, se aclarara la situación de múltiple vinculación del afiliado definiendo si era a este Instituto o a la AFP a la

cual efectuó el traslado a quién le correspondía resolver la prestación; así las cosas la consulta fue absuelta mediante Oficio O.D.A. 07-5720 del 28 de junio de 2007, en el sentido que efectivamente era el ISS quien debía conocer de la reclamación... Que como quiera que en este caso existió un traslado a una AFP y posteriormente el afiliado regresó al ISS, se requiere hacer un cálculo actuarial de acuerdo al detalle de la devolución de los aportes que envió la AFP PORVENIR con el fin de establecer si, el capital ahorrado en el Régimen de Ahorro Individual, es superior al monto de las cotizaciones en el caso que hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia C 789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003, procedimiento que determina la procedencia o no de la aplicación del Régimen de Transición en cada caso particular.”. --La Resolución n.”? 014925 del 28 de julio de 2008, que confirma la anterior, simplemente reitera las razones expuestas para negar al actor la pensión de vejez con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, asi como las dificultades surgidas por la multivinculación aludida. --La Resolución 1106 del 22 de abril de 2010, a través 11 Radicación n.” 62242 de la cual el ISS resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo, la que revocó para en su lugar reconocer la pensión de jubilación al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de

mayo de 2010 en cuantía de $1.809.205, se soportó en los siguientes supuestos, esenciales: a). Que la sentencia C-789 de 2002, dejó a salvo el régimen de transición para quienes siendo afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida se trasladen a un fondo privado y tuvieran más de 15 de servicios o cotizados, regresen al anterior siempre y cuando, i) Trasladen al régimen inicial todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, y ii) Que dicho ahorro no sea inferior al monto de aporte legal correspondiente. b). Que el Decreto 3800 de 2003, en la situación fáctica atrás mencionada, es decir, traslado del RPMD al RAIS y regreso, determinó como requisitos para el retorno, i) el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS, y ii) Que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos respectivos. c). Que el Memorando 5036 del 7 de julio de 2009, expedido por el ISS con motivo de la suspensión por el Consejo de Estado del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, los rendimientos de los aportes, en caso de haber 12 Radicación n.” 62242 permanecido en el ISS, no serán de observancia para la conservación del régimen de transición. d). Que el memorando 6355 del 4 de agosto de 2009,

aclaratorio del anterior, precisó los requisitos para la conservación del régimen de transición, además de que según el Memorando 3902 de mayo de 2007, los beneficios de dicho régimen se perdian siempre y cuando «el retorno del afiliado NO se haya efectuado entre el O1 de abril de 1994 y el 24 de septiembre de 2002..., pues ello se traduce en la PERDIDA del régimen de transición sin necesidad de dar observaciones a los demás reguisitos mencionados». €). Que en consecuencia, por cumplir el afiliado todos los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, así como tener 7669 días como servidor público, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de su pensión, era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero para efectos de su disfrute debía darse aplicación al artículo 13 del Decreto 758 de 1990, sobre la desafiliación del régimen y la obligación de tener hasta la última semana cotizada. El recuento anterior pone en evidencia que el Tribunal no incurrió, al menos de manera manifiesta, en los errores de hecho que le imputa la censura. En efecto, si sostuvo que con la Resolución 8188 al ISS le asistió razón para negar el derecho a la pensión de vejez al demandante, fue porque consideró, inequívocamente, que fue acertado por parte del ISS haber 13 - Radicación n. 62242 negado la prestación con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, luego de su modificación por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que igual sucede con la Resolución que confirmó esa decisión.

Ahora, la censura acude de manera sesgada a los apartes de todas las resoluciones denunciadas, en lo que tiene que ver con el número de semanas cotizadas y el cumplimiento de los 55 años de edad el 5 de abril de 2006, pero deja de lado los restantes soportes de dichas resoluciones, que posibilitan deducir que no resultaba descabellada la posición negativa del ISS de reconocer la pensión a los 55 años de edad con fundamento en las situaciones derivadas del traslado de régimen del actor y los requisitos que por entonces se exigian para mantener el régimen de transición. Por tanto, al no quedar evidenciados los errores fácticos que se le imputan el cargo no puede prosperar. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del

14 Radicación n. 62242 Tribunal Superior de Santa Marta el 22 de noviembre de 2012, en el proceso que promovió ROBERTO MEJÍA

MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribumsatde origen. 15 S A V

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LUIS QUIROZ ALEMÁN

|m 02 D Radi cación n. 62242

-N f CU 7 — República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Radicado 62242 Acta 5 Discrepo de la decisión mayoritaria que mnegó el reconocimiento del retroactivo pensional, desde el momento en el que se demostró el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, soportada en que el Tribunal «Si sostuvo que con la Resolución 8188 al ISS le asistió razón para negar el derecho a la pensión de vejez al demandante, fue porqué consideró ineguívocamente que fue acertado por parte del ISS haber negado la prestación con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, luego de su modificación por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que igual sucede con la Resolución que confirmó esa decisión» e incluso se alude a que no es descabellada tal posición de negar la prestación por la situación del régimen de traslado. En mi criterio, la tesis que se sostiene en tal providencia, contraría las decisiones de la Sala en las que claramente se ha advertido que tras cumplirse los requisitos Radicación n.” 62242 Salvamento de Voto pensionales, sin que sea posible elevar el monto, lo que corresponde es el otorgamiento pensíonal; no obstante en un particular entendimiento, esta vez, ello se somete al arbitrio de la entidad de seguridad social, a la que se le exonera, sin más, de su responsabilidad por negar injustificadamente un

derecho pensional. Desde mi punto de vista, tras acreditarse que el accionante para el momento de reclamación de la pensión había alcanzado 1552 semanas, que además integraba el régimen de transición y contaba con la edad, debía reconocerse el derecho, al margen de las motivaciones que la entidad de seguridad social pudo exhibir en su momento, pues admitir una tesis contraria sería habilitar a que la propia deudora del derecho se eximiera de las responsabilidades que acarrea su incumplimiento, por el simple hecho de indicar cualquier tipo de motivaciones, en este caso la del traslado de régimen. Sin duda al tratarse de un derecho pensional, que fue negado por una equivocación atribuible exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, correspondía imponerle el pago de retroactivo, máxime cuando se demostró que se satisfizo la densidad de semanas del Acuerdo 049 de 1990, y que habiendo la Sala morigerado los conceptos de causación y disfrute, contenidos en los preceptos 13 y 35, en punto a que por regla general, es menester la desafiliación o retiro definitivo del sistema, con algunas excepciones como el evento en el que el afiliado no obstante haber causado la prestación por reunir requisitos de edad y tiempo de Radicación n.” 62242 Salvamento de Voto servicios, y solicitado su reconocimiento en forma oportuna, se ha visto apremiado a seguir cotizando frente a la actitud renuente de la administradora de pensiones a reconocer el derecho vr. gr. alegando déficit de aportes (CSJ SL, 1” sep.

2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igualmente, cuando del comportamiento del afiliado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 356005; CSJ

SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

A mi juicio, porque así lo encuentro acreditado en el plenario, el accionante para el momento de la solicitud pensional, esto es el 17 de abril de 2006, contaba con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, fecha para la cual, según la propia Resolución 8188 que se denunció en el cargo, tenía 1552 semanas y de su registro civil de nacimiento se extraía que contaba con la edad, aspecto último que soslayó la entidad para dilatar su otorgamiento y luego beneficiarse. En realidad, la providencia no ponderó el hecho de que si la desafiliación operó en este caso en el ciclo de mayo de 2010, fue por causa atribuible al ISS, quien ante la negativa de reconocer la prestación desde el 2006 indujo al afiliado a seguir aportando, pese a contar con el derecho pensional, con una razón equivocada, la ausencia de la edad, más que demostrada en todo el trámite administrativo. Radicación n.” 62242 Salvamento de Voto

Tampoco se tuvo en consideración en el análisis que fue la utilización de múltiples recursos, administrativos y constitucionales, los que obligaron a la entidad de seguridad social a dar respuesta de fondo y a revocar su propio acto administrativo, al encontrar que, en efecto, el demandante era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas y habiéndose acreditado, fehacientemente, de un lado que no era posible aumentar más su monto pensional, que superó las 1250 semanas, y que para el 2006, ya tenía satisfecha la edad, correspondía disponer del pago retroactivo, pues por los antecedentes jurisprudenciales atrás expuestos y, además, por el hecho de estar demostrada que la incuria de la entidad fue la que originó que la desafiliación se demorara, no era posible gravar al accionante con tal actuación y, en cambio sí, era menester imponer responsabilidad a la demandada, ante una actividad que, República de Colombia Carte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

Demandante: Roberto Mejía Martínez

Demandado: Colpensiones

Radicación: 62242

Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Como tuve la oportunidad de expresarlo en la sesión en que se debatió el asunto, disiento de la decisión adoptada por la Sala, toda vez que, en mi criterio, el demandante sí tiene derecho al retroactivo pensional causado entre el 5 de abril de 2006 —fecha de cumplimiento de los 55 añosy el 30 de abril de 2010 -día anterior al reconocimiento y disfrute de la pensión-.

Debe tenerse en cuenta que en la Resolución n.” 8188 del

23 de julio de 2007, el ISS aceptó que el actor tenía acumulado, entre el tiempo laborado en el sector público y el sufragado al ISS, un total de 1552. Sin embargo, en esa oportunidad le negó la pensión con un argumento cuestionable, consistente en que para acceder al régimen de transición era necesario hacer un cálculo actuarial con el fin de establecer si el capital ahorrado en el RAIS es superior al monto de las cotizaciones que habría tenido el afiliado de haber permanecido en el ISS. Por tal razón, le exigió cumplir con los requisitos pensionales de la Ley 100 de 1993, entre ellos, la edad de 62 años. La anterior posición del ISS ha sido rebatida por esta Sala de Casación Laboral, en múltiples sentencias, en el sentido que para recuperar el régimen de transición no es necesario que los Radicación n.” 62242 saldos trasladados sean coincidentes o superiores al monto total del aporte que hubiere tenido el afiliado en el régimen de prima media de haber permanecido en él, habida cuenta que el legislador no estableció ese requisito (SL64443338-20 15). Por esto, resulta extraño que la Sala ahora afirme que esa posición «no es descabellada» para negarse a reconocer la pensión «a los 55 años de edad con fundamento en las situaciones derivadas del traslado del régimen del actor y los requisitos que por entonces se exigían para mantener el régimen de transición». Esto es casi que legitimar, en cierto modo, una práctica institucional que tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han intentado combatir a través de su

jurisprudencia. En hilo con lo anterior, considero que si al actor no s