CSJ - SL884-2020

República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Cesación Lebrel Sala la Deseeagestói N. 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL884-2020 Radicación n.° 75359 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MINEROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ERASMO ESPEJO, contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce como sucesor procesal de José Erasmo Espejo a Marta Elena Rendón de Espejo, en su condición de cónyuge, por haber acreditado tal calidad, en virtud de lo consagrado en el artículo 68 del CGP (Los 110 a 112).

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Radicación n.° 75359 De otro lado, téngase en cuenta fa renuncia al poder presentado por Manuela Palacio Jaramillo apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al mandato que le fue conferido por ésta, conforme al memorial que obra a folio 121 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su

poderdante (...)»

I. ANTECEDENTES José Erasmo Espejo promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Mineros S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declare que tiende derecho al reconocimiento del «título pensional» por el no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social por parte de la empresa Mineros S.A. Como consecuencia, pide que se condene a la empresa demandada al pago del «título pensional», y así mismo, se reajuste su pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90%, por tener más de 1250 semanas; los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, informó que el ISS le reconoció pensión de vejez el 1° de octubre de 1999, mediante Resolución 13198 del mismo ario, en cuantía mensual de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y 774 semanas cotizadas; sin embargo, de la historia laboral se desprende que en realidad contaba con 804,35 semanas.

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Radicación n.° 75359 Precisó que laboró para la empresa Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974, que la afiliación al sistema de pensiones se hizo en diciembre de 1983, fecha en la que inició la cobertura del ISS en el municipio de El Bagre. Afirmó que desde el 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983 no se efectuaron cotizaciones, periodo que corresponde a 514 semanas.

Agregó que el 27 de noviembre de 1997 la empresa demandada y el ISS suscribieron un contrato de conmutación del pasivo pensional de carácter convencional, pero, Mineros S.A. omitió incluir el pago del «título pensiona> o el cálculo actuarial por aquellas cotizaciones que no se realizaron antes del ario 1983. Sostuvo que como el vínculo laboral se extendió más allá del 23 de diciembre de 1993, debe reconocerse a su favor el bono pensional o «título pensional». Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban. Precisó que el derecho pretendido se encontraba prescrito, toda vez que habían transcurrido más de tres arios desde que se adquirió la pensión de vejez, manifestó que la pensión se le reconoció al actor en el ario de 1999 y, la demanda la radicó hasta el 3 de octubre de 2013, por lo que está llamado a prosperar el fenómeno prescriptivo. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inescindibilidad de la mora, buena fe, pago,

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Radicación n.° 75359 improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. La sociedad Mineros S.A., al contestar la demanda a pesar de que aceptó la existencia del contrato de trabajo, se opuso a todas las pretensiones, pues aseguró que no existe

obligación de expedir «título pensional» por el tiempo de servicios transcurrido entre el 21 de enero de 1974 y el 1° de diciembre de 1983. Respecto de los demás hechos, no admitió los relacionados con la falta de cotización de 514 semanas y que el demandante no hubiera estado incluido en la conmutación de pagos hecha al ISS. Indicó que no le constaba cuántas semanas había tenido en cuenta la administradora de pensiones para el reconocimiento de la pensión. Respecto de los demás dijo que no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por activa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2015, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a MINEROS DE ANTIOQUL4 S.A. f..), a reconocer al señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, quien se identifica con cédula de ciudadanía Nro 3.444.220, el tiempo trascurrido entre el 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983, el cual deberá ser pagado mediante bono o título pensional a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de conformidad con lo reglado en el literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo como IBC el salario mínimo legal mensual

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Radicación n.° 75359 para cada anualidad, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPE1VS101VES, para que dentro de

los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente fallo, efectúe la liquidación del cálculo actuarial, del periodo laborado por el demandante con la codemandada MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., por el periodo comprendido entre el 21 de enero de 1974 y el mes de noviembre de 1983. Así mismo, ordenará a MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., a efectuar el pago correspondiente al cálculo actuarial, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha en que COLPE1VSIOIVES efectúe la liquidación del cálculo actuarial.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPE1VSIOIVES, reajustar la pensión de vejez del demandante señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, en el monto porcentual de la prestación economía de la pensión de vejez reconocida en la resolución 013198 de 1999, al 90% a partir del 10 de octubre de 1999.

CUARTO: A partir del mes de septiembre de 2015, la mesada pensional del actor será de $1.374.485, más los incrementos que tenga derecho, sin perjuicio de que COLPENSIO1VES le venga reconociendo un mayor valor por concepto de mesada pensiona?, caso en el cual le deberá seguirla reconociendo de esa forma.

QUINTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, debe cancelar al señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, quien se identifica con C.C. 3.444.220, la suma de

TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL

SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($37.200.752), por concepto de diferencia pensional por cambio de tasa de reemplazo al IBL reconocido en la Resolución 013198 de 1999.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIO1VES, a pagar al demandante la indexación de las sumas objeto d condena, de acuerdo a los parámetros fijados en la parte considerativa de la presente providencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPE1VSIONES, del reconocimiento y pago de los intereses moratorios, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: se declara PARCIALMENTE PROBADA la excepción denominada PRESCRIPCIÓN. No probadas las de PAGO y COMPENSACIÓN. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas de forma implícita.

NOVENO: SE CONDENA en costas a la empresa MINEROS S.A.

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Radicación n.° 75359 a favor del señor JOSÉ ERASMO ESPEJO, las cuales se pagarán por la secretaría del despacho en la oportunidad procesal para ello. Se incluyen como agencias en derecho la suma de 5 SMLMV, esto es, ($3.221.750), a cargo únicamente de MINEROS S.A. - Frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEIVSIOIVES, no se causó valor alguno por concepto de costas procesales, como se dijo en la parte motiva.

DÉCIMO: Contra la presente providencia procede el recurso de

apelación, en caso de no ser apelada la misma, se enviarán las presentes diligencias al Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, a fin de que surta el grado jurisdiccional de consulta por haber resultada adversa a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa demandada y por el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 1 de febrero de 2016, resolvió: CONFIRMAR la providencia de primera instancia dictada por la Juez Novena Laboral del Circuito de Medellín proferida el catorce de septiembre de 2015 en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ESASMO ESPEJO contra MINEROS S.A. y COLPE1VSIOIVES, ADICIONÁNDOLA en sus numerales 4y 5 para precisar que la condena a cargo de COLPEIVSIONES solo es exigible una vez reciba a satisfacción, el pago del bono o título pensional, debiendo proceder dentro del mes siguiente a expedir la resolución por medio de la cual reconoce al actor la reliquidación pensional que fue objeto de condena.

Costas en esta instancia a cargo de MINEROS S.A. ..] Como fundamento de su decisión, el Tribunal fijó tres aspectos puntuales a resolver: el primero, el deber de la sociedad Mineros S.A. de pagar el bono o «título pensional» por el tiempo en el que no efectuó aportes al sistema de pensiones a nombre del demandante (del 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983); el segundo, si ese periodo

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Radicación n.° 75359 se puede contabilizar para efectos de aplicar el régimen de transición; y el tercero, determinar la fecha a partir de la cual Colpensiones le asiste el deber de reconocer el valor de la reliquidación deprecada. El Colegiado estableció que se encontraban por fuera de discusión, los siguientes supuestos fácticos: i)que el actor prestó sus servicios para Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974 hasta el «31 de enero de 2010»; ii) que durante el periodo el 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983 la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS a nombre del demandante; iii) que al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el vínculo se encontraba vigente; iv) que al demandante se le reconoció la pensión el 28 de septiembre de 1999, por valor de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y con una tasa de reemplazo del 60%. Frente a la obligación del empleador de pagar el bono o « título pensionab por el periodo correspondiente del 21 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1983, el Tribunal encontró que sí le asistía el deber de constituirlo y no encontró probado el fenómeno de la prescripción. Fundamentó su decisión en que desde la Ley 90 de 1946 el legislador previó que el empleador era el responsable del pago de las pensiones de jubilación, haciendo la salvedad que podía subrogarse dicha obligación en el ISS, siempre y

cuando pagara las cuotas proporcionales correspondientes. Precisó que, si bien esa responsabilidad en cabeza de los

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Radicación n.° 75359 empleadores era transitoria, dicha situación no los eximía de asumir su pago, ya que la norma protege a los trabajadores que prestaron sus servicios personales a favor de una empresa. Citó las sentencias CSJ SL 16 de jul. de 2014, rad. 41745, CC T -770 y CC T-398 del 2013, y de acuerdo con la Ley 90 de 1946, encontró que, al empleador le asiste la obligación de constituir el capital necesario para el pago de la pensión en los eventos en que no realiza cotizaciones, situación que guarda coherencia con lo establecido por los artículos 13 literal I), 33 literal c) y 115 de la Ley 100 de 1993, que precisan que para efectos de adquirir el derecho pensional, se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago• de la pensión, siempre y cuando la vinculación se encuentre vigente [...», advirtió que no operaba el fenómeno de la prescripción, toda vez que, se trata de un derecho ligado al estatus de pensionado. Respecto al segundo problema, advirtió que, conforme a lo señalado por el literal a) del artículo 5 del Decreto 83 de 1994, el tiempo de servicios prestado al empleador se debía tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que, el tiempo que el actor laboró para Mineros S.A. sí se contabilizaría como semanas efectivamente cotizadas.

Precisó que el actor sumo un total de 1.288 semanas, discriminadas así: 774 semanas tenidas en cuenta en la 8

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Radicación n.° 75359 resolución 013198 de 1999 y 514 laboradas entre el 21 de enero de 1974 y el 30 de noviembre de 1983. En consecuencia, encontró que la tasa de reemplazo debe ser igual al 90% de acuerdo a lo establecido por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, norma que le es aplicable al accionante en razón al régimen de transición. En lo que tiene que ver con el tercer problema, manifestó que la exigibilidad a Colpensiones de la reliquidación procede una vez reciba las sumas liquidadas, y dentro del mes siguiente debe expedir una resolución de reconocimiento de la reliquidación pensional del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Mineros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, y condene en costas a la parte demandante.

Con tal propósito, formula seis cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica por parte del demandante y de Colpensiones. Teniendo en cuenta que los

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Radicación n.° 75359 cargos primero y segundo se dirigen por la misma vía y

cuestionan aspectos similares, la Corte los estudiará conjuntamente, hará lo mismo frente a los cargos tercero y cuarto.

VI. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. « Vicio que condujo a sus autores» a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del CST, 32 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo ario y 10 del Decreto 433 de 1971, los artículos 2 de la Ley 153 de 1887, 58 de la Constitución Política, 71 y 72 del CC, 16 del CST, 11 de la Ley 100 de 1993 y «todas las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y de la intangibilidad de los derechos adquiridos».

En la demostración del cargo, el censor afirma que el Tribunal aplicó al presente caso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, a pesar de que dicha disposición fue derogada por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 433 de 1971, normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Precisa que en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, no dispuso la obligación de realizar una reserva actuarial por el tiempo en que no existía la obligación de afiliar al riesgo de vejez. Indica que el CST

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Radicación n.° 75359 tiene igual categoría normativa que la Ley 90 de 1946, por lo que debe entenderse que podía modificarla. Agrega que al 1° de diciembre de 1983, fecha en la que se afilió al actor al riesgo de vejez, sí estaban vigentes los artículos 259 del CST y, 1°, 11 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas de las que se puede inferir que, la afiliación es obligatoria y opera de forma total e inmediata sin ningún deber adicional para el empleador a la de pagar de manera mensual la cotización.

VII. RÉPLICA CONJUNTA Todos los opositores presentan réplica conjunta a los cargos, así: Colpensiones indica que no le corresponde analizar si efectivamente a la empresa recurrente le asiste el deber de responder por el reconocimiento y pago del bono para los efectos de la reliquidación pensional. Precisa que no puede reconocer la prestación pensional hasta tanto el demandante cumpla con los requisitos de ley.

El demandante considera que no se debe casar la sentencia. Cita las sentencias CSJ SL 6 de may. de 2010, rad. 34170 y T-784 de 2010, para señalar que sí era obligatorio que el empleador hiciera provisiones en materia pensional antes de que el sistema de seguridad social entrara en funcionamiento en todo el territorio. Sostiene que la empresa demandada debió trasladar al ISS el cálculo SCLAPT-10 V.00 I I Radicación n.° 75359 actuarial una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Afirma que no es viable la opción alternativa que propone Mineros S.A. toda vez que, el responsable del pago de la prestación pensional es la administradora de fondos de pensiones, ya que con la Ley 100 de 1993 desapareció del ámbito jurídico la posibilidad de que los empleadores privados asumieran a su cargo el pago de pensiones del sistema de seguridad social. Sostiene que el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión no se afecta por el fenómeno prescriptivo, toda vez que se encuentra protegido por ser un derecho de carácter fundamental.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea: f...] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Error interpretativo que condujo a sus autores a aplicar la Ley 100 de 1993y sus derechos y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del CST, del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, y el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, nomas que estaban vigentes cuando se hizo obligatoria y real la afiliación al riesgo de vejez del ISS del actor, violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Para demostrar el cargo, el censor afirma que el Tribunal incurrió en una errada interpretación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues la obligación de pagar el cálculo actuarial no tiene aplicación en la actualidad. Precisa que la norma debe ser analizada de manera sistemática con 19

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Radicación n.° 75359 el artículo 30 del CC, y con los artículos 16 y 75 de la Ley 90 de 1970. Asegura que sí el ad quem hubiera analizado de forma correcta la precitada Ley 90 de 1946, habría advertido que al momento en que se afilió al actor al riesgo de vejez, cesaron las obligaciones pensionales a su cargo, toda vez que, el ISS asumió «en un ciento por ciento las obligaciones patronales de los afiliados por primera vez Sostiene que la aplicación de manera escalonada de la seguridad social, no implica que los empleadores quedaran sin obligaciones pensionales, sino que sus deberes se circunscribían a realizar los aportes y reportar las novedades, no a entregar reservas actuariales. Por lo que el Tribunal en su decisión desconoció que «los particulares no están obligados hacer sino aquello que les imponen las normas de obligatorio cumplimiento». Finalmente, asegura que el 1° de diciembre de 1983 la empresa dejó de ser responsable por el riesgo de jubilación del demandante.

IX. RÉPLICA Los opositores presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha en el

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Radicación a,' 75359 primero de ellos.

X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al aplicar en este asunto la disposición contenida en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pese a que, estaba

derogada y lo llevó a aplicar disposiciones de la Ley 100 de 1993 a una situación que ya estaba consolidada. Estima, que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS, pues la obligación quedó subrogada al momento en que hizo la afiliación del actor. El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa Mineros S.A. constituir una reserva actuarial, por lo que era procedente el pago del bono o «título pensional», de conformidad con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia. Así las cosas, le corresponde a esta Corporación determinar si: i) efectivamente el Tribunal incurrió en la infracción directa de la Ley 90 de 1946 y, como consecuencia de ello aplicó de manera indebida las disposiciones contempladas en la Ley 100 de 1993 y; ii) se equivocó al considerar que era procedente condenar a Mineros S.A. al pago del «título o bono pensional», por el lapso en que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones por falta de 14

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Radicación n.° 75359 cobertura. Para la Sala se encuentran por fuera debate los siguientes supuestos fácticos no controvertidos: i) que el actor prestó sus servicios para Mineros S.A.; ii) durante el periodo del 21 de enero de 1974 al 30 de noviembre de 1983, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS; iii) que

al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo se encontraba vigente; y iv) que el ISS reconoció al demandante la pensión el 28 de septiembre d 1999, por valor de $404.711, con base en un IBL de $674.519 y con una tasa de reemplazo del 60%. Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta Corporación que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra derogado como mal señala la censura, y si bien, el Tribunal al momento de adoptar su decisión, se refirió a la Ley 90 de 1946, lo hizo en concordancia con lo establecido por la Ley 100 de 1993, norma ésta de la que derivó la obligación pensional que ahora se discute. Así el juez colegiado encontró que, desde la expedición de la Ley 90 de 1946, el legislador ha buscado proteger al trabajador de sufrir las consecuencias por la falta de cobertura integral de un sistema de seguridad social, pero fue en concordancia con la jurisprudencia y con la Ley 100 de 1993, que encontró que sí era procedente el pago del cálculo actuarial, por lo que, no es dable el reproche que hace la censura, pues se condenó al pago del referido cálculo, con base en lo

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Radicación n.° 75359 establecido por la jurisprudencia y la Ley 100 de 1993. Por otro lado, respecto a las disposiciones que denuncia la censura y que asegura eran las aplicables al caso de estudio, esto es, el Acuerdo 224, los artículos 1°, 11 y 61 del

Decreto 3041 ambos de 1966, el artículo 259 del CST, artículo 30 del CC y 16 y 75 de la Ley 90 de 1946, esta Corporación debe advertir que, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional y no, como mal lo señala la empresa recurrente, las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación. En efecto, al respecto se ha indicado: [...] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017, CSJ SL0982018 y CSJ SL4629-2019). (Subraya la Sala) En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo y durante el cual no se efectuaron aportes, sino la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos

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Radicación n.° 75359 para obtener el reconocimiento pensional, el 1° de octubre de 1999. Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido arios atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ 5L4629-2019). En ese orden de ideas, la Sala aborda el segundo problema, consistente en determinar si era procedente la condena a Mineros S.A. por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por la falta de obligación en esa época. Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el cálculo actuarial por dichos periodos. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ

SCLAJPT40 V.00 I 7

Radicación n.° 75359

SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Aquí es oportuno traer a colación la decisión SL40722017 donde se dijo: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora

en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la I8

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Radicación n.° 75359 respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. Por lo anterior, no se equivocó el Tribunal al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, los cargos no prosperan.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación el artículo 36 ibídem, al igual que el artículo 11 de la misma ley; los artículos 26, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 9° de la Ley 797 de 2003; 1° del AL 01 de 2005; 58 de la Constitución Política; 27 y 28 del CC; 29 de la Ley 6 de 1945; 16 del CST; 9 de la Ley 797de 2003 y 2° de la Ley 153 de 1887, situación que condujo a

«aplicarle a una situación no regulada por ellos: los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del CST y 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966». En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditados el ad quem, en particular, que el actor laboró para Mineros S.A. desde el 21 de enero de 1974, en El Bagre, donde la obligación de afiliación nació el 1° de diciembre de 1983; que entre el 21 de enero de 1974 y el 1 de diciembre de 1983 la empresa no hizo aportes para el riesgo de vejez; que la

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Radicación n.° 75359 relación laboral con Mineros estaba vigente al 1° de abril de 1994 y que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 1994 con una tasa de reemplazo inferior al 90% del IBL. Sostiene que el Tribunal basó su decisión en los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, de ellos no realizó ningún análisis, solo infirió conclusiones «arbitrarias y subjetivas». Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habla de dos clases de semanas, que son: las cotizadas y las de servicios y, el artículo 33 ibídem no modifica dicha situación. Precisa que la norma se refiere al tiempo de

servicios y no al que fue prestado a los empl