CSJ - SL886-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL886-2024 Radicación n.° 98899 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que en su contra instauró DORA ROCÍO REYES, siendo integrados MAR, LAR y CLARA ÁLVAREZ AGUIRRE, en calidad de litisconsortes necesarios.

I. ANTECEDENTES Dora Rocío Reyes llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de

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Radicación n.° 98899 sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente Carlos Arturo Álvarez Vélez, a partir del 27 de octubre de 2018 junto con el retroactivo, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que Carlos Arturo había contraído matrimonio con Diana Marcela Aguirre el 29 de abril de 2003 con quien tuvo una hija de nombre Clara Álvarez Aguirre el 29 de octubre de 2002; que protocolizaron la cesación de efectos civiles del matrimonio y liquidación de la sociedad conyugal el 23 de septiembre de

2008; que en mayo de 2011 empezó a convivir con el causante y que ambos sufragaban los gastos del hogar. Afirmó que siempre estuvo presente el anhelo de procrear hijos, pero que, al no lograr concebir trajo discrepancias en el hogar; que para mediados de 2013, el fallecido presentó algunos episodios de ataques verbales y físicos en su contra, motivo por el cual el 1° de agosto de 2013 solicitó medida de protección ante la Comisaría Novena de Familia de Cali por agresión de su pareja y el 15 de agosto, se dictó la medida de protección definitiva conminando al fenecido a no reincidir en actos de violencia y dirigida a dar orientación familiar para promover una sana convivencia; que la pareja concilió ante dicho ente y se comprometieron a evitar situaciones similares. Sostuvo que, siguiendo la orientación de la Comisaría, decidieron continuar la unión de vida y con el tiempo quedó

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Radicación n.° 98899 en embarazo, que fue de alto riesgo por lo que debió dejar de trabajar y que, en adelante, quien sufragó los gastos del hogar fue el causante; que el 2 de septiembre de 2014 nacieron sus hijos gemelos, quienes dependían totalmente de la demandante porque fueron prematuros, requiriendo cuidado especial; que recibieron orientación psicológica en la iglesia a la cual asistían para controlar episodios de enojo; que a mediados de septiembre de 2018, volvieron las agresiones verbales y físicas por parte del fenecido; que por

esa razón ambos llegaron a un acuerdo de separarse el 7 de octubre de 2018 para evitar que los hijos presenciaran discusiones, pues la corta edad de los niños, causaba incomodidad a su compañero permanente. Planteó que dicha separación no significaba desunión de la familia; que lo hicieron por proteger a sus descendientes; que a pesar de la separación, el causante continuó sufragando los gastos del hogar y estaba al pendiente de ella y de los niños; que así como siempre los visitó y estuvo pendiente de ellos; que lo esperaron el 28 de octubre de 2018, pero que nunca llegó y que tampoco contestó el celular; que tenía conocimiento de que aquél pensaba viajar a Tuluá a visitar su familia y tan solo hasta el 29 de octubre de 2018 se enteró que había fallecido porque recibió una llamada del jefe de la empresa donde trabajaba su compañero, indicándole que no se había presentado a laborar ni presentó ventas, razón que la llevó a llamarlo nuevamente al celular, donde le respondió un policía informándole sobre su deceso.

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Radicación n.° 98899 Dijo que luego del fallecimiento, dada su situación económica, recibió ayuda de familiares y amigos para sufragar los gastos del hogar; que elevó reclamación ante la demandada para obtener la pensión de sobrevivientes en favor de sus hijos y ella, pero que la entidad le reconoció la misma a los 3 vástagos del causante en porcentaje del 33.33%, y le negó el derecho a ella. Y, pese a recurrir la decisión de la entidad, la misma fue confirmada (f.° 2 a 30

del cuaderno digital, Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Contestación de demanda_2023110537330). Al dar respuesta a la demanda, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la señora Dora Rocío Reyes no tenía derecho al reconocimiento de la prestación pensional solicitada, puesto que no convivía con el causante al momento de su fallecimiento. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; compensación; y, prescripción (f.° 244 a 253, ibidem). Los menores MAR y LAR1 -representados por su madre, la demandante-, actuando a través de apoderado judicial, no se opusieron a las pretensiones, ni presentaron excepciones (f.° 287 a 303, del cuaderno digital, Primera 1 Vinculados como litisconsortes necesarios mediante providencia del 13 de marzo de 2020 conforme a los folios 232 y 233 del cuaderno digital, Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Contestación de demanda_2023110537330

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Radicación n.° 98899 Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Contestacin de demanda_2023110537330). Clara Álvarez Aguirre en calidad de hija, presentada legalmente por su madre Diana Marcela Aguirre, mediante apoderado judicial manifestó ser ciertos unos hechos, otros no y otros no constarle; además, se opuso a las

pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa (f.° 328 a 331, del cuaderno digital, Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Contestacin de demanda_2023110537330). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 11 de febrero de 2021 (f.° 357 a 359 y audio del cuaderno digital, Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Cuaderno_2023110220899), decidió: PRIMERO: CONDENAR a PROTECCIÓN a reconocer y pagar a favor de DORA ROCÍO REYES en su calidad de compañera permanente, en porcentaje del 50 % de la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor CARLOS ARTURO ÁLCAREZ VÉLEZ, el porcentaje restante se dividirá en partes iguales entre los hijos del causante CAA 16,66%, MAR 16,66% y LAR 16,66%.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN a reconocer y pagar a favor de DORA ROCÍO REYES en su calidad de compañera permanente la pensión de sobrevivientes a partir del 27/10/2018, sobre la mesada mínima legal, por 12 mesadas al año, más la adicional de diciembre, sobre el 50% de la mesada total, la que liquidada desde el 27/10/2018 y hasta el 31/01/2021 asciende a la suma de $12.766.682. A partir del 01/02/2021 la mesada mínima a percibir es la equivalente al

50% del salario mínimo mensual legal vigente para cada año.

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TERCERO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S. A. a realizar los descuentos legales para el subsistema salud, del retroactivo reconocido.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN al pago de los intereses moratorios sobre el valor reconocido como retroactivo pensional, liquidado mes a mes desde el 11/09/2019 y hasta que se realice el pago total de la obligación aquí reconocida.

QUINTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. de las demás pretensiones de la demanda elevadas en su contra por parte del demandante.

SEXTO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S. A. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante fallo del 15 de septiembre de 2022 (Segunda

Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Sentencia de segunda instancia_2023113319013), resolvió: Primero: ADICIONAR la sentencia 026 del 11 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a Protección S. A., al pago del retroactivo pensional calculado desde el 1° de febrero de 2021 hasta el 31 de agosto de 2022, en suma de $9.451.156, junto con el calculado en primera instancia, conforme lo expuesto.

Segundo: ACLARAR que la condena por concepto de intereses moratorios lo será a partir del 11 de febrero de 2019 hasta que

se efectúe el pago de la obligación, conforme lo expuesto.

Tercero: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia proferida por la juez de primer grado.

Cuarto: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada y en favor de la demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Radicación n.° 98899 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos a resolver se centraban en establecer la aserción de la primera instancia al reconocer el derecho de la demandante y, de ser el caso, verificar la pertinencia del retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas. Precisó como hechos indiscutidos: i) que Carlos Arturo Álvarez Vélez, feneció el 27 de octubre de 2018; ii) que el causante había contraído matrimonio con Diana Marcela Aguirre, pero realizaron la cesación de efectos civiles del matrimonio y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal el 23 de septiembre de 2008 -escritura pública-; iii) que la demandante reclamó el derecho a la pensión de sobrevivientes el 10 de diciembre de 2018, pero le fue negada mediante Oficio del 6 de febrero de 2019, y en su lugar, le fue reconocida a los dos hijos en común procreados con el fallecido y una hija concebida en matrimonio en un 33.33 % a cada uno de ellos; iv) que el 21

de febrero de 2019, la demandante interpuso recurso de reconsideración ante la demandada, pero la entidad confirmó la negativa el 6 de junio de ese mismo año y, v) que el derecho quedó causado, pues la pensión de sobrevivientes fue reconocida por Protección S. A., en favor de los 3 hijos del causante (dos de ellos procreados con la demandante y la otra, con la primera pareja sentimental del fallecido).

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Radicación n.° 98899 Examinó que, conforme a la fecha del deceso del causante, la pensión en discusión se originó en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que, en punto al derecho de la compañera permanente como beneficiaria, en términos del artículo 13 de la norma en comento, modificatoria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, citando las sentencias de la CC SU149-2021, CSJ SL4318-2021 y CSJ SL1730-2020, previó que el requisito de convivencia exigía la demostración de esta por espacio mínimo de 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, se trate o no de un afiliado. Puntualizó que la testigo Liliana Elizabeth Guzmán informó conocer a la demandante y a sus gemelos; que cuando vivía cerca, la accionante hacía vida en común con el causante; que asiste a una iglesia cristiana, se dedican a evangelizar y por esa razón hubo más cercanía; que el fallecido trabajada en Casa Lucker; que los invitó a la iglesia a recibir charlas de pareja; que les cuidaba los niños;

que les hizo asesoría como consejera; que él era una persona de temperamento elevado; que los guiaba en lo espiritual; que lo último que supo es que querían darse un tiempo prudencial que ella no tomaba como una separación, a lo que respondió que sí, que ellos mismos debían poner sus reglas y que él siempre estuvo pendiente de los niños. Indicó que la testigo a la pregunta de si la pareja dejó de vivir junta, respondió que sí y que fue de común acuerdo, debido al mal genio del causante, pero que

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Radicación n.° 98899 desconocía si este golpeó a la accionante y que tampoco conocía si la demandante inició un proceso para defender su dignidad, por protección. Reseñó que, Luis Gonzalo Buritica Ortiz mencionó conocer a la accionante a través de su mamá adoptiva; que supo que se fueron a vivir con el causante y que comentaron que querían hacer familia; que en 2014 ella queda en embarazo; que se visitaban mutuamente; que el fallecido velaba por la manutención del núcleo familiar; que supo que la pareja tuvo una discusión pero no se separaron; que como toda relación sentimental tenían inconvenientes; que en pandemia los apoyaron en lo económico; que no asistió al velorio y no conoció de interrupción de cohabitación entre ellos. Razonó que al analizar las testimoniales de Liliana Elizabeth Guzmán y Luis Gonzalo Buritica Ortiz en línea con lo manifestado por la demandante que, no existió duda

de la convivencia entre los compañeros permanentes por un espacio superior a 5 años (7 años, 6 meses) pese a la complejidad que rodeó el desarrollo de la misma, narrando Que, para la fecha del deceso del causante vivían bajo el mismo techo en el barrio Ciudadela del Rio, que tuvieron inconvenientes en la relación y se dieron un tiempo de dos semanas, pero que nunca dejó de ir a la casa, siempre compartieron con los hijos y compartía tiempo en la casa; que inició un proceso con medida de protección, que como toda pareja tenían inconvenientes, que él le alcanzó a levantar la mano, por esa razón inició la denuncia. Refirió que la demandante,

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Radicación n.° 98899 De igual forma, indicó que llegaron a un acuerdo en que se comprometían a llevar una relación tranquila, sin agresiones, y conciliaron así, mejorando la relación; que los hechos acaecieron en el año 2013, que, aun teniendo el inconveniente, continuaron viviendo juntos, que luego tuvieron otro hijo; que el causante nunca se fue de la casa, que su deceso fue porque tenía problemas de colesterol y triglicéridos altos, que en algunas ocasiones se tomaba el tratamiento, que lo suspendió y eso hizo que falleciera por un infarto. Además, refirió que cuando falleció el causante se encontraba en la casa de un amigo de nombre Lucho, que en algunas ocasiones el causante la llevaba donde él, que el difunto se lo presentó, que allí llevaba dos semanas; que se enteró de su deceso porque el jefe de él la llamó a darle la noticia, que Lucho

no se dio cuenta del deceso porque el causante le indicó que tenía que arreglar unos asuntos, que lo llamó sábado y domingo y que luego el jefe la llamó y le dio la noticia, que él llevaba 2 días muerto y Lucho no se dio cuenta. Coligió que, así las cosas, de lo anterior infería que la pareja vivía en unión marital de hecho, tenían discusiones como cualquier pareja, pues lograr una convivencia real, con aspiración de mantener la unión de la familia es una situación un poco compleja; que por diferentes circunstancias, entre ellas, económicas, cursaban por discusiones de pareja, pero la situación llegó a tal punto en que el causante llegó a cometer conductas de violencia intrafamiliar, razón por la que la señora Reyes solicitó una medida de protección para el año 2013 – como se dijo en precedencia-. Acotó que, a pesar de las dificultades, según dicho de la propia actora, todo fue mejorando entre ellos, tanto que, después de recibir ayuda y orientación por parte de la Comisaria de Familia, lograron continuar conviviendo, tanto

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Radicación n.° 98899 que para el 2014, quedó en embarazo de gemelos, que nacieron y esta situación los unió aún más. Anotando que, Sin embargo, ya para el 7 de octubre de 2018, el causante vuelve a tornarse agresivo, propinando maltrato verbal y físico a la señora Reyes, quien para salvaguardar su vida y la de sus hijos, aparte de evitar que vivencien actos de violencia intrafamiliar, llega a un acuerdo con el fallecido de separarse en

esa fecha, con la salvedad, de que este continuaba sufragando los gastos del hogar. La anterior situación, es acreditada por los testigos, quienes indicaron que la pareja sí tenía dificultades como cualquier pareja, pero a pesar de ello, siempre los vieron juntos, siempre veían al fallecido en la casa donde habitaba la demandante y sus hijos, que siempre compartieron juntos, a pesar de esa corta separación. Por lo anterior, la Sala advierte, que en armonía con los principios de igualdad de género, dignidad, solidaridad, discriminación, entre otros conexos, no es posible desconocer las particularidades del presente caso, toda vez, que lo que buscaba la demandante era salvaguardar no solo su vida sino la de sus hijos menores, conservar un ambiente propicio para la familia; además, no era su anhelo que sus hijos siendo tan pequeños vivenciaran un ambiente de violencia entre los padres, razón por la que llegó a un acuerdo con el difunto de separarse, pero nótese que esta situación se dio el 7 de octubre de 2018, y el 27 de ese mismo mes y año, fue la fecha del deceso del señor Álvarez Vélez. Dijo que por unos días de separación no podía negársele el derecho a la accionante, pues en casos similares esta Corte ya se ha pronunciado en el sentido que estos constituyen una excepción a la regla general […] pues no es posible permitir que una persona con quien se convive, aguante todo tipo de atropellos contra su humanidad ni maltrato físico y mucho menos verbales ni psicológico, toda vez, que no se pueden desconocer los derechos de protección constitucional en los que se encuentra la vida en condiciones

dignas de una persona.

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Radicación n.° 98899 Citó con ese propósito la sentencia de esta Corporación CSJ SL1720-2020 y transcribió el resuelve de la medida de protección impuesta por la Comisaría de Familia Decepaz de Cali el 15 de agosto de 2013, que da razón de la violencia intrafamiliar ocasionada por el causante. Razonó que así las cosas, separarse 20 días antes del fallecimiento del causante no fue una decisión caprichosa de la afectada, dado que era su deber cuidar o protegerse a sí misma y procurar el cuidado de sus hijos, en aras de propiciar un ambiente exento de violencia o malos tratamientos en los que se vean involucrados los derechos de sus hijos, máxime si se trata de menores de edad – quienes para la época del deceso de su padre, contaban con 4 años de edad - y en esas calidades, poniendo de presente que debido a su nacimiento prematuro, previamente tuvieron que superar diversas dificultades para poder vivir. Sentenció que ninguna persona debe permitir violencia de ningún tipo, sea hombre o mujer, y está en cabeza de los jueces de la República activar las alarmas, para evitar desmanes en contra de las personas víctimas de violencia, ya sea, físico, psicológico o verbal. Sostuvo que, para determinar la fecha del disfrute de la prestación económica, se hacía imperioso el estudio de la excepción de prescripción, para lo cual se tiene que el causante feneció el 27 de octubre de 2018, la demandante

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Radicación n.° 98899 reclamó la pensión de sobrevivientes el 10 de diciembre de 2018, la entidad negó el beneficio el 6 de diciembre de 2019, y la demanda se radicó el 19 de diciembre de 2019, por lo que, no transcurrió el término trienal para que se configure la prescripción, por ende, su disfrute lo será a partir del 27 de octubre de 2018, no siendo posible pretender que los menores de edad también beneficiarios de la pensión devolvieran lo reconocido, ordenando a Protección S. A. hacer uso de las herramientas necesarias para compensar las sumas de dinero sufragadas a los infantes por el reconocimiento de la prestación económica. Verificó el cálculo del retroactivo resultando una suma inferior a la obtenida en primera instancia, por lo cual, modificó, al igual en lo relacionado a los intereses moratorios, aclarando que los mismos se reconocerían desde el 11 de febrero de 2019 hasta la fecha en que se hiciere efectivo el pago de la obligación. Y, mantuvo la condena en costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación,

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Radicación n.° 98899 […] case totalmente la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su lugar y en sede de instancia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, revoque en su

integridad la sentencia de primera y se absuelva a mi representada de la totalidad de las pretensiones de la demanda y se provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar en forma secuencial (f.° 4 a 18, archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_2023090557309. pdf», Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia del Tribunal de «violar indirectamente la ley, por aplicación indebida, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que modificó el artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 de la Constitución Política».

Denuncia como errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante convivía con el afiliado fallecido al momento de su muerte.

2. Dar por demostrando, sin estarlo que la demandante convivió con el afiliado por espacio de cinco años con antelación a su fallecimiento.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido cesó el día 7 de octubre de 2018, como emerge de su confesión judicial que emerge de su interrogatorio de parte.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido cesó el día 7 de octubre de 2018, como emerge del hecho número doce del escrito de demanda.

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5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la separación de la demandante y el afiliado fallecido el día 7 de octubre de 2018, se presentó como medida de protección de la demandante y para proteger a sus hijos del afiliado fallecido.

A partir de la errónea valoración de las siguientes pruebas calificadas:

1. Confesión judicial que emerge del interrogatorio de parte de la demandante.

2. Escrito de demanda, hecho número doce, visible a folio 6 del archivo digital Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del

Circuito de Cali_Cuaderno_2023110220899407.pdf.

Y de las no calificadas:

3. Testimonio de Liliana Elizabeth Guzmán.

4. Testimonio de Luis Gonzalo Buritica Ortiz.

5. Informe de investigación de Dcrim para PROTECCIÓN de 24 de enero de 2019 (Folio 261 y siguientes archivo digital Primera Instancia_Juzgado 003 Laboral del Circuito de Cali_Cuaderno_2023110220899407.pdf).

Para la demostración del cargo argumenta que la separación e inexistencia de convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, se encuentra plenamente acreditada en el proceso, como quiera que se trata de un hecho objetivo y que cuenta con confesión judicial, proveniente de la versión rendida por la propia demandante en su interrogatorio de parte, quien reconoció dicha circunstancia, así como del hecho número doce del escrito de demanda.

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Radicación n.° 98899 Indica que la demandante confesó que, para el momento de la muerte del afiliado, los mismos no convivían

y señala que este falleció en la residencia de un amigo, al cual identifica como «Lucho», donde el afiliado había fijado su domicilio hacía dos semanas, así como que se enteró de su muerte solo después de dos días de ocurrida. Inquiere que la actora sostiene que la cesación de la convivencia con el afiliado se dio de mutuo acuerdo y que para ella no existió ánimo de finalizar su convivencia o relación pese a esta decisión. No obstante, no existe prueba diferente a la versión de esta en el sentido de ser su deseo el de continuar conviviendo con el afiliado fallecido, ni los hechos mencionados pueden interpretarse en tal sentido, ya que el afiliado murió en un domicilio diferente al de la accionante y llama la atención, como que solo se enterara días después de su muerte. Es por ello por lo que la confesión de esta fue ignorada por el Tribunal y, por el contrario, la separación de la pareja fue atribuida equivocadamente por el juez de segunda instancia a actos de violencia y maltrato del afiliado con ella. Resalta que también es alejado de la realidad que el ad quem coligiera que el 7 de octubre de 2018 el causante nuevamente se tornara agresivo y que la suplicante se alejó para salvaguardar su vida y la integridad de sus hijos, porque ello no encuentra sustento, ni en la confesión y versión de esta, ni en los testimonios recaudados, puesto que ninguna da cuenta que se presentará dicha situación de violencia al interior de la pareja.

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Radicación n.° 98899 Alude que no se desconoce que efectivamente se

encuentra probado dentro del proceso la medida de protección adoptada por la Comisaria de Familia Decepaz de Cali del 15 de agosto de 2013, como consecuencia de la conducta del afiliado fallecido, pero esto no prueba que las condiciones que existieron en dicha data se hubiera presentado efectivamente para el 7 de octubre de 2018, ni que hechos como los que motivaron la medida de protección, fueran la causa de la separación que se dio entre esta fecha y la del fallecimiento del afiliado. Es decir, no se desconoce la jurisprudencia con enfoque de género, ni la indiscutible protección de la cual debe ser objeto la mujer y la familia en nuestra sociedad, ni se aboga para que solo se active dicha protección con la existencia concreta de actos de violencia en contra de la mujer y los hijos de familia. Lo que se discute es que no podía arribar a dicha conclusión del Tribunal, puesto que no existe prueba de amenazas o violencia del afiliado fallecido para con la demandante y sus hijos para el día 7 de octubre de 2018, ni por las situaciones vividas por la pareja en el pasado, se puede concluir que por ello para esta fecha volvió a presentarse tal conducta, de manera que la separación de la pareja no puede atribuirse exclusivamente a esta causa concreta. Acota lo afirmado por Liliana Elizabeth Guzmán y Luis Gonzalo Buritica para decantar que de sus dichos no se puede extractar la presencia de violencia intrafamiliar o maltratos que demuestren que efectivamente la separación,

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correspondió a la necesidad de la autoprotección de la demandante y de sus hijos. En la misma línea expone que la investigación realizada por Dcrim para Protección, prueba que omitió valorar el Tribunal, acredita conforme a la versión de la propia demandante y de diversos testigos, que esta y el afiliado no convivían al momento del fallecimiento de aquel, puesto que la demandante señaló en el curso de esta investigación que su separación se da por discusiones de pareja, sin ahondar en más explicaciones, al tiempo que en la misma investigación se consigna que el afiliado había fijado residencia en el Barrio Calimio, en un apartaestudio alquilado al afiliado por un amigo de nombre Luis Eduardo Castaño. Adiciona que no podía en ese norte concluir el Tribunal que la separación de la pareja ocurriera como medida de protección para la demandante y sus hijos, ante los actos de violencia que se presentaran para la fecha mencionada, ni tampoco es posible concluir de estas pruebas, que existiera un ánimo de continuidad de la pareja, puesto que, por el contrario, el afiliado fallecido fijó residencia en otro domicilio. Plantea que, los yerros mencionados son trascendentes porque el fallador debió dar por demostrado que entre la pareja no existía la convivencia exigida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, al momento del fallecimiento del

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Radicación n.° 98899 afiliado y por espacio mínimo de cinco años con antelación a la muerte de aquel, como lo indicó la sentencia CC

SU149-2021.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que del análisis conjunto de las testimoniales de Liliana Elizabeth Guzmán y Luis Gonzalo Buritica Ortiz junto al interrogatorio de parte de la demandante, era posible establecer que la convivencia de los compañeros permanentes con fines pensionales se prolongó por un espacio superior a 5 años y que, si bien, al final, esta se vio interrumpida por 20 días, ello atendió a un acuerdo de la pareja debido a las dificultades propias de la convivencia, pero que durante ese tiempo el fallecido continuó sufragando los gastos del hogar y que, según los testigos, pese a la corta separación, estos siempre compartieron juntos.

Señaló que, en tiempo pasado los compañeros tuvieron una situación de violencia intrafamiliar que, según lo mencionó la misma demandante, conllevó a que solicitara una medida de protección en 2013 ante la Comisaría de Familia de Cali, luego conciliaron y en todo caso, continuaron viviendo juntos, recibiendo ayuda y orientación, quedando embarazada un año después y haciendo lo posible para mantener la unión de pareja. Coligió que, desde esa arista, la decisión conjunta de alejarse del colecho los últimos 20 días de vida del causante

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Radicación n.° 98899 no podía convertirse en razón suficiente para negar el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes puesto que ello no se atribuyó a una causa caprichosa de la demandante sino a su deber de cuidarse o protegerse a sí

misma y procurar el cuidado de sus hijos en aras de propiciar un ambiente exento de violencia o malos tratamientos en los que se vean involucrados los derechos de sus hijos, porque el fenecido volvió a tornarse agresivo, citando a CSJ SL1720-2020. En tal sentido, lo que hizo el ad quem fue analizar la concesión del derecho de la pensión de sobrevivientes desde la excepcionalidad de la procedencia del mismo, pese a la acreditación de la separación de la pareja en el tramo final de la vida del causante, justificado en la existencia anterior de condiciones de maltrato intrafamiliar que conllevó incluso, la necesidad de una medida de protección. De allí que, no tienen ca