CSJ - SL887-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL 887-2013 Radicación n° 42433 Acta No. 33 Bogotá, D.C., dieciséis (16) octubre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RÓBINSON PÉREZ ACUÑA y MARGARITA ESTHER ROA, en nombre propio y en representación de sus menores hijos WILDER, DIANINE y JHON JAIRO PÉREZ ROA contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2009, por la Sala CivilFamilia -Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso adelantado por los recurrentes contra la sociedad PROMOTORA HACIENDA LAS FLORES y el señor CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO y, solidariamente, contra sus socios CARLOS ROBERTO Radicado n° 42433

MURGAS GUERRERO, RAMIRO DÁVILA DANGOND,

JAIME ALBERTO GUTIERREZ ESCOLAR, EXCEQUIEL

DÁVILA DANGOND, CARLOS MARIO PELÁEZ DANGOND

y JULIO EDUARDO ANGULO BUITRAGO.

I. ANTECEDENTES Los accionantes llamaron a juicio a los citados demandados, para que una vez se declare que entre el señor JÁIDER PÉREZ ROA y la sociedad PROMOTORA HACIENDA LAS FLORES existió un contrato de trabajo, el cual fue terminado por la muerte del trabajador ocurrida en

accidente laboral el 23 de agosto de 2004, sean condenados a reconocerles y pagarles, debidamente indexados, los perjuicios materiales y morales, la indemnización del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por su hijo y hermano Jáider Pérez Roa; la pensión de sobrevivientes; cesantías, primas de servicios, auxilio funerario, el excedente de los salarios que tenga deducciones del más del 30% del sueldo mensual y las costas del proceso. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, los actores fundaron sus pretensiones en que de la unión marital entre RÓBINSON PÉREZ ACUÑA con MARGARITA ESTHER ROA, nació JAIDER PÉREZ ROA; que durante los 21 años de vida familiar, “se desarrollo (sic) un estrecho vínculo familiar y afectivo entre sus padres y sus hermanos, a quienes por igual, les prodigaba mucho cariño(…) hasta el punto que 2 Radicado n° 42433 era él quien veía por sus alimentos y estudio, ya que su madre se dedicaba a los oficios del hogar y su padre a realizar trabajos ocasionales como jornalero en fincas de la región de Codazzi Cesar”, por lo que todos dependían económicamente del él; que Jaider Pérez Roa falleció el día 23 de agosto de 2004, a raíz de una descarga eléctrica, “mientras podaba un árbol de algarrobillo cuyas ramas tropezaban con líneas eléctricas de alta y baja tensión”; que dicho infortunio fue un accidente de

trabajo por culpa del empleador; que desarrollaba labores de limpieza y su último salario fue de $500.000,oo; y que no fue afiliado al sistema general de seguridad social.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad PROMOTORA HACIENDA LAS FLORES S.A. y los señores CARLOS MURGAS GUERRERO y CARLOS MARIO PELÁEZ DANGOND, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opusieron a la viabilidad de las súplicas y propusieron como excepciones las de cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de obligaciones, inexistencia de omisiones en materia de salud ocupacional, mala fe de los demandantes, y la que denominaron “imnominada (sic) o ecumenica (sic)”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, que condenó a CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO a reconocer y pagar a

ROBINSON PÉREZ ACUÑA y MARGARITA ESTHER ROA,

3 Radicado n° 42433 padres de JÁIDER PÉREZ ROA, lo siguiente: (i) $57.705,oo por auxilio de cesantía; (ii) $931,oo a título de intereses sobre cesantía; (iii) $57.705,oo por concepto de prima de servicios; (iv) $26.253,33 por compensación de vacaciones; (v) $84.500,89 a título de reembolsos por deducciones ilegales; (vi) pensión de sobrevivientes a razón de $358.000,oo mensuales, a partir del 23 de agosto de 2004, “

a favor de ROBINSON PÉREZ ACUÑA y MARGARITA ESTHER ROA, en un 50% para cada uno, tanto en sus mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, más sus incrementos anuales e intereses moratorios, conforme a la parte motiva”. Absolvió de las restantes súplicas y a la vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó íntegramente el fallo recurrido. Sin costas.

El juzgador tras establecer que entre los señores JÁIDER PÉREZ ROA y CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO existió un contrato de trabajo; que el primero sufrió un accidente de trabajo por culpa del empleador que le ocasionó la muerte; que no fue afiliado al sistema general de seguridad social y de copiar apartes de la sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22.656, asentó que “una vez comprobada la culpa del patrón en el accidente de trabajo, se tiene que no existe en el expediente prueba que acredite los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del señor JAIDER PEREZ (sic) ROA, como es el daño emergente, esto es, la perdida (sic) de algún bien, o la perdida de cualquier otro factor 4 Radicado n° 42433 económico debidamente acreditado que se halla (sic) producido con ocasión a la muerte del trabajador fallecido, por lo que esta pretensión no prospera. En relación con el lucro cesante, se observa que el fallador

de primer grado concedió en su sentencia la pensión de sobrevivientes con carácter vitalicio y derecho a acrecimiento pensional a partir del día 23 de agosto del 2004, a razón de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000), a favor de los demandantes, en un 50% para cada uno, tanto en sus mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, mas (sic) sus incrementos anuales e intereses moratorios, por lo que esta pretensión se encuentra despachada, lo que hace que se confirme la sentencia”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Pretenden los demandantes recurrentes, según lo manifestaron en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque parcialmente la dictada por el juzgador de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada, a reconocer y pagar “los respectivos perjuicios correspondientes a daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros por el accidente de trabajo (…) y así mismo se condene a la demandada al pago de perjuicios morales en lo atinente a los daños objetivados y subjetivados por valor de 1000 salarios mínimos legales (…)”.

Con ese propósito invoca la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló seis cargos, que fueron replicados. 5 Radicado n° 42433 Por razones estrictamente de método la Sala procede a estudiar inicialmente el cuarto cargo.

VI. CUARTO CARGO Atacan la sentencia del Tribunal por incurrir en una violación medio de los artículos “83, 145 del CPT y de la SS; 41 de la Ley 712 de 2001; 179, 180, 233, 735 del CPC; 1° 15 num. 190 del Decreto 2282 de 1989; lo que condujo a que violara directamente por infracción directa los artículos 1604, 1613, 1614, 1615, 1616 y 2341 del CC; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la Ley 153 de 1887; lo que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 216 del CST; 9 del Decreto 1295 de 1994”.

En la demostración del cargo los recurrentes aseveran que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo indica que cuando exista culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de un riesgo profesional, “el patrono deberá reconocer y pagar la indemnización total y ordinaria de perjuicios que se generen de esa situación, lo que significa que la reparación debe cubrir todos los aspectos o perjuicios sufridos cuando la culpa esté suficientemente comprobada. Nótese que dicho precepto es claro y conciso al determinar que para obtener el resarcimiento de los daños sufridos, existe la obligación a cargo de la parte que reclama, de acreditar la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del siniestro, circunstancia que el propio tribunal dio por establecida; no obstante resulta contradictorio y curioso por decirlo menos, que

después de todo el análisis que hizo del material probatorio recaudado (con el que reitero estoy completamente de acuerdo), hubiese absuelto a la demandada del pago de esos conceptos, porque aún (sic) cuando si hubo culpa patronal, no estaban acreditados los perjuicios; toda vez que si echó de menos la tasación de los mismos, era su obligación 6 Radicado n° 42433 antes de tomar una determinación de fondo, hacer uso de las herramientas legales consagradas por el legislador, como el artículo 83 del CPL y de la SS, modificado por el 41 de la Ley 712 de 2001, que a su tenor literal indica los casos en que el Tribunal puede ordenar y practicar pruebas”. Añaden que si bien las partes no puede solicitar del Tribunal la práctica de una prueba no pedida ni decretada en primera instancia, “esa circunstancia no significa que el Ad quem no estuviera facultado y más aún, que no fuera su obligación decretar de oficio el dictamen que echó de menos, porque ya estaba consolidada la circunstancia primordial que todo el tiempo ocupó este debate probatorio y que fue la demostración de culpa del empleador en la ocurrencia del accidente que produjo el deceso de JAIDER. Es así como el artículo 179 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento laboral (art. 145 CPL y de la SS) establece en cuanto a las pruebas de oficio lo siguiente: “ARTÍCULO 179. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes...” A su turno el 180 de esa misma obra

preceptúa: “ARTÍCULO 180. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente antes de fallar....”. Para los casacionistas “Lo dispuesto por el legislador es una herramienta importantísima, ignorada por el Tribunal, para encontrar la verdad real en todo litigio, en la medida en que no dejó al Juez a merced de lo que las partes pidieran como medios de prueba en la demanda o contestación, sino que facultó al funcionario o funcionarios encargados de administrar justicia, para que luego de un concienzudo estudio, y en cualquier estado del proceso hasta antes de proferir sentencia, decreten la práctica de una prueba que ayude a determinar aspectos sobre los cuales exista duda en el proceso, y frente a los que 7 Radicado n° 42433 sin su esclarecimiento, no es posible tomar una determinación de fondo”. En lo que atañe al lucro cesante sostuvieron los recurrentes que “se equivocó en forma garrafal el tribunal al concluir que [tal] pretensión (…) ya se encuentra despachada, porque no tuvo en cuenta tanto la pensión de sobrevivientes, como la indemnización de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, son dos conceptos autónomos e independientes, y por lo mismo compatibles entre sí, toda vez que provienen de dos hechos completamente distintos, así se originen en una misma circunstancia, como en el caso concreto por el deceso de JAIDER PÉREZ ROA, toda vez que mientras la indemnización deprecada proviene de la culpa del patrono, circunstancia que se encuentra debidamente acreditada, la pensión de sobrevivientes

obedece a una subrogación del riesgo por la muerte del causante, que bien se hubiera podido dar por el accidente o por muerte natural”. En apoyo de sus argumentos, los impugnantes copiaron pasajes de la sentencia del 8 de octubre de 1997, radicación 9.817.

VII. LA RÉPLICA Luego de enrostrarle a los cargos errores en la técnica de casación, afirma que: (i) el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra una facultad para los juzgador de decretar las pruebas de manera oficiosa, pero no una obligación, y (ii) “hipotéticamente en el evento improbable de prosperar la acusación, por haber otorgado esta categoría a la pensión de sobrevivientes se llegaría a la realidad de no existir prueba que cuantifique los perjuicios, por falta de interés de la parte actora desde la presentación de la demanda y en las dos

8 Radicado n° 42433 instancias. En segundo término, es conocido el criterio jurídico existente en el sentido de considerar que con la implementación del sistema general de seguridad social en riesgos profesionales, la pensión de sobrevivientes no es acumulable con la de los perjuicios, por no presentar diferencias en lo que respecta a su naturaleza y cometido el reconocimiento de pensión de sobrevivientes y el lucro cesante por culpa patronal”.

VIII. SE CONSIDERA No están en discusión en los cargos propuestos por la vía directa, los siguientes asideros fácticos de la sentencia: que el señor JÁIDER PÉREZ ROA falleció en la Hacienda

Dilia de propiedad de Carlos Roberto Murgas Guerrero, como consecuencia de un accidente de trabajo, en el que medió culpa del empleador. Lo anterior deja claro que la discrepancia de los recurrentes con la providencia fustigada, gravita en torno a dos ejes, a saber: (i) la obligación del juzgador de segunda instancia de decretar oficiosamente la prueba, y (ii) el “lucro cesante y la pensión de sobrevivientes son conceptos autónomos e independientes”. 1º) Obligación del juzgador de segunda instancia de decretar oficiosamente la prueba. Adujo el juez de segunda de instancia que “una vez comprobada la culpa del patrón en el accidente de trabajo, se tiene que no existe en el expediente prueba que acredite los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del señor JAIDER PEREZ (sic) ROA, como es el daño emergente, esto es, la perdida (sic) de algún 9 Radicado n° 42433 bien, o la perdida (sic) de cualquier otro factor económico debidamente acreditado que se halla (sic) producido con ocasión a la muerte del trabajador fallecido, por lo que esta pretensión no prospera”(resaltado fuera de texto). Juzga conveniente la Corte reiterar, en línea de doctrina, lo expuesto en decisión reciente del pasado 6 de septiembre, radicación 37.804, en cuanto a que los jueces deben procurar desentrañar de los medios probatorios o de la actuación surtida, los elementos indispensables para poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al accionante.

Aun cuando tiene enseñado esta Sala, que quien pretenda o demande un derecho, está obligado a probar los hechos que lo gestan o en los que se funda, también se ha de considerar, que el Juez está en el deber de estimar la plataforma probatorio, buscando siempre no quedarse en la sola determinación del derecho, sino hacerlo efectivo con la correspondiente liquidación de las acreencias a que haya lugar, observando celosamente los presupuestos y parámetros legales o convencionales para llevar a cabo las respectivas operaciones matemáticas y fijar cuantías, a efectos de evitar una decisión sin la concreción de condenas. De ahí que, en los eventos donde esté evidenciado el derecho, como en el asunto bajo escrutinio, el sentenciador debe siempre procurar establecer su quantum. 10 Radicado n° 42433 Es más, al estar probado en el presente proceso que se encuentran conculcados los derechos de los actores, el Juez del trabajo indudablemente debe propender por la materialización de éstos, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas, empleando todos los medios legales que estén a su alcance, para proteger el derecho a favor de quien realmente se le debió otorgar. Lo anterior busca, a no dudarlo, evitar sacrificar un derecho material, que como en este preciso asunto está más que acreditado, pues, memórese que está plenamente probada la culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro que le ocasionó la muerte al señor Jaider Pérez Roa. Aquí y ahora, resulta de mucha utilidad traer a colación apartes de lo sostenido por la Sala Civil de esta Corte, en sentencia del 13 de mayo del 2008, radicación

11001-3103-006-1997-09327-01: “En materia como la que es objeto de esta providencia, la Corporación se ve precisada a exhortar a los jueces de instancia para que, en aras de obtener una auténtica reparación integral de los perjuicios, que no un remedo de ella, empleen con firmeza y sin vacilación todas las herramientas legales de que disponen para establecer, cuando sea necesario, la existencia del daño a la vida de relación y su ulterior cuantificación, en orden a lo cual debe recordarse, como otrora lo pregonara la Corte (cfr. G.J. t. CXLVIII, pag. 7, y sentencia de 26 de julio de 2004, exp. 7273, no publicada aún oficialmente), la enorme importancia de los poderes y deberes que en el campo probatorio contempla el ordenamiento jurídico, particularmente, en lo que atañe al decreto oficioso de medios de convicción, tal y como lo consagran expresamente los artículos 179, 180 y 307 del Código de Procedimiento Civil, pues, al proceder con estricto apego a estos mandatos y lineamientos, el administrador de justicia allanará el camino que le permita aproximarse en forma fiel a los hechos 11 Radicado n° 42433 sometidos a su estudio, a la vez que avanzará en la cabal realización del derecho material, e impedirá que se vean frustradas las legítimas aspiraciones de quienes acuden ante las autoridades jurisdiccionales. Desde luego, al asumir la compleja tarea de identificar esta especie de daño resarcible, los sentenciadores habrán de observar una especial prudencia y sensatez, principalmente para evitar a toda costa que dicho

perjuicio sea confundido con otro de diverso linaje o que un determinado agravio pueda llegar erradamente a ser indemnizado varias veces. Para estos efectos, con sujeción al marco fáctico sustancial descrito en la causa petendi que sirva como soporte de las pretensiones y al resultado que arrojen los medios probatorios recaudados en el proceso, los juzgadores han de emprender decididamente el análisis encaminado a desentrañar el alcance real de los obstáculos, privaciones, limitaciones o alteraciones que, como consecuencia de la lesión, deba afrontar la víctima con respecto a las actividades ordinarias, usuales o habituales, no patrimoniales, que constituyen generalmente la vida de relación de la mayoría de las personas, en desarrollo del cual podrán acudir a presunciones judiciales o de hombre, en la medida en que las circunstancias y antecedentes específicos del litigio les permitan, con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia, construir una inferencia o razonamiento intelectual de este tipo. Lo propio habrá de ser realizado en aquellas ocasiones en que, dentro del asunto concreto, les competa determinar si se ha presentado algún daño a la vida de relación que trascienda las condiciones en que normalmente se desenvuelve la existencia, por adquirir matices especiales, extraordinarios, singulares o personalísimos, predicables de una persona con aptitudes, destrezas, hábitos, inclinaciones o talentos particulares, casos en los cuales, valga la pena precisarlo, amén de la invocación fáctica que corresponda, la prueba que debe ofrecer el demandante adquirirá una connotación especial, la cual, de

llegar a ser cumplida dentro de un esquema enmarcado por la libertad demostrativa y la sana crítica, permitirá que el sentenciador aprecie y pondere los aspectos que resulten acreditados, en orden a entender la forma y dimensión puntual en que se ha podido ver afectada la vida asociada de la víctima, garantizando, de ese mismo modo, la reparación completa del perjuicio padecido. Otro tanto deberá hacerse en el momento en que los juzgadores, en forma mesurada y cuidadosa, asuman la labor de fijar el quantum de esta clase de perjuicio, bajo el entendido de que ella no puede responder solamente a su capricho, veleidad o antojo, sino que debe guardar ponderado equilibrio con las circunstancias alegadas y demostradas dentro de la controversia, velando así porque no sea desbordada la teleología 12 Radicado n° 42433 que anima la institución de la responsabilidad civil, tema en el que, a buen seguro, la jurisprudencia trazará un útil marco de referencia, en forma similar a lo que ocurre en tratándose del daño moral. Por supuesto, todo lo dicho ha de entenderse sin perjuicio de la independencia que a los jueces de la República les confieren los artículos 228 y 230 de la Constitución Política”. En resolución, la sala sentenciadora, de un lado reconoció el derecho, y de otro y a continuación lo arrebató, porque no contaba con el medio probatorio para establecer su cuantía, no obstante que en el expediente efectivamente obra prueba necesaria para hallar los perjuicios, tal como se determinará adelante en sede de instancia. Así, el tribunal se equivocó.

2º) Sobre los daños morales. Memórese que el Tribunal asentó que “una vez comprobada la culpa del patrón en el accidente de trabajo, se tiene que no existe en el expediente prueba que acredite los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del

señor JAIDER PEREZ ROA”.

De lo anterior, deduce la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal también se equivocó al exigir prueba de los daños morales, pues desde hace muchas décadas ha sido constante la jurisprudencia de la Corporación acerca de que los perjuicios morales derivados de un accidente de trabajo en el que se produce la muerte del colaborador, en 13 Radicado n° 42433 principio no hay necesidad de probarlos, pues incuestionablemente la pérdida de un ser querido ocasiona naturalmente en sus deudos un dolor y una aflicción que están dentro de sus esferas íntimas. De ahí que igualmente se ha sostenido invariablemente que su tasación queda al prudente arbitrio del juzgador, ya que se trata de un daño que no puede ser evaluado monetariamente, por ser imposible determinar cuál es el precio del dolor, lo que no obsta, sin embargo, para que el juez pueda valorarlos pecuniariamente según su criterio, partiendo precisamente de la existencia del dolor. Sobre este preciso tema, puede consultarse, entre otras, las sentencias de esta Corporación del 14 de marzo de 1991, radicación 3985; 10 de mayo de 1991, radicación 3735; 9 de marzo de 1993, radicación 5247; 15 de febrero de 1995, radicación 6803; 6 de marzo de 2001, radicación

14750 y 19 de julio de 2005, radicación 24221. En atención a las razones antedichas aflora indubitable que el cargo está fundado, pues al exigir el sentenciador de la alzada la prueba de los perjuicios morales irrogados a los actores, resultó aplicando de manera impertinente el artículo 216 del C. S. del T., por lo que habrá de casarse la sentencia en lo tocante a la absolución de los perjuicios morales. 3º) “El lucro cesante y la pensión de sobrevivientes son conceptos autónomos e independientes”. Al respecto el juez colegiado sostuvo: 14 Radicado n° 42433 “En relación con el lucro cesante, se observa que el fallador de primer grado concedió en su sentencia la pensión de sobrevivientes con carácter vitalicio y derecho a acrecimiento pensional a partir del día 23 de agosto del 2004, a razón de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($358.000), a favor de los demandantes, en un 50% para cada uno, tanto en sus mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, mas (sic) sus incrementos anuales e intereses moratorios, por lo que esta pretensión se encuentra despachada, lo que hace que se confirme la sentencia”. De vieja data ha enseñado la jurisprudencia, según doctrina de la Corte aun inalterable, que no es posible compensar las sumas que resulta a deber el empleador a título de lucro cesante, por los perjuicios materiales incluidos en la reparación integral del daño, en aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con las

recibidas por concepto de pensión de sobrevivientes, por tratarse de obligaciones diferentes. Justamente, en sentencia del pasado 13 de marzo de 2012, radicación 39.798, la Sala recordó: “Con todo, el ad quem al negar la compensación de la condena impuesta a la demandada por indemnización plena de perjuicios con el pago que ha realizado la ARP por concepto de pensión de sobrevivientes, sobre lo cual, a la postre, recae el ataque del impugnante con los reparos 1º y 3º anotados, no hizo más que seguir el precedente mayoritario que viene aplicando esta Corte en múltiples casos, verbigracia en la sentencia 35121 de 2009, reiterada en la 36815 de 2011; en aquella esta Sala resolvió el punto de inconformidad de la censura como sigue: “Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene prevista dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la 15 Radicado n° 42433 indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T..

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral. Otra de las diferencias entre las reparaciones a que se ha hecho mención, consiste en que el empleador siendo el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo que se produzca, no le es dable como responsable directo del perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones dinerarias pagadas por la entidades del sistema de seguridad social, a menos que el empleador responsable por culpa haya sufragado gastos que le correspondían a estas entidades, por virtud del riesgo asegurado, evento en el cual sí puede hacer el descuento de lo que tenga que pagar por indemnización conforme lo consagra la norma, por razón de que tales entidades de previsión social, como se dijo, lo que cubren es el riesgo laboral propio de la denominada “responsabilidad objetiva del patrono” en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, pero en ningún momento la responsabilidad derivada de la culpa del empleador, que es de naturaleza subjetiva. […] Adicionalmente, es de anotar, que la Sala en decisión del 7

de marzo de 2003 radicación 18515, que reiteró la sentencia que data del 25 de julio de 2002 radicado 18520, al referirse a esta temática había adoctrinado que aún con la expedición del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, al colocarlo en relación con el artículo 216 del C. S. del T., mantiene invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador, y por tanto no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato del citado precepto sustantivo laboral. […] 16 Radicado n° 42433 Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir, que los beneficiarios o causahabientes del trabajador fallecido que reciban una reparación integral de los perjuicios sufridos derivados de un accidente de trabajo por culpa patronal, y simultáneamente un beneficio prestacional del ISS o de la ARP, no están accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, en la medida que como se explicó su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables”. Recuérdese que el empleador incurrió en una doble falta: (i) incumplió con el deber de afiliar a su trabajador al sistema general de riesgos profesionales, hoy laborales, lo que conlleva, en virtud de lo establecido en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, a que asuma la pensión de

sobrevivientes, y (ii) en la ocurrencia del suceso medió su culpa, lo que implica la reparación plena de perjuicios a la luz de estatuido en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Entonces, si habiendo tenido afiliado al causante a dicho sistema, el empleador no habría podido descontar de las prestaciones pagadas por la ARP del monto de la indemnización a su cargo de empleador, con mayor razón cuando no lo afilió, pues como de asentó en sentencia del 12 de noviembre de 1993, radicación 5.868, “es apenas obvio que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza, ni muchísimo menos puede lucrarse del daño ajeno que él causó, conforme resulta de los principios generales de derecho expresados en los antiguos pero siempre actuales brocardos latinos: "Non auditur propiam allegans turpitudinem" (El que alega su propia torpeza no debe ser oído) y "Nemo debet lucrari ex alieno damno" (Nadie debe lucrarse del daño ajeno)”. 17 Radicado n° 42433 De suerte que, trasladados todos los argumentos jurídicos expuestos en precedencia por la Sala en sus diferentes providencias al asunto sometido a su escrutinio, refulgen los errores de puro derecho en los que incurrió el Tribunal, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada. Dada la prosperidad del ataque la Sala se releva de estudiar los demás cargos, que fueron dirigidos por la vía directa y que pretendían idéntico fin.

VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como se dijo en la esfera casacional, el señor JAIDER PÉREZ ROA