CSJ - SL893-2023

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL893-2023 Radicación n.° 93917 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por FABIO BARRIOS BELTRÁN y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2020, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación

de PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.,

la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -PATRIMONIO

AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

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Radicación n.° 93917

I. ANTECEDENTES Fabio Barrios Beltrán demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a

Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado, a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto y, a Protección S.A., a tener en cuenta ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 15 de junio de 2018. De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad 2

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5 Radicación n.° 93917 social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional. Aseveró que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas,

entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Refirió que en varias acciones ordinarias y de tutela, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha sido condenada a pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por los ex trabajadores de la Flota Mercante. Aseguró que se encuentra en la misma situación de dichos ex trabajadores, en tanto entre el 1 de enero de 1977 y el 31 de mayo de 1980, y desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 6 de junio de 1990, laboró por 3265 días para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero esta no lo afilió, ni cotizó para el riesgo de vejez por dicho periodo. Describió los conceptos salariales que, con sustento en la ley y en las convenciones colectivas aplicables, percibió a lo largo de la relación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de indebida

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Radicación n.° 93917 vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público»,

de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado». Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral, pero sí a las pretensiones dirigidas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, cosa juzgada, prescripción, buena fe, y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante». Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía recursos para pagar las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo; reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y no debía responder por el cálculo actuarial. Protección S.A. se opuso a que fuera condenada por perjuicios morales, intereses de mora y costas; no hizo oposición a las demás pretensiones, dado que no iban en su contra. Propuso las excepciones de inexistencia del retardo en el cobro del bono, de la obligación de pago de intereses de 4

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6 Radicación n.° 93917 mora o de la indexación, de la obligación de pago de pensión de vejez o de realizar el cálculo actuarial, y de la obligación de resarcir perjuicios; también, prescripción de las obligaciones. Dijo que no le constaban los hechos

relacionados con las empresas demandadas y la actividad laboral del trabajador; admitió la afiliación del actor y dijo que no le constaba la causación de los aportes reclamados. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en condición de vocera y administradora del Fondo Nacional del Café, se resistió a los pedimentos del accionante y formuló las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos. Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; que no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa.

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Radicación n.° 93917 Fiduprevisora S.A. no subsanó la contestación a la demandada, por lo que se tuvo por no contestada (fl. 1237).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Noveno Laboral

del Circuito de Bogotá D.C. resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre el demandante, señor FABIO BARROS BELTRAN y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo que inició el 10 de marzo de 1981 y finalizó el 07 de junio de 1990, en el que el actor se desempeñó como Tercer Oficial y devengó los siguientes salarios:

AÑO SALARIO EN USD

1981 $545 1982 $600 1983 $651 1984 $706 1985 $707 1986 $1140 1987 $1140 1988 $1248 1989 $1291 1990 $1340 SEGUNDO. CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. los aportes a pensión del señor Fabio Barrios Beltrán, de los periodos comprendidos entre el 10 de marzo de 1981 y el 07 de junio de 1990, previo cálculo actuarial realizado por la Administradora; teniendo en cuenta los salarios antes relacionados.

TERCERO: DECLARAR subsidiariamente responsable a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, del pago del cálculo actuarial del señor Fabio Barrios Beltrán, por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 07 de junio de

1990. 6

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CUARTO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que, una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, proceda a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante. Absolvió de lo demás, e impuso costas a la Fiduprevisora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, la

Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora S.A. Culminó con la sentencia gravada, que resolvió: PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la sentencia en el sentido de establecer que el contrato de trabajo entre Fabio Barrios Beltrán y la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante finalizó el 06 de junio de 1990; y que el último salario devengado fue la suma de US 790,98, esto es, $390.682,81. SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de establecer que se condena al PAR PANFLOTA cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S.A de los aportes a pensión del señor Fabio Barrios Beltrán por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 06 de junio de 1990, previo cálculo actuarial realizado por la administradora de pensiones AFP Protección S.A, teniendo en cuenta el salario de $390.682,81, con excepción de los siguientes tiempos: 06 de noviembre de 1982 al 08 de noviembre de 1982. 09 de diciembre de 1982 al 07 de enero de 1983.

14 de octubre de 1983 al 30 de octubre de 1983. 12 de octubre de 1986 al 22 de octubre de 1986. 16 de octubre de 1987 al 30 de octubre de 1987. 02 de mayo de 1988 al 13 de mayo de 1988. TERCERO. - MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en el sentido de establecer que se DECLARA subsidiariamente responsable a la Federación Nacional de Cafeteros en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, del pago del

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7 Radicación n.° 93917 cálculo actuarial, por [el periodo] comprendido del 10 de marzo de 1981 al 06 de junio de 1990. CUARTO. - REVOCAR PARCIALMENTE los numerales quinto y sexto de la sentencia, en cuanto se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de Asesores en Derecho SAS, y se le absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. En su lugar, se MODIFICA el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de ADICIONAR que se CONDENA a Asesores en Derecho SAS a realizar el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial del señor Fabio Barrios Beltrán a la entidad de pensiones a la cual se encuentra afiliado, es decir, Protección S.A. QUINTO. - MODIFICAR el numeral octavo de la sentencia, en el sentido de ADICIONAR que se condena en costas a Asesores en Derecho SAS. SEXTO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia. SEPTIMO. - COSTAS en esta instancia a cargo de PAR PANFLOTA

cuya vocera y administradora es Fiduciaria La Previsora S.A Tras preguntar quién debía asumir el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana, memoró que si bien, estaba acreditada la extinción jurídica de dicha sociedad, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, fungió como matriz o controlante de aquella. Acotó que de acuerdo con la sentencia CC C-510-1997 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, existe una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones de la sociedad subordinada, por lo que había lugar a presumir que «la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la 8

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Radicación n.° 93917 sociedad subordinada». Precisó que tal presunción admite prueba en contrario. Luego de citar apartes de la sentencia CC SU-10232001, volvió sobre la condición de matriz de la Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; a ello, sumó la inscripción de la situación de control en el registro mercantil (fls. 294 y 295) y la certificación de folio 39 acerca de la participación del Fondo en el 80.07% del capital de la Flota Mercante. Del contrato de administración del Fondo Nacional del

Café, suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros (fls. 33 a 43), coligió que esta asumió la obligación de invertir los recursos del Fondo, pagar sus gravámenes y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que debía «efectuar inversiones de acuerdo con la política que para el efecto apruebe el Comité Nacional de Cafeteros atendiendo criterio de seguridad y rentabilidad». En ese contexto, consideró probada «la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, sin que resulten suficientes los argumentos expuestos por el apoderado de tal entidad para desvirtuar tal presunción». Descartó que la eliminación de la reserva de carga, por mandato legal, modificara su percepción, en tanto se trató de un hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros

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Radicación n.° 93917 como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S.A., además de que no fue la causa de la liquidación de esta última. Otro tanto dijo del carácter parafiscal de los recursos del Fondo. Recordó que según la sentencia CC SU-10232001, tales recursos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de sus operaciones y negocios. De otro lado, recordó que, según la línea de pensamiento de esta Sala de Casación, los empleadores debían responder por el riesgo pensional de sus trabajadores, «aún sin subrogación, de manera que respecto de dichos

periodos, estaban obligados a contribuir a la financiación de una eventual pensión a través de cálculos actuariales». Descartó que la obligación descrita se limitara al porcentaje a cargo del empleador, porque este no cumplió su obligación de hacer los descuentos de la porción a cargo del trabajador, ni efectuó los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema, mientras este entraba en vigencia. Además, recordó que el fundamento de la condena «estriba en que para ese entonces -cuando no había cobertura del ISSla pensión estaba a cargo del empleador, así que asumiendo por ese lapso el pago del cálculo actuarial, se libera de su obligación». Otro tanto, dijo de la posibilidad de pagar únicamente los aportes indexados, «pues recuérdese lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 90 de 10 SCLAJPT-10 V.00 q Radicación n.° 93917 1946 y el deber de aprovisionamiento de capital que debía realizar el empleador». Tras citar el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, concluyó que «el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante (...) lo que además se acompasa con las sentencias con radicación 42530 del 22 de abril del 2015 y 42530 del 11 de noviembre del 2015». De la liquidación final del accionante, dedujo que el último salario ascendió a US 791 (fls. 630 y 1258). Negó la inclusión de los factores salariales mencionados por el demandante, toda vez que de las convenciones colectivas obrantes a folios 540 a 628, no era posible «extraer

que para efectos del pago de aportes a pensión se deban incluirf actores tales como prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento viáticos, suplementos, y/o el total devengado». Coligió que «por el contrario lo que se denota son controversias en torno a su reajuste, el reconocimiento en dólares». En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, memoró que conforme los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, el afiliado tendrá derecho a una pensión de vejez, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, para lo cual se tendrá en cuenta bono pensional, aportes y rendimientos. En ese orden, consideró que «dado que aún no se cuenta con el valor del cálculo actuarial que debe ser pagado a Protección S.A, no

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Radicación n.° 93917 es dable en este momento establecer si el total de los aportes permiten obtener una pensión mensual superior al 110% de un salario mínimo», por lo que la decisión del a quo era razonable, «en el sentido [de] que una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial,[ Protección S.A.] debe proceder a realizar el estudio para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido

por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público».

En subsidio, pide se le absuelva del cálculo actuarial o limitar esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían en esa entidad de seguridad social», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, 12 SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 93917 T-543 de 2015, T-194 de 2017, en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena, y la T-281-2020». Como «segundo alcance subsidiario», solicita que solo se le ordene «pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante». Con tal propósito, formula 4 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por método, la Sala estudiará conjuntamente el 2.° y el 3.°, dada su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que produjo aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Cuestiona que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le condenara al pago del cálculo actuarial. Sostiene que al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de

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'3 Radicación n.° 93917 Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, en consecuencia, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, que no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas. Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el

verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario. Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU8402003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA El actor expone que la arremetida debe ser declarada infundada, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café,

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/11 Radicación n.° 93917 es la verdadera responsable de la condena impuesta. Protección S.A. recuerda la doctrina de la Sala de Casación Laboral en materia de responsabilidad del empleador por los tiempos laborados en su beneficio, sin afiliación al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, el Tribunal estimó que de conformidad con el articulo 148 de la Ley 222 de 1995, la

sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable.

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Radicación n.° 93917 Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia

gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana

S.A. (CSJ SL4820-2020).

Asimismo, la tesis del Tribunal acompasa con lo expuesto en las sentencias CSJ SL1973-2019 y CSJ SL4712019, entre otras. Allí se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, es responsable subsidiaria de las obligaciones laborales 16

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12 Radicación n.° 93917 adquiridas por su filial Flota Mercante Grancolombiana S.A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo 148 de la Ley 222 de 1995, como es el caso. En punto a la supuesta responsabilidad que le cabe al Estado por el cálculo actuarial, en fallo CSJ SL3154-2022 se descartó que esto tuviera asidero, «pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma». De cara al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, tampoco cabe predicar la imposibilidad de

su afectación para finalidades como las aquí debatidas, como se explicó en sentencia CC SU-1023-2001. Se precisó que aquellos podían ser afectados para la atención de obligaciones generadas con ocasión de las operaciones y negocios en que participara el Fondo en desarrollo de su objeto legal, como lo memoró el fallador de segundo grado. A la luz de las anteriores enseñanzas, emerge paladino que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados. En consecuencia, la acusación no prospera.

IX. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el segundo, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo;

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Radicación n.° 93917 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del Código Civil. En el tercero, por la misma senda y concepto de violación, refiere el artículo 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 64 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 72 de la Ley 90 de 1946; y 1 al 5 del Decreto

1887 de 1994. Sostiene que el criterio actual, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura, es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes. Cuestiona que esa obligación se edifique sobre un pretendido deber de «aprovisionamiento», que no emana de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni del 260 del estatuto laboral. Añade que tampoco cabe la invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiese iniciado después del 1 de abril de 1994, que tampoco corresponden a los supuestos en discusión. En el tercer cargo y con apoyo en el mismo contexto descrito, sostiene que si el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión 18

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'13 Radicación n.° 93917 en el cumplimiento de la obligación de afiliación; esto es, el pago del cálculo actuarial. Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

X. RÉPLICA

El demandante defiende la legalidad del fallo confutado, en tanto coincide con el marco legal y jurisprudencial aplicable. Protección S.A. recuerda que la postura acogida por el Tribunal es la decantada en forma pacífica por la Sala de Casación Laboral.

XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos adquiridos bajo esa normativa.

En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad

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19 Radicación n.° 93917 social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben pagarse indexadas o con intereses de mora. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por

falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ 5L287-2018, se expuso: Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 0(...) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (...) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». 20 SC