CSJ - SL899-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL 899 - 2013 Radicación No. 42138 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por William Enrique Sanjuanelo Torrenegra contra la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. E.S.P. en Liquidación, Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicado N°. 42138

I. ANTECEDENTES William Enrique Sanjuanelo Torrenegra, demandó a la

Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se declarara que el despido fue colectivo y sin justa causa, y por tanto no puede producir efectos por requerirse previamente permiso del Ministerio de la Protección Social; que hubo sustitución patronal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, por la sociedad Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P.; que el contrato de trabajo a

término indefinido se encuentra vigente y, en consecuencia, que se condene a las demandadas a pagar salarios, primas de servicio, navidad, vacaciones, antigüedad y alimentación, auxilios y bonificaciones desde el 25 de mayo de 2004, aportes a salud y pensión. En subsidio de las pretensiones anteriores, reclamó frente a Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se le ordene el reintegro al cargo que desempeñaba para la fecha del despido, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; el pago de salarios y demás prestaciones que se produzcan después del 1º de septiembre de 2004; como también el pago de aportes a salud y pensión desde el 25 de mayo de 2004, sin solución de continuidad. 2 Radicado N°. 42138 En subsidio de lo anterior, solicitó se condene a las demandadas, en forma solidaria, al pago de la pensión proporcional de jubilación a partir de 1º de abril de 2007, equivalente a $3.450.372,90 mensuales, debidamente indexada. En el evento de no prosperar las pretensiones anteriores, pretendió la indemnización plena de perjuicios por el despido sin justa causa, -daño emergente-, representado en las sumas indexadas dejadas de devengar por la pensión de jubilación. Si no hubiere lugar a las anteriores súplicas, reclamó el pago de los reajustes de unos conceptos prestacionales, la indemnización moratoria, los intereses moratorios, costas y agencias de derecho. En apoyo de sus pretensiones, refirió en síntesis, que

prestó sus servicios personales a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación, en el cargo de supervisor; que devengó como último salario la suma de $3.777.780,55; que la referida empresa fue arrendada el 23 de mayo de 2004 a la sociedad Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., lo que produjo la sustitución de patronos. Aseveró que su despido se hizo efectivo el 25 de mayo de 2004, lo que le ocasionó perjuicios; que se encuentra afiliado al Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla “Sintratel”; que la negociación colectiva de trabajo de la EDT superó la normativa del Decreto 3 Radicado N°. 42138 Reglamentario 2127 de 1945, en lo referente a la estabilidad en el empleo, por lo que resulta impropio señalar esa causal de terminación del contrato de trabajo; que no se ha producido la liquidación definitiva o la clausura de la empresa, sino un arrendamiento como forma de privatización; que la decisión unilateral del empleador de terminar el contrato de trabajo, sin que mediara justa causa y de manera colectiva sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, configura un despido colectivo, ya que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones el 24 de mayo de 2004, sin tener el carácter de empleadora, desvinculó unilateralmente y sin justa causa a más del 80% de los trabajadores, no obstante que solo le era viable afectar el 5% en un lapso de 6 meses.

Afirmó que la comunicación que le terminó el contrato de trabajo, no tiene fecha, y no podría coincidir con el 24 de mayo, por cuanto se encontraba de descanso de un día de fiesta. Sostuvo que el 23 de octubre de 1997, “Sintratel”, y la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla celebraron convención colectiva de trabajo con vigencia hasta el 31 de agosto de 1999, instrumento que se ha prorrogado de manera anual de conformidad con el articulado en la misma; que esa convención prevé, que si existe una transferencia de bienes y servicios al sector privado o a otras entidades estatales, pero continúa el principal objeto de la empresa, opera la sustitución de patronos (fls. 1 a 20 del c. del juzgado). 4 Radicado N°. 42138

II. CONTESTACIONES A LA DEMANDA

La demandada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación (fls. 145 a 157), al dar respuesta al escrito demandador se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo, la fecha de ingreso del actor, la terminación del contrato para lo cual adujo “CAUSA JURÍDICA”, y la firma de la convención colectiva de trabajo; negó la existencia de un contrato de arrendamiento con la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la sustitución patronal, la fecha de retiro, y el salario. Respecto de la causación de daños, dijo que con la indemnización convencional cualquier afectación fue resarcida. Solicitó que en el evento de ser procedente el reconocimiento de la pensión

convencional, se ordene la compartibilidad de ésta con la prestación a cargo del ISS. En su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación frente a la sustitución patronal, inexistencia de sustitución patronal, buena fe de la demandada, prescripción de cualquier aspiración a reintegro, inexistencia del derecho a pensión convencional, incompatibilidad de la pensión con el estado del despido indemnizado, compensación y compartibilidad pensional. Por su parte, la demandada Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (fls. 169 a 178), se opuso a las pretensiones del actor, y en cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no eran ciertos o no le constaban. 5 Radicado N°. 42138 Propuso las excepciones de inexistencia de vínculo laboral con Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en Liquidación, inexistencia de las obligaciones, carencia de acción, inexistencia de solidaridad y sustitución patronal. La Dirección Distrital de Liquidaciones se “hizo parte en el proceso”, a través del escrito a folios 268 a 269. Señaló que esa entidad asumió por Decreto 0169 de 2006 “sólo la administración del pasivo pensional de la empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación E.D.T….”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, (fls. 230-238), condenó a la Empresa Distrital de

Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en Liquidación,

a pagar al actor una “pensión proporcional de jubilación convencional en cuantía de $3.450.372.90 pesos mensuales a partir del 1º DE (sic) abril DE (sic) 2007, fecha esta (sic) cuando el demandante cumplió sus 50 años de edad, con la condigna indexación. Se tendrá en cuenta integralmente el acuerdo convencional que le ha servido de apoyo a su reclamo”; ordenó compensar el monto recibido por el accionante con ocasión del despido sin justa causa en suma de $137.197.656,21, debidamente indexado, por los dineros que ulteriormente la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en Liquidación, sufragó a aquel por la pensión de jubilación consagrada en el artículo 42 literal b) de la convención colectiva de trabajo. Absolvió de las demás súplicas a ésta 6 Radicado N°. 42138 demandada, como también a Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Impuso las costas a la parte vencida en juicio.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante y de la Dirección Distrital de Liquidaciones, entidad que asumió la administración del pasivo pensional de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en Liquidación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia de 31 de marzo de 2009, revocó en su integridad la decisión del a quo.

Al desatar el recurso de esta última entidad, consideró

necesario establecer si el actor era beneficiario de la pensión convencional, para lo cual previa transcripción y análisis del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, señaló que la expresión del literal b) “o hayan prestado” se refiere a los trabajadores, y no, a los ex trabajadores “significando la expresión hayan, en sus sinónimos, tengan, posean, gocen o disfruten. De suerte que, al sustituir la palabra hayan, por algunos de sus sinónimos, debe entenderse que el espíritu de los redactores del texto convencional se refiere a los empleados que presten, tengan o posean diez (10) años o más de servicio a la Empresa”. Afirmó, que de acuerdo con el texto convencional se requería que el demandante demostrara tener 10 o más 7 Radicado N°. 42138 años de servicio con la empresa y menos de 20, cuando cumpliera los 50 años de edad, en el caso de los hombres, y 47 las mujeres, exigencias que debían cumplirse de manera concomitante, antes de la ruptura del contrato. En cuanto al artículo 3º convencional, que toca el campo de aplicación de la convención, señaló que guardaba coherencia con el artículo 467 del C.S.T. y que se aplicaba en principio “a los trabajadores activos, afiliados a la agremiación sindical; por cuanto el acuerdo de voluntades celebrado entre un sindicato y un empleador, regula las condiciones laborales que han de regir los contratos de trabajo durante su vigencia”. Se apoyó en la sentencia C-902 de 2003 y concluyó, que si el texto convencional de manera precisa y clara

establecía su aplicación a los ex trabajadores o pensionados, ello debía cumplirse, pero que en el sub judice tal cuestión no aconteció. No obstante, constató con prueba documental que al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor cumplía con el tiempo de servicio, pero no así con el requisito de la edad, por manera que no podía ser beneficiario de la misma; así revocó en su integridad la sentencia apelada. Respecto del recurso del demandante, estableció que al originarse los reparos en la condena impuesta a la demandada, por sustracción de materia resultaba 8 Radicado N°. 42138 improcedente dilucidar aquellos, excepto el reajuste de la indemnización y prestaciones sociales. Al efecto tuvo en cuenta el comunicado de la EDT en Liquidación, de 23 de mayo de 2004, en el que se dio por terminado el contrato de trabajo y se alegó una causal legal. Al examinar esta probanza, afirmó que “Cuando se manifiesta que la terminación se da a partir del 24 de Mayo (sic), es indicativo que a partir de ese día cesó, feneció, expiró dicha relación laboral; por lo cual ese día no laboró; razón por la cual no tenía por que (sic) recibir emolumento alguno proveniente de la demandada. Es más (sic) no existe en el plenario prueba alguna que nos indique que el actor laboró ese día”. En ese sentido, no le dio prosperidad a la inconformidad.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

proferida por el Tribunal, “en cuanto revocó la del a quo, y absolvió a las demandadas ‘de todas las pretensiones formuladas en la demanda’ e impuso al demandante las costas de la primera instancia; para que en sede de instancia confirme la del a quo salvo en cuanto absolvió a las demandadas BARRANQUILLA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, entidades a las cuales deberá condenarse solidariamente con (sic) EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA S.A. ESP; en cuanto absolvió de: pagar los reajustes de: cesantías, intereses sobre cesantías, indemnización por despido, vacaciones, primas extralegales de vacaciones y de servicio; de pagar el salario 9 Radicado N°. 42138 correspondiente al día 24 de mayo de 2004 y de pagar la indexación y la sanción moratoria; para que condene a las demandadas en relación con éstas pretensiones; revoque el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de dicha sentencia y en su lugar declare no probada la excepción de COMPENSACIÓN. Sobre costas decidirá lo pertinente”. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida, “de los artículos 260, 267, 467, 476 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, el último subrogado por el artículo 38

del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 10 del decreto 3135 de 1968; 20 del decreto 1045 de 1978; Art. 17 de la ley 6ª de 1945 y 40 del decreto 1045 de 1978; art. 3º de la ley 41 de 1975; art. 1º del decreto 3148 de 1968 y 32 del decreto 1045 de 1978; artículo 1 de la ley 797 de 1949 lo cual llevó a la infracción de los artículos 39, 53 y 55 de la Carta Política; artículo 7º de la ley 6ª de 1945; 44, 47 literal f, y 53 del Decreto 2127 de 1945; 1618 Y (sic) 1538 del Código Civil…”. Relaciona como errores de hecho, los siguientes: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del demandante con las demandadas terminó el día 23 de mayo de 2004. 2) No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo del demandante la empleadora estaba obligada por acuerdo colectivo a dar aplicación a los artículos 2º,5 º,6 º,7º,8 º, 16 y 40 del Decreto 2351 de 1965. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad denominada “Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” cobró a los usuarios de sus servicios hasta el 13 de abril de 2004; y a partir del 14 de abril de 2004, fue la sociedad 10 Radicado N°. 42138 denominada “Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP la que

cobró a los mismos usuarios por los mismos servicios. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue despedido sin justa causa después del 23 de mayo de 2004, de la unidad de explotación económica que en dicha fecha prestaba el servicio de telecomunicaciones en Barranquilla. 5) No dar por demostrado, estándolo, que cuando la sociedad denominada “Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” dejó de prestar el servicio de telecomunicaciones en todo el distrito de Barranquilla en el mes de mayo de 2004, el mismo servicio se continuo (sic) prestando, sin solución de continuidad y en la misma unidad de explotación económica por la sociedad denominada “Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP.” 6) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la pensión proporcional consagrada en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo firmada el 23 de octubre de 1997 entre Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, y el Sindicato de Trabajadores SINTRATEL por no haber terminado el contrato de trabajo por despido con justa causa. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la obligación contraída por el empleador en la norma convencional aludida en el numeral anterior se estipuló cuando el demandante era trabajador de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y beneficiario de la contratación colectiva y que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la entidad empleadora sin justa causa, cuando dicha convención aún se encontraba vigente .

1. No dar por demostrado, estándolo, que el literal b) de la norma convencional aludida en los numerales que anteceden, no limita o condiciona el derecho a la pensión allí consagrado a que, en el momento de cumplir la edad allí requerida al beneficiario se encuentre al servicio de la empresa. 9) No dar por demostrado, estándolo, que la intención de las partes que firmaron la convención colectiva aludida en los numerales que anteceden, fue la de que el trabajador beneficiario de la misma, que cumpla el requisito de tiempo de servicio, adquiere y no pierde el derecho a la pensión consagrada en el artículo 42 por el hecho de retirarse o de que sea retirado de la empresa antes de cumplir la edad exigida, salvo que el retiro se produzca mediante despido con justa causa, caso en el cual “se pierden” tales derechos especiales de jubilación. 10) No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla S.A. ESP, ha interpretado que el derecho a la pensión de jubilación especial consagrado en el artículo 42 convencional aludido en los numerales que anteceden se adquiere aún cuando la edad de los 50 ó 47, según se trate de hombre o mujer, se cumpla después de que el trabajador se retire de la empresa.

11 Radicado N°. 42138 12) No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas aún deben al actor el salario correspondiente al 24 de mayo de 2004, así como el reajuste de: cesantías, intereses sobre las cesantías, indemnización por despido, vacaciones y

primas de vacaciones y extralegal de servicio. 13) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada calculó erróneamente el valor de la indemnización por despido cuando el tiempo proporcional inferior a un año lo liquidó con 55 días de salario y no con 60 como lo establece el literal d) del artículo 19 de la aludida convención colectiva, por lo que aún debe al demandante el consiguiente reajuste. 14) No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la convención colectiva de trabajo, las demandadas incurrieron en despido colectivo de trabajadores. 15) No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas estaban obligadas por convención colectiva de trabajo a cumplir lo previsto en la ley para las entidades particulares en caso de despido colectivo de trabajadores. 16) No dar por demostrado, estándolo, que en el despido intempestivo del demandante y demás trabajadores que laboraban en el establecimiento de comercio de propiedad de Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla que le fue arrendado a Barranquilla Telecomunicaciones S.A, ESP, se birlaron los derechos constitucionales del demandante a su estabilidad laboral, a la contratación colectiva y la asociación sindical. 17) Dar por demostrado, sin estarlo, que la petición del demandante consistente en el reajuste de la indemnización por despido radica en que no se incluyó como día trabajado el día 24 de mayo de 2004 de 2004 y no dar por demostrado, estándolo que ésta pretensión no sólo echa de menos que para el cálculo de

la indemnización se hubiera tenido en cuenta el servicio prestado hasta el 24 de mayo, inclusive, de 2004, sino que también se refiere a que para calcular el valor de la indemnización por despido se tomó el valor equivalente a 55 días para calcular lo pertinente a la fracción de año y no el equivalente a 60 días de salario, conforme al artículo 19 de la convención colectiva. 18) No dar por demostrado, estándolo que la pensión que reclama el demandante es la consagrada en el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva aludida en los numerales que anteceden y se trata de una pensión restringida de jubilación, por haber laborado más de diez (10) años y menos de veinte (20) al servicio de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla y haber sido despedido sin justa causa. 19) No dar por demostrado, estándolo, que desde la creación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, mediante el Acuerdo Municipal 003 de 1967, se previó en el artículo 13 de este último, que el municipio de Barranquilla asumiría en su totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de dicha entidad en el momento de la 12 Radicado N°. 42138 terminación o liquidación de ésta”. (Negrillas y subrayas del texto). Acusa todas las pruebas como erróneamente apreciadas, por cuanto el fallo censurado señala “… si de acuerdo al material probatorio incorporado… no existe en el plenario prueba alguna…”, por lo que enlista las siguientes: “1) Demanda y las respuestas a la demanda (folios 1 a 20,

145 a 157 y 169 a 178). 12) Documentos de folios 33, 34, 35, 94, 132, de folios 133 a 136, 165 a 168 y 261 a 264 34 (sic). 3) Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 1996 del Concejo Distrital de Barranquilla, a folios 119 a 123 4) Convención colectiva de trabajo que obra a fls 37 a 73, firmada el 23 de octubre de 1997 entre la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla SA. “ESP” y el Sindicato de Trabajadores ‘SINTRATEL’, depositada el 27 de octubre de 1997, folio 74. 5) Constancia de ser el demandante sindicalizado a folio 36 6) Contrato de arrendamiento de folios 75 a 86 7) Documentos de folios 97a 98, 99 a 100, 101 a 102, 103 a 104, 105 a 107. 8) Documento de folios 95 a 96, de Barranquilla de Telecomunicaciones BATELSA informando a la ciudadanía de Barranquilla la continuidad en la prestación del servicio público que venía prestándose por Empresa Distrital de Telecomunicaciones S.A. ESP en Liquidación. 9) Documentos de folios 125 y 126 según los cuales la “Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” cobró el servicio de teléfono hasta el 13 de abril de 2004 y “Barranquilla de Telecomunicaciones” cobró el mismo servicio desde el 14 de abril de 2004. 10) Certificados de existencia y representación de las

demandadas a folios 133 a 136, 137, 165 a 168 y 261 a 264. 11) Resoluciones números 280 del 24 de noviembre de 2000 y 091 del 6 de abril de 2004, procedentes de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP, a folios 75 a 86 y 87 a 89 respectivamente. 12) Resolución N° 095 del 15 de diciembre de 2006 a folios 285. 13) Decreto 169 de 2006 de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (folios 286 a 288)”. 13 Radicado N°. 42138 En la demostración del cargo, sostiene en síntesis, después de referirse in extenso a los hechos que ocurrieron el 23 de mayo de 2004 -firma de contrato de arrendamiento, evacuación del personal laborante por la fuerza pública-, que la comunicación del día en referencia no fue entregada ni domingo ni lunes festivo; que el artículo 6º de la convención colectiva de 1997, prevé que en caso de transferencia de bienes y servicios al sector privado o a otras entidades estatales, y se continúa con el principal objeto social de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones, o de división, fragmentación o cualquier otro fenómeno de desmembración que afecte la actual estructura de esa empresa y sus establecimientos, se configurará una sustitución de patronos, y el empleador sustituido tendrá la obligación de reconocer, respetar, y aceptar la convención colectiva de trabajo, y en lo que tiene que ver con las pensiones de jubilación, invalidez, sobrevivientes, y vejez,

“la entidad estatal sustituida siempre responderá por la totalidad o cuota parte de estos derechos causados a su servicio, ya sea asumiendo directamente el pago de dichas pensiones, conmutando las obligaciones respectivas con el Instituto de Seguros Sociales o con el empleador que lo reemplace, pagando bonos pensionales o contratando una administración fiduciaria, según el caso”. Reprocha al Tribunal no haber analizado correctamente el texto convencional, y el material probatorio recaudado, y concluir que el 23 de mayo de 2004, fecha de la carta de despido, no se comunicó al demandante la decisión de terminar su contrato de trabajo, 14 Radicado N°. 42138 por haberse efectuado en fecha posterior, cuando conforme al artículo 6º extralegal, había operado la sustitución patronal. Refiere que la EDT, no obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo antes de proceder a realizar el despido, como se estableció previamente en el artículo 15 del acuerdo colectivo de 23 de octubre de 1997, mediante el cual se sometió al artículo 140 del Decreto 2351 de 1965 con todas sus consecuencias en caso de incumplimiento, esto es, la ineficacia del despido y el derecho de los trabajadores al pago de sus salarios en concordancia con el artículo 140 del C.S.T.; que la empresa demandada no le comunicó al actor la fecha “en que iba a arrendar la empresa”, y tampoco cumplió con la fijación de avisos sobre este aspecto. Sostiene que no hubo liquidación de la empresa, por cuanto ésta continuó prestando los mismos servicios de

telefonía pero a cargo de otra entidad que la recibió en arriendo; que el Tribunal no debió aplicar la sentencia C902 de 2003 y, que si hubiera realizado un correcto estudio de la convención colectiva, y del contrato de arrendamiento, hubiese establecido la sustitución de patronos, y que la EDT se obligó a no despedir de manera colectiva a los trabajadores; que erró igualmente al “interpretar por la carta de despido de folio 33 que el contrato del demandante terminó el 23 de mayo de 2004, porque ninguna prueba obra en el plenario que así lo indique”. 15 Radicado N°. 42138 Señala que otra equivocación del ad quem fue no declarar el derecho a la pensión restringida, que establece el literal b) del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo, al interpretar de manera errada que el derecho allí contenido exige el cumplimiento de la edad y el tiempo, al afirmar que el actor no contaba con la edad exigida a la terminación del contrato de trabajo. Copia los artículos 3º, 42 y 43 convencionales, y destaca que el trabajador del sector de telefonía se pensiona con 20 años de servicio, a cualquier edad, “y cuando cumpla los requisitos exigidos en la Convención Colectiva de Trabajo”, vale decir, cuando cumpla los “cincuenta (50) años de edad si es hombre y cuarenta y siete (47) años de edad” si es mujer, siendo ya pensionado, y no trabajador de la empresa, “se le reajustará su pensión con base en lo previsto en el literal a) del artículo 42” de la misma Convención”. En criterio de la censura, la intención de las partes

frente al artículo 43 extralegal es diáfana, que puede cumplirse esté el trabajador vinculado a la empresa o lo haga posteriormente, por manera que interpretó dicho articulado de manera desacertada, en cuanto desatendió que esta previsión indica que el empleado beneficiario de la convención puede retirarse de la empresa cuando cumpla el tiempo de servicio, y que ese propósito se hace más evidente de la lectura de los literales a) y b) del artículo 42, en cuanto disponen “los derechos especiales de jubilación consagrados en este convenio se pierden cuando el empleado es despedido por justa causa”. 16 Radicado N°. 42138 Sostiene que el trabajador de telefonía puede pensionarse a cualquier edad para recibir la pensión del antiguo artículo 269 del C.S.T., y si está jubilado fuera de la unidad empresarial, en una etapa posterior cuando cumpla los requisitos de la convención colectiva y la edad, se encuentra legitimado para solicitar la pensión del artículo 42 extralegal, en lugar de la que está percibiendo; que no se trata de la interpretación de una cláusula convencional que por su defectuosa redacción tolere racionalmente disímiles apreciaciones, por ende la interpretación brindada por el Tribunal es desacertada. Asegura que la demandada violenta el derecho a la igualdad del demandante, pues concedió la pensión deprecada a otros trabajadores antes del mes de mayo de 2004, y que el Tribunal también lo hizo al no valorar correctamente la resolución que concedió ese derecho a otros trabajadores. Asevera que el artículo 42 extralegal condiciona la exigibilidad del derecho al cumplimiento de la edad, lo que

compagina con los artículos 1530, 1536, 1541 y 1542 del Código Civil y, que si las partes hubieran querido que el cumplimiento de la condición tuviera que darse antes de la terminación el contrato de trabajo, así lo hubieran estipulado. Referente al monto del salario correspondiente al 24 de mayo de 2004, y reajuste de cesantías, señala que el sentenciador se equivocó, en tanto que la indemnización 17 Radicado N°. 42138 por despido sin justa causa fue liquidada con 55 días de salario por año de servicios, cuando lo correspondiente era 60 días, como lo indica el literal d) del artículo 19 de la convención colectiva, lo que impidió imponer la correspondiente indemnización moratoria. Destaca la sentencia de 30 de octubre de 2007, radicado 31544, y solicita a la Corte examine el caso nuevamente, para lo cual se refiere el Decreto 169 de 2006, de la Alcaldía de Barranquilla, que reglamentó el artículo 13 del Acuerdo Municipal 003 de 1967 creador de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, del que dice es contentivo de la asignación de responsabilidad al municipio de Barranquilla, de la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la empresa en el evento de terminación o suspensión, situación que de haberse valorado permitía considerar la responsabilidad solidaria de ese distrito, y de la Dirección Distrital de Liquidaciones sobre la pensión restringida de jubilación.

VII. LA RÉPLICA Reprocha la alusión al Decreto 2351 de 1965 y del

Código Sustantivo del Trabajo, por ser el actor trabajador oficial. Dice que al atacarse una providencia por la vía indirecta, “las pruebas erróneamente apreciables, parcialmente, o no apreciadas por el Ad-quem, se deben indicar con claridad, precisión y 18 Radicado N°. 42138 esmero en la construcción a los propósitos de su inteligibilidad, requisito que no se cumple en esta oportunidad”. Asevera que el juez colegiado no incurrió en desatino alguno, cuando consideró que la convención colectiva se aplica a contratos laborales vigentes, pues de haber estimado extender los efectos a personas no vinculadas, dicho instrum