CSJ - SL9059-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente SL9059-2014 Radicación No. 45705 Acta 24 Bogotá D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO AYALA MANRIQUE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra la EMPRESA NACIONAL MINERA

LIMITADA -MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN-.

I. ANTECEDENTES Álvaro Ayala Manrique demandó a la EMPRESA

NACIONAL MINERA LIMITADA -MINERCOL LTDA. EN

1 Radicación n° 45705 LIQUIDACIÓNpara que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reajustar la cuantía de la primera mesada de su pensión de jubilación a la suma de $7’599.549, teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de las primas de vacaciones recibidas durante el último año de servicios; a reajustar las cotizaciones con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; a pagarle los intereses moratorios; la indexación «a que haya lugar»; lo extra y ultra petita; y las costas del proceso. Señaló que el 13 de noviembre de 1978 ingresó a laborar, como trabajador oficial, a la empresa CARBONES

DE COLOMBIA S.A. -CARBOCOL S.A.-; que en virtud de un convenio suscrito el 16 de octubre de 1993, la sociedad ECOCARBÓN LTDA. sustituyó patronalmente a CARBOCOL S.A.; que el 24 de diciembre de 1998 la sociedad ECOCARBÓN LTDA. se fusionó con la empresa MINERALES DE COLOMBIA S.A. -MINERALCO S.A.- y pasó a denominarse EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. - MINERCOL LTDA.-; que nació el 1 de octubre de 1950; que mediante fallo de tutela del 25 de febrero de 2000, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá declaró que para todos los efectos legales, la única Convención Colectiva de Trabajo aplicable en MINERCOL LTDA. era la suscrita entre MINERALES DE COLOMBIA S.A. -MINERALCO S.A.- y SINTRAMINERALCO, a la cual se incorporaban los artículos más favorables de la Convención colectiva de Trabajo celebrada entre MINERCOL LTDA. y SINTRACARBÓN; que dicha decisión había sido confirmada por la Corte Constitucional, mediante sentencia T – 1005 de 2 Radicación n° 45705 2000; que mediante Resolución No. 224 de 2005, la demandada le reconoció pensión de jubilación; que durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de noviembre de 2004 y el 29 de noviembre de 2005, disfrutó de los siguientes periodos de vacaciones: a) Del 17 de diciembre del 2004 al 19 de enero del 2005 se le

canceló la suma de siete millones doscientos veintitrés mil novecientos cuarenta y un pesos ($7.223.941) en diciembre de 2004 y la suma de ochenta mil seiscientos dos pesos ($80.602) por reajuste de salario del 2005 en marzo del 2005 para un total de siete millones trescientos cuatro mil quinientos cuarenta y tres pesos ($7.304.543) de prima de vacaciones que es factor salario (sic) para la pensión de jubilación. b) Del 6 de mayo al 10 de junio del 2005 se le canceló la suma de siete millones ochocientos un mil quinientos noventa y ocho pesos ($7.801.598) de prima de vacaciones que es factor salario (sic) para la pensión de jubilación. Agregó que en la liquidación final de prestaciones sociales se le reconoció y pagó un periodo de vacaciones, así como la suma de $7’693.372, por concepto de prima de vacaciones, que era factor salarial para liquidar la pensión de jubilación; que durante el último año de servicios recibió $22’799.508, por concepto de prima de vacaciones correspondientes a dos periodos disfrutados en tiempo y uno compensado en dinero, que constituían factor salarial para determinar la cuantía de la pensión, cuya doceava parte (1/12) equivalía a $1’889.959; que al liquidar su pensión de jubilación, la demandada tuvo en cuenta como la doceava de la prima de vacaciones $614.114, violando así 3 Radicación n° 45705 lo dispuesto por el artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo por cuanto no tuvo en cuenta lo realmente recibido

durante el último año de servicios; que CARBOCOL S.A., ECOCARBÓN LTDA., MINERALCO S.A. y MINERCOL LTDA. habían pensionado a todos sus trabajadores teniendo en cuenta la totalidad de las primas de vacaciones recibidas en el último año de servicios; que la pensión que le reconoció la demandada era compartible con la de vejez que le reconozca el ISS cuando cumpla los 60 años de edad; que la demandada debía continuar cotizando al ISS hasta el 1 de octubre de 2010, fecha en que cumpliría los 60 años de edad; que agotó la vía gubernativa. La sociedad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la existencia del vínculo laboral del demandante con CARBOCOL S.A., la sustitución patronal que operó entre ésta y ECOCARBÓN LTDA., la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, confirmada por la Corte Constitucional mediante sentencia T – 1005 de 2000, el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, el pago de $7’693.372 al trabajador por concepto de prima de vacaciones en la liquidación final de prestaciones sociales, el carácter compartible de la pensión reconocida y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 4 Radicación n° 45705

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 12 de agosto de 2009, el

Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado.

Consideró el ad quem que el asunto sometido a su estudio se circunscribía a determinar si entre las partes había existido un contrato de trabajo y, «como consecuencia, ordenar el reajuste de las mesadas pensionales de acuerdo a lo ordenado por la convención colectiva de trabajo, de ser el caso»; que no había sido materia de controversia el hecho de que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, durante el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 1978 y el 29 de noviembre de 2005; que tampoco hubo discusión respecto a que la demandada le había reconocido al actor una pensión de jubilación convencional; que la inconformidad del demandante frente a la sentencia de primera instancia, radicaba en que el a quo no había confrontado lo dispuesto por los artículos 116 y 86 de la Convención Colectiva de Trabajo, los cuales transcribió. 5 Radicación n° 45705 Seguidamente el juez de apelaciones señaló que era preciso verificar si las primas de vacaciones recibidas durante el último año de servicio, pero no causadas en él, constituían factor salarial para liquidar la pensión, «teniendo en cuenta que la misma parte convocada a juicio reconoció que el demandante disfrutó en tiempo de las vacaciones causadas entre el 13

de noviembre de 2002 y el 12 de noviembre de 2003 las disfruto (sic) en el 2004 y las causada (sic) en este último año las disfrutó desde el 17 de diciembre de 2004»; que al absolver interrogatorio de parte, el demandante había manifestado que en diciembre de 2004 tomó las vacaciones del periodo 2002 – 2003 y que en abril de 2005 hizo lo propio con las correspondientes al periodo 2003 – 2004; que no existía controversia sobre la incidencia salarial de la prima de vacaciones «conforme lo pactado convencionalmente, sino sobre el cálculo de las mismas teniendo en cuenta que acumuló vacaciones de años anteriores que las hizo efectivas dentro del último año de servicios». Luego de transcribir algunos apartes del artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996 - 1997, precisó el ad quem que la expresión «devengar» hacía referencia a los derechos adquiridos como consecuencia del cumplimiento de las condiciones pactadas, en este caso la prestación personal del servicio y ser beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que por ello resultaba atinada la interpretación realizada por el juez de primer grado, «en tanto no es posible contabilizarle al actor como factor salarial primas de vacaciones causadas en la anualidad disímil al último año de servicios, pues constituyen situaciones diferentes el hecho de haberse causado y cancelado en anualidades o periodos diferentes». En su apoyo reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 31 Ene 2001, Rad. 15306. 6 Radicación n° 45705 Bajo las anteriores premisas, concluyó el Tribunal:

Ahora bien, en cuanto a la aparente contradicción que presentan las normas convencionales en cuanto a que el artículo 86 de una hace referencia a “(…) constituyen salario todas las sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios (..) (sic)” y el artículo 116 de otra trata de “(…) tendrán derecho al reconocimiento de una pensión mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (…)” es menester resaltar que para la Sala no son términos confusos pues ambos tratan de la retribución del servicio prestado en el último año de servicios, no como pretende el actor, que se acumulen derechos de diferentes anualidades para que, luego, se constituyan como factor salarial de la pensión de jubilación convencional. Atendiendo los parámetros jurisprudenciales observados en los apartes trascritos, la Sala encuentra (sic) el yerro imputado a la sentencia primigenia, pues resulta claro que los dineros cancelados por la empresa bajo el concepto de prima de vacaciones en anualidades diferentes al último año de servicios no constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación convenciones (sic), en efecto, resta confirmar la absolución impuesta en primera instancia, ya que las anheladas del actor se fundan en este factor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

7 Radicación n° 45705

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, revoque la de

primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con la finalidad descrita propone cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 467 de este ordenamiento; 53 de la Constitución Política; 28 del Código Civil; y 4 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO, «en cuanto a que no aplicó el principio de favorabilidad».

En la demostración aduce el censor que no controvierte los hechos que dio por sentados el Tribunal, en especial los relacionados con que el actor disfrutaba de una pensión de jubilación convencional y que en el último año de servicios disfrutó de dos periodos de vacaciones; que a dicha situación el juez de apelaciones no le aplicó el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha señalado que la infracción directa de la Ley sustancial se presenta cuando «el 8 Radicación n° 45705 sentenciador se rebela contra una norma, deja de aplicarla bien porque la olvida, la ignora o porque considera que no tiene aplicación porque no está vigente o no corresponde al lugar en que se mueve el proceso (espacio)»; que el Tribunal dejó de aplicar el citado artículo 21 del estatuto sustantivo laboral porque olvidó que en caso de conflicto entre dos cláusulas convencionales se debe aplicar

la más favorable al trabajador; que el conflicto jurídico se presenta por cuanto el artículo 116 de la Convención Colectiva Suscrita con SINTRACARBÓN, al referirse al monto de la pensión de jubilación, alude al término salarios devengados y el artículo 86 de la convención suscrita con SINTRAMINERALCO contiene la expresión salarios recibidos. Luego de reproducir el artículo 28 del Código Civil, el censor señala que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define recibir como «tomar uno lo que le dan o envían» y devengar como «Adquirir el derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título»; que el referido diccionario define devengo como «Cantidad devengada»; que como las dos normas convencionales son especiales y de la misma jerarquía, es preciso remitirse a los artículos 53 de la Constitución Política y 4 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO, que consagran el principio de favorabilidad en materia laboral; que de conformidad con las normas mencionadas, resulta más favorable para el trabajador la expresión «salarios recibidos» para efectos de liquidar la pensión de jubilación, «porque se incluyen la totalidad de las primas de vacaciones recibidas en el último año de servicios aunque se hubieren causado en años anteriores»; que 9 Radicación n° 45705 si durante el último año de servicios el actor había disfrutado de dos periodos de vacaciones y el tercero le había sido compensado en dinero por retiro definitivo, la totalidad de lo recibido por concepto de prima de vacaciones

debía ser tenido en cuenta, en una doceava parte (1/12), para liquidar la mesada pensional; que el artículo 116 de la convención suscrita con SINTRACARBÓN no es contrario al artículo 86 de la convención celebrada con SINTRAMINERALCO, pues el primero establece los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación y el segundo se refiere a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la primera mesada pensional; que, tal como lo había determinado el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá mediante fallo de tutela confirmado por la Corte Constitucional, la Convención Colectiva de Trabajo aplicable en la demandada era la suscrita con SINTRAMINERALCO, a la cual se le incorporaron las normas más favorables de la celebrada con SINTRACARBÓN, porque «al tenor de lo prescrito por el artículo 21 del C.S.T. se debe aplicar…nel (sic) artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y no el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON.» En su apoyo reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 28 Nov 1994, Rad. 6726.

VII. RÉPLICA Presenta oposición al cargo. Aduce que el mismo es inadmisible técnicamente por cuanto de conformidad con el

10 Radicación n° 45705 artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el 87 del «Código de Procedimiento Civil» (sic), el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la Ley sustancial y

el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo no consagra ningún derecho para los trabajadores, sino que se trata de una norma que establece un principio de interpretación de las normas laborales denominado «favorabilidad e inescindibilidad»; que, en estas condiciones, debía el censor haber acusado la violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que es la norma sustancial que otorga a los empleadores y trabajadores la facultad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, lo que permite acusar la apreciación indebida o no estimación de una norma convencional.

VIII. CONSIDERACIONES Estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que el cargo adolece de protuberantes defectos técnicos que comprometen su prosperidad.

Esta de Sala de la Corte ha adoctrinado que la demanda de casación debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también debe contener un planteamiento y desarrollo lógicos. Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos 11 Radicación n° 45705 pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo, tal como lo ha dicho la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 18 May 2006, Rad. 26069.

Los mencionados requerimientos, como también lo ha dicho esta Corporación, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. En el contexto que antecede y descendiendo al caso que nos ocupa, observa la Sala que en la formulación del ataque la censura incurre en deficiencias técnicas que impiden su estimación en el fondo y, por consiguiente, obligan a la desestimación de la acusación. En efecto, el Tribunal fundó su decisión, básicamente, en que no había ninguna contradicción entre los artículos 86 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1996 – 1997 y 116 de la convención 1999 – 2000, en cuanto la primera aludía a que eran factores salariales para la liquidación de las pensiones las «sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios» y que la segunda señalaba que la pensión de jubilación sería equivalente al 75% «del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio», es decir, consideró el juez plural que los términos «recibir» y «devengar» no eran «términos 12 Radicación n° 45705 confusos pues ambos tratan de la retribución del servicio prestado en el último año de servicios, no como pretende el actor, que se acumulen derechos de diferentes anualidades para que, luego, se constituyan como factor salarial de la pensión de jubilación convencional», por lo que, concluyó, era «claro que los dineros cancelados por la empresa

bajo el concepto de prima de vacaciones en anualidades diferentes al último año de servicios no constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación» En esencia, el censor le atribuye a la sentencia impugnada un error de apreciación de las normas de las convenciones colectivas de trabajo aplicables al actor, es decir, la discusión planteada por el recurrente es de estirpe probatoria por lo que no podía plantearse por la vía directa o de puro derecho. Así se afirma por cuanto esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que cuando se pretende acusar la sentencia de haber apreciado erróneamente normas convencionales o haberlas aplicado indebidamente, el cargo debe enderezarse por la vía indirecta en atención a que las convenciones colectivas de trabajo, lejos de ser normas sustantivas de alcance nacional, constituyen pruebas, motivo por el cual, en tales eventos, el ataque siempre debe plantearse por la vía indirecta. En este sentido se ha pronunciado la Corte en sentencia CSJ SL 576-2013, entre muchas otras, cuando dijo: 13 Radicación n° 45705 Sobre este particular la Jurisprudencia laboral tiene señalado que las convenciones colectivas solo tienen el carácter de prueba respecto de los hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la existencia de errores de hecho en la decisión acusada provenientes de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula convencional. En consecuencia, el cargo no es próspero.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 21 de la misma obra; 53 de la Constitución Política; 28 del Código Civil; 4 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO; «en cuanto a que la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 31 de enero del 2001, radicado No. 15306 no es aplicable al caso.» En la demostración aduce el censor que no controvierte los hechos que dio por sentados el Tribunal, en especial los relacionados con que al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación convencional y que en el último año de servicios disfrutó de dos periodos de vacaciones; que a dicha situación el ad quem le aplicó una sentencia de esta Sala de Casación Laboral, de fecha 31 de enero de 2001, radicado 15306, que no era aplicable al caso. Seguidamente la censura reproduce un pasaje de la

14 Radicación n° 45705 sentencia impugnada, para afirmar que esta Sala de la Corte, en sentencia del 13 de mayo de 1987, radicado 0967, había adoctrinado que la interpretación errónea de la Ley «se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe aplicarse, pero yerra en su verdadero significado»; que es evidente que la jurisprudencia que aplicó el juez colegiado no venía al caso «porque en el artículo de la convención colectiva de trabajo de la

empresa CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. “CEN S.A. E.S.P.” reza: (…) “Su liquidación será con base en el último salario o con el promedio devengado (…) en el último año de servicios y sin tener en cuenta la congelación de cesantías”» (sic); que en el presente caso lo que se discute es que el artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBÓN prevé que, para liquidar la pensión, se tendrán en cuenta los salarios devengados, mientras que el artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO hace alusión es a los salarios recibidos; que la jurisprudencia en que se apoyó la sentencia impugnada no venía al caso por cuanto ella se refería única y exclusivamente a aquellos eventos en que la convención dispone que para liquidar la pensión se debe tener en cuenta lo devengado; que la Corte ha dicho que «En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicios”, lo que es igual al promedio causado»; que la interpretación errónea se presentó porque el ad quem no vio el «conflicto jurídico» entre las dos cláusulas convencionales, en tanto una utiliza el verbo «recibir» y la otra el verbo «devengar». Finaliza copiando apartes de la sentencia CSJ SL, 28 Nov 1994, Rad. 6726. 15 Radicación n° 45705

X. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo. Dice que, como lo indicó al oponerse al primero, no es posible atacar la

sentencia del Tribunal por la vía directa en la medida en que lo que se plantea es la errónea aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que el ataque solo podía hacerse por la vía indirecta, acusando la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; que si el juez colegiado violó esta disposición, lo hizo por aplicación indebida y no por interpretación errónea, por lo que el ataque no puede prosperar.

XI. CONSIDERACIONES Tal como se señaló al estudiar el primer cargo, el censor cuestiona, por la vía directa, la aplicación y apreciación que el ad quem le dio a algunas normas de carácter convencional, propósito que no resulta procedente por la vía de puro derecho.

Además, no es cierta la acusación que presenta la censura, en cuanto a que la interpretación errónea del Tribunal se presentó porque no vio el conflicto jurídico entre las dos cláusulas convencionales, en tanto una utiliza el verbo recibir y, la otra, el verbo devengar, pues, al contrario, el ad quem sí observó tal disparidad entre ambas cláusulas, no obstante consideró que ella era solo aparente porque los términos, en su concepto, no eran confusos, ya que ambos trataban de la retribución del servicio prestado en el último 16 Radicación n° 45705 año de servicios. Así se desprende claramente del siguiente aparte de las consideraciones del fallo recurrido: Ahora bien, en cuanto a la aparente contradicción que presentan las normas convencionales en cuanto a que el artículo 86 de una hace referencia a “(…) constituyen salario

todas las sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios (..) (sic)” y el artículo 116 de otra trata de “(…) tendrán derecho al reconocimiento de una pensión mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (…)” es menester resaltar que para la Sala no son términos confusos pues ambos tratan de la retribución del servicio prestado en el último año de servicios, no como pretende el actor, que se acumulen derechos de diferentes anualidades para que, luego, se constituyan como factor salarial de la pensión de jubilación convencional. Ahora bien, determinar si ambos textos convencionales tratan o no de dos términos distintos, como lo plantea el cargo, o si se refieren a un mismo evento, como lo consideró el Tribunal, es cuestión, como se dijo al despachar el primer cargo, fáctica no suceptible de ser ventilada por la vía directa. En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación

17 Radicación n° 45705 con el artículo 21 ibidem; 53 de la Constitución Política; 28 del Código Civil; 4 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO; 2, 6, 7, 40, 51, 53, 54,

55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como medio; 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio. Afirma que la anterior violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de derecho: 1o. Dar por probado, sin estarlo, que las primas de vacaciones causadas en períodos anteriores, al último año de servicios, no son factor salario (sic) para el monto de la mesada pensional. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que las primas de vacaciones causadas en períodos anteriores, al último año de servicios, si (sic) son factor salario (sic) para el monto de la mesada pensional. Dice que los anteriores errores de derecho se produjeron «en la apreciación» de las siguientes pruebas: i) La Resolución No. 224 de 2005, por medio de la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (Folios 20 a 23); ii) el laudo arbitral de fecha 2 de julio de 1998, proferido con ocasión de la negociación colectiva suscitada entre MINERCOL LTDA. y SINTRAMINERALCO (Folios 39 a 47); iii) la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO (Folios 48 a 100); iv) la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBÓN (Folios 101 a 182); y v) la 18 Radicación n° 45705

liquidación final de prestaciones sociales visible a folios 210 a 211. En el desarrollo del cargo manifiesta la censura que no controvierte los hechos que dio por sentados el Tribunal, en especial los relacionados con que al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación convencional y que en el último año de servicios disfrutó de dos periodos de vacaciones; que su inconformidad radica en que se encuentra plenamente demostrado que el artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO es más favorable que el 116 de la convención celebrada con SINTRACARBÓN y que en la liquidación final de prestaciones sociales no se tuvo en cuenta la totalidad de lo recibido por concepto de prima de vacaciones; que los «manifiestos errores de derecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos auténticos que obran a folios 20 a 23, 39 a 47, 48 a 100, 101, 182, 210 y 211 lo que ellos contienen»; que según lo ha explicado esta Sala, el error de derecho consiste en «hacerle decir a una prueba solemne lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa»; que escoge el error de derecho por cuanto esta Sala no ha determinado que cuando se mezclan pruebas solemnes y no solemnes, el error es de hecho o de derecho; que asume que las pruebas solemnes priman sobre las no solemnes. Enseguida el censor reproduce un pasaje de la sentencia del Tribunal para afirmar que es ostensible el error de derecho por cuanto no vio en la Resolución por

19 Radicación n° 45705 medio de la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación al actor (Folio 20), que MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN «aplica el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO por ser más favorable al actor»; que es ostensible el error de derecho en que incurrió el ad quem «porque el fundamento de la pensión de jubilación es el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y no el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON, dado que la última de las convenciones mencionadas se aplica de forma supletiva si es más favorable que la primera de las mencionadas y no es el caso porque ambos artículos reglamentan aspectos diferentes sobre los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación»; que el citado artículo 86 convencional regula lo relacionado con los factores salariales que componen el monto de la mesada pensional, mientras que el 116 referido, regula lo relacionado con el tiempo de servicios, edad y monto máximo de la primera mesada pensional; que tampoco vio el Tribunal el artículo 4 de la convención suscrita con SINTRAMINERALCO (Folios 49 y 50), que consagra el principio de favorabilidad y por ello debió comparar el contenido del artículo 86 del acuerdo convencional celebrado con SINTRAMINERALCO con el artículo 116 de la convención celebrada con SINTRACARBÓN; que «Si se aplica la expresión de salarios devengados en el último año de servicios, se

toma por doceavas (1/12) partes todos los pagos recibidos de tal forma que la sumatoria de doceavas (1/12