CSJ - SL9087-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9087-2015 Radicación n.° 50661 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2010, en el proceso que LUIS ANÍBAL DÍAZ PÉREZ le promovió a la recurrente.

I. ANTECEDENTES LUIS ANÍBAL DÍAZ PÉREZ llamó a juicio al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a la «indexación de su

1 Radicación n.° 50661 primera mesada pensional» de acuerdo a la variación del IPC certificado por el DANE; al pago de las diferencias resultantes; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA durante «11 años y fracción», hasta el 13 de abril de 1992; que el último salario promedio devengado era de $199.789,28; que fue despedido injustamente; que nació el 31 de mayo de 1949; que antes de trabajar en el sector ferroviario, había prestado sus servicios para la alcaldía de

Chiriguaná, Cesar, durante «3 años y fracción»; que obtuvo, por vía judicial, el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación, a partir del 31 de mayo de 1994, en cuantía inicial del 56% del último salario promedio devengado; que «en el otorgamiento de la pensión (…) se dio un congelamiento de su salario base de liquidación entre la fecha de su retiro de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA (14 de abril de 1992) y la fecha de inicio de goce de dicha pensión (31 de mayo de 1994)»; que el salario base de liquidación de su pensión perdió su poder adquisitivo entre la fecha del retiro del servicio y aquella a partir de la cual se reconoció la prestación; que agotó la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral del actor con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el último salario devengado por el trabajador, su natalicio y el 2 Radicación n.° 50661 reconocimiento de la pensión restringida de jubilación. Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones perentorias de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de la acción, pago total de la obligación, falta de título y causa, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de

Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante, «la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional en la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($522.805) a partir del 18 de noviembre de 2006, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada», a pagarle $17’830.751,17, por concepto de «las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas que aquí se ordenan» y declaró prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 17 de noviembre de 2006 (Folio 127).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de noviembre de 2010, modificó el de primera instancia «en el sentido de indicar que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional procede a partir del 3 de diciembre de 1994, y que el pago de las diferencias pensionales entre lo ya pagado y lo debido, solo puede efectuarse a partir del 18 de

3 Radicación n.° 50661 noviembre de 2006, pues las diferencias causadas con anterioridad (entre diciembre 3 de 1994 y noviembre 17 de 2006), se encuentran prescritas» y lo confirmó en todo lo demás. (Folios 5 a 19 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el

Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había discusión sobre que mediante Resolución No. 2570 de 2002, la demandada le había reconocido al actor la pensión de jubilación, a partir del 3 de diciembre de 1994, en cuantía inicial de $111.881; que obraban en el expediente las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral dentro del cual se había ordenado el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor; que la entidad accionada alegaba que no había lugar a la indexación del salario base de liquidación de la pensión del demandante por cuanto reconoció la prestación en los términos de las sentencias judiciales que así lo habían ordenado, sin que allí se hubiera dispuesto la indexación reclamada, de manera que había cosa juzgada; que, asimismo, la demandada estaba cuestionando el hecho de que no se hubiera declarado la excepción de prescripción; que conforme con la sentencia CSJ SL, 31 jul 2007, Rad. 29022, «debe confirmarse la decisión condenatoria impartida por el A Quo, que ordena la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional pretendida.» Agregó el juez de apelaciones que, de acuerdo con la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2000, confirmada por 4 Radicación n.° 50661 el Tribunal Superior de la misma ciudad mediante providencia del 27 de julio de 2001, la excepción de cosa juzgada no estaba llamada a prosperar, «pues las pretensiones en el presente asunto están encaminadas a que se ordene el

reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional con base en la variación del IPC certificado por el DANE (…) y en el anterior asunto, conocido por el Juzgado 13º Laboral del Circuito de esta ciudad y el Tribunal Superior de Bogotá, lo que se pretendía era, al (sic) reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha de retiro con los respectivos reajustes legales, y en forma subsidiaria el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia extralegal más sus reajustes de ley, y en subsidio de estas dos peticiones, el reconocimiento y pago de la pensión»; que, por lo tanto, las pretensiones de ambos procesos eran diferentes. En su apoyo reprodujo algunos pasajes de la sentencia CC T – 048 de 1999. A continuación, el Tribunal consideró que la excepción de prescripción propuesta por la demandada no tenía vocación de prosperidad, en atención a que lo que se pretendía era la indexación de la base salarial para liquidar la pensión del actor y no la reliquidación de la prestación por inclusión de nuevos factores salariales, para lo cual transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 19 feb 2008, Rad. 30553. Añadió que debía «efectuarse una precisión pasada por alto por el Juzgador de primera instancia», ya que éste había señalado que la indexación de la primera mesada pensional procedía a partir del 18 de noviembre de 2006, «empero, como se establece claramente en el plenario, la pensión de jubilación se causó a partir del 3 de diciembre de 1994, por lo que, es a partir de

ésta fecha que debe actualizarse la mesada pensional»; que cosa 5 Radicación n.° 50661 diferente era que con ocasión del fenómeno prescriptivo que operaba parcialmente en este caso, respecto de las diferencias causadas con motivo de la indexación de la base salarial para liquidar la pensión, no fuera posible ordenar el pago de dichas diferencias desde el momento en que se causó la prestación, de modo que lo procedente era ordenar el pago de las diferencias pensionales no prescritas; que, por lo tanto, se debía «modificar la decisión impugnada en el sentido de indicar que la actualización de la mesada pensional opera a partir del 3 de diciembre de 1994, y que el pago de las diferencias pensionales entre lo ya pagado y lo debido, solo puede efectuarse a partir del 18 de Noviembre de 2006, pues las diferencias causadas con anterioridad (entre diciembre 3 de 1994 y noviembre 17 de 2006), se encuentran prescritas.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, …se sirva MODIFICAR la decisión del A quo para ordenar la LIQUIDACIÓN e INDEXAR la pensión del demandante pero aplicando sobre el salario promedio devengado en el último año de servicios, los índices de precios al consumidor IPC inicial correspondiente a la fecha de terminación de la relación laboral

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y el IPC final de la fecha de causación de la pensión. Proveyendo sobre costas como corresponda. Subsidiariamente en el evento de no casar la sentencia del Ad quem en los términos anteriormente solicitados, respetuosamente pretendo que se ordene la CASACIÓN TOTAL de la sentencia, para que en sede de instancia se confirme la decisión del A quo por haber sido más gravosa la decisión del ad quem para el único apelante. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación y uno por la causal segunda, que fueron replicados y enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; 1, 4, 13, 19 y 50 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 306, 307, 308 y 488 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 7, 9 y 10 del Decreto 895 de 1991; 3 del Decreto 1651 de 1991; 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil; 1, 2 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 145 del Código Procesal

del Trabajo y de la Seguridad Social; y 8 de la Ley 171 de 1961. 7 Radicación n.° 50661 En la demostración aduce el censor que no controvierte «las conclusiones de facto del Tribunal», tales como que el actor prestó sus servicios para los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA durante más de 11 años, que la relación laboral terminó el 13 de abril de 1992, por supresión del cargo, y que mediante Resolución No. 2570 de 2002, la demandada le reconoció pensión de jubilación al actor, a partir del 3 de diciembre de 1994, en cuantía inicial de $111.881, «según orden judicial, valor que se obtuvo de aplicar el 56% al promedio devengado en el último año de servicios $199.789.28»; que como la decisión del ad quem se fundamentó en un criterio jurisprudencial, «el concepto de violación corresponde al de interpretación errónea»; que no controvierte la decisión de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación proporcional reconocida al actor, sino que «la controversia jurídica se presenta respecto a la fórmula de actualización del ingreso base de liquidación que adoptó el Ad quem, la cual va en contravía con las mismas sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia».

Enseguida dice el censor: Pues bien, la sentencia impugnada determinó en el capítulo de FECHA DE CAUSACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL que la causación de la pensión se efectuó a partir del 3 de diciembre de 1994, erró al determinar que la actualización de la mesada pensional operara a partir del 3 de diciembre de 1994, toda vez

que de acuerdo con el petitum de la demanda y conforme a lo establecido por la jurisprudencia, corresponde a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión por la devaluación del peso generada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (13 de abril de 1992) hasta la fecha de causación de la 8 Radicación n.° 50661 pensión (3 de diciembre de 1994), que aplicados al presente asunto la indexación corresponde a la devaluación que sufrió el ingreso base de liquidación de la pensión por el periodo comprendido entre el 13 de abril de 1992 al 3 de diciembre de 1994, es decir, la fórmula de indexación debe tomarse aplicando el índice de precios al consumidor inicial el vigente al 13 de abril de 1992 y el índice de precios al consumidor final el correspondiente al 3 de diciembre de 1994, al valor así obtenido como pensión se le realizarán los correspondientes ajustes anuales que equivalen al IPC de cada año hasta la fecha del pago. La fórmula correspondiente sería la siguiente: VA= VH x IPC Final de la fecha de causación de la pensión (dic. 1994) IPC Inicial de la última anualidad en la fecha del retiro (dic. de 1992) Valores que convertidos al presente asunto se obtiene: VA= 199.789.28 X (promedio salarial último año) x 24.24 15.65 =$309.449.54 A este resultado se aplica el porcentaje de pensión del 56% y se obtiene la suma inicial de pensión de $173.291.75 pagaderos a partir del 3 de diciembre de 1994, efectuándole anualmente los

respectivos incrementos de ley. En consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal violó a través del fallo acusado las normas señaladas en la modalidad de interpretación errónea. 9 Radicación n.° 50661

VII. RÉPLICA Presenta oposición al cargo y le endilga algunos defectos técnicos. Aduce que el alcance de la impugnación se formuló de manera deficiente, pues el censor pide la casación total de la sentencia impugnada pero a continuación indica que no está en desacuerdo con la indexación de la primera pensional, lo que constituye un contrasentido; que, en estas condiciones, el censor debió solicitar fue la casación parcial de la decisión; que el alcance subsidiario de la impugnación no se compadece con la posición asumida por la demandada al momento de trabarse la relación jurídico procesal, pues si al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, mal puede solicitar que la Corte, en sede de instancia, confirme la condena impuesta por el a quo.

Agrega que la controversia que plantea el censor, relacionada con la fórmula utilizada para indexar la primera mesada pensional, no fue motivo de ataque ni de discusión dentro del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de primera instancia, por lo que mal puede plantearse en sede de casación un ataque en ese sentido, por constituir un hecho nuevo no discutido en la instancia.

VIII. CONSIDERACIONES La censura le reprocha a la sentencia impugnada «la fórmula de actualización del ingreso base de liquidación que adoptó el

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Radicación n.° 50661 Ad quem», por cuanto ésta «va en contravía con las mismas sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia». Explica, en ese orden, que como la relación laboral que existió entre el actor y los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA finalizó el 13 de abril de 1992, «la indexación corresponde a la devaluación que sufrió el ingreso base de liquidación de la pensión por el periodo comprendido entre el 13 de abril de 1992 al 3 de diciembre de 1994, es decir, la fórmula de indexación debe tomarse aplicando el índice de precios al consumidor inicial el vigente al 13 de abril de 1992 y el índice de precios al consumidor final el correspondiente al 3 de diciembre de 1994.» Al respecto, estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que lo relativo a la fórmula utilizada por la juez de conocimiento para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, no fue materia de inconformidad en el recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia. En estas condiciones, no pudo el Tribunal incurrir en los errores jurídicos que le endilga la censura, pues al no haber sido objeto de reproche la fórmula utilizada por la juez de primer grado para actualizar la base salarial de la pensión del demandante, no debía el superior hacer ningún pronunciamiento al respecto, como en efecto no lo hizo. Así se afirma por cuanto los únicos puntos materia de inconformidad planteados por la entidad demandada en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de

primera instancia, fueron que no se hubiesen declarado demostradas las excepciones de cosa juzgada y 11 Radicación n.° 50661 prescripción, tal como se infiere del recurso de apelación visible a folios 137 a 142 y lo acepta la recurrente en el segundo cargo de la demanda con la que sustenta el recurso de casación, tal como se verá más adelante. En estas condiciones, concluye la Corte que el juez colegiado no podía pronunciarse sobre aquel punto, en aplicación del principio de consonancia, de que trata el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que limita la competencia del juez de segundo grado a las materias objeto del recurso de apelación. En efecto, la norma en comento dispone: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.» Como en este caso al apelar la sentencia de primera instancia, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA no mostró reparo alguno frente a la fórmula utilizada por el a quo para actualizar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados y, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal «invocando la causal segunda de casación laboral contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y 7 De (sic) la ley 16 de 1969, por hacer mas (sic) gravosa la

situación del único apelante, violando el principio que prohíbe la 12 Radicación n.° 50661 reforma en perjuicio del único apelante conforme al artículo 29 y 31 de la C.N. y artículo 57 de la ley 2 de 1984.» En la demostración afirma el censor que la parte demandada fue la única que apeló la sentencia de primera instancia, pues si bien es cierto que el actor también había interpuesto el recurso de apelación, posteriormente desistió del mismo; que la sentencia impugnada le impuso a la accionada una carga más onerosa en atención a que el a quo la había condenado «a reconocer y pagar la suma de $522.805 a partir del 18 de noviembre de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá impuso la condena en el mismo valor pero a partir del 3 de diciembre de 1994»; que en la demanda inicial el demandante había solicitado la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, por cuanto entre la fecha del retiro del servicio (14 de abril de 1992) y aquella en que comenzó a disfrutar de la prestación (31 de mayo de 1994), «el valor del salario base liquidación perdió el poder adquisitivo»; que el recurso de apelación presentado por la demandada se basó en que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, ni la jurisprudencia «sobre la cual se sustentó la contestación de la demanda», ni declaró probada la excepción de cosa juzgada, así como tampoco se refirió a la prescripción de las mesadas causadas; que no obstante lo anterior, el ad quem, el desatar el recurso de

apelación interpuesto por la entidad llamada a juicio resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado 2º Laboral del Circuito Adjunto (sic) de Bogotá el día 28 de septiembre de 2010, en éste proceso Ordinario de LUIS ANIBAL 13 Radicación n.° 50661 DIAZ PEREZ contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el sentido de indicar que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional procede a partir del 3 de diciembre de 1994, y que el pago de las diferencias pensionales entre lo ya pagado y lo debido, solo puede efectuarse a partir del 18 de noviembre de 2006, pues las diferencias causadas con anterioridad (entre diciembre 3 de 1994 y noviembre de 17 de 2006), se encuentran prescritas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada… Explica el censor que de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia se desprende que la modificación que se le hizo a la de primer grado, fue únicamente para cambiar la fecha a partir de la cual «se generaba la indexación», pues mientras el a quo resolvió que dicha actualización sería a partir del 18 de noviembre de 2006, el Tribunal dispuso que lo sería desde el 3 de diciembre de 1994; que esta decisión incrementa la condena impuesta a la entidad accionada «dado que, al confirmar la suma de $522.805 ya no a partir del 18 de noviembre de 2006 sino a partir del 3 de diciembre de 1994, suma que aplicados los

incrementos legales anuales, resulta desproporcional (sic) respecto de la condena inicial, perjudicando así a la única parte que apeló la sentencia»; que al reformar la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar la indexación de la primera mesada pensional y dejar incólume el valor de dicha primera mesada, el Tribunal hizo más gravosa la situación del único apelante, «pues con ello estaría permitiendo que a partir del 3 de diciembre de 1994 se efectúen los incrementos anuales de ley sobre la suma de $522.805.oo que llevados al año 2006 suman algo más de 14 Radicación n.° 50661 DOS MILLONES DE PESOS, lo cual hace que la condena del ad quem se imponga de manera exorbitante respecto de la condena impuesta por el A quo». En su apoyo cita la sentencia CSJ SL, 19 feb 1992, Rad 4796.

X. RÉPLICA Señala que el cargo no tiene proposición jurídica completa, ya que el censor no indica qué normas sustanciales del orden nacional, en su criterio, se hubiesen podido violar con la sentencia impugnada; que la petición de que se mantenga la sentencia de primera instancia «no fue motivo de ataque ni de discusión en sede de alzada…entonces mal podría aducirse ahora con la demanda de casación un ataque en tal sentido, por constituir un HECHO NUEVO no discutido en instancia.» (Negrillas del texto)

XI. CONSIDERACIONES No son de recibo los reparos de orden técnico que la réplica le hace a la acusación, pues como lo ha sostenido

esta Sala de la Corte, la causal segunda de casación es autónoma en la casación del trabajo, de manera que sería equivocado acusar la violación de la Ley sustancial a través de ella. La transgresión de la Ley sustancial constituye precisamente la causal primera de casación, de manera que son desatinados los reproches que en este sentido el opositor le hace al cargo. 15 Radicación n.° 50661 En este sentido se ha pronunciado esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 nov 2010, Rad. 36895, cuando adoctrinó: “Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964. De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para (…) obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica. La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias. Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas.

Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera. 16 Radicación n.° 50661 El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. De tal suerte que la censura no tiene que indicar normas legales violadas ni el concepto de la violación. Este criterio aparece vertido en sentencia del 23 de abril de 1957, en la que esta Sala adoctrinó: “Tratándose de la causal segunda no procede la indicación de normas legales violadas ni el concepto en que lo fueron. Basta únicamente demostrar cuánto se hizo más gravosa la situación de la parte apelante (o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, agrega la Sala) con el fallo de segundo grado”. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que para estructurar el ataque por la causal segunda de casación en materia laboral, no se requiere indicar ninguna norma sustancial de alcance nacional como violada, pues esta causal de casación solo procede cuando el Tribunal viola el principio de la reformatio in pejus, es decir, en aquellos casos en los que la sentencia contiene «decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la

consulta.» Tampoco resulta acertada la crítica del opositor en cuanto dice que el cargo introduce un hecho nuevo al solicitar que se mantenga la decisión de primera instancia por cuanto ello no fue materia del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, pues la 17 Radicación n.° 50661 causal segunda de casación se configura cuando la sentencia de segunda instancia hace más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que esta causal solo puede estructurarse después de proferida la sentencia del ad quem, lo que significa que es un imposible lógico pretender que en el trámite de las instancias se discuta la violación del principio de la reformatio in pejus por parte del juez de segundo grado. Ahora bien, el censor critica al Tribunal por haber hecho más gravosa la situación de la entidad demandada, que fue la única apelante, en la medida en que el hecho de haber dispuesto que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada de la pensión del actor procedía a partir del 3 de diciembre de 1994 y haber confirmado el fallo del a quo en todo lo demás, implica que la entidad deba pagar la prestación en cuantía inicial de $522.805, a partir de la última fecha mencionada y no desde el 18 de noviembre de 2006, como lo había ordenado la juez de primera instancia. Considera la Sala que le asiste razón al recurrente, por cuanto de la manera en que quedó redactada la parte resolutiva de la sentencia del ad quem, puede inferirse que, en efecto, los $522.805 mensuales fijados por el a quo deben empezar a pagarse desde el 3 de diciembre de 1994.

Así se afirma por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la juez literalmente dispuso: 18 Radicación n.° 50661

PRIMERO: CONDENAR al demandado FONDO DEL (sic) PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al señor LUÍS ANIBAL DÍAZ PÉREZ, la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional en la suma de QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($522.805) a partir del 18 de Noviembre de 2006, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado FONDO DEL (sic) PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al señor LUÍS ANIBAL DÍAZ PÉREZ, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($17.830.751,71) por concepto de las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas que aquí se ordenan.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de Prescripción

(sic), respecto de las mesadas causadas con anterioridad del 17 de noviembre de 2006 y relevarse del estudio de las demás excepciones de fondo propuestas, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada.

Tásense. (Folios 135 a 136)

Por su parte, al resolver el recurso de apelación que interpuso la entidad llamada a juicio contra la anterior decisión, el Tribunal resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado 2º Laboral del Circuito Adjunto (sic) de Bogotá el día 28 de 19 Radicación n.° 50661 septiembre de 2010, en éste proceso Ordinario de LUIS ANIBAL DIAZ PEREZ contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el sentido de indicar que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional procede a partir del 3 de diciembre de 1994, y que el pago de las diferencias pensionales entre lo ya pagado y lo debido, solo puede efectuarse a partir del 18 de noviembre de 2006, pues las diferencias causadas con anterioridad (entre diciembre 3 de 1994 y noviembre 17 de 2006), se encuentran prescritas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

COSTAS. Se confirma (sic) las de primera instancia, y en esta instancia lo estarán a cargo de la parte demandada dado el resultado de la alzada y ser único apelante. Estas costas se tasarán conforme lo dispone el artículo 393 del CPC el cual no fue reformado por la ley 1395 de 2010. Considera la Sala que efectivamente el Tribunal modificó la sentencia del juez de primer grado «en el sentido de indicar que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional procede a partir del 3 de diciembre de 1994, y que el

pago de las diferencias pensionales entre lo ya pagado y lo debido, solo puede efectuarse a partir del 18 de noviembre de 2006, pues las diferencias causada