CSJ - SL909-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconpestién N.- ? CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL909-2020 Radicación n.” 760168 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAR MARTÍNEZ ZAPATA, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le instauró a la

COOPERATIVA SANTANDEREANA DE

TRANSPORTADORES - COPETRAN LTDA.

Téngase a la doctora AURA PATRICIA VELÁSQUEZ DAZA, identificada con la T.P. 132785 del CSJ, como apoderada de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 46 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.” 76168

I. ANTECEDENTES OMAR MARTÍNEZ ZAPATA, llamó a juicio a COPETRAN LTDA., para que se declarara: 1) que entre las partes se dio un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 9 de mayo de 2002; ií) que la enfermedad profesional que padece se dio con culpa comprobada de su empleador; tii) que es obligación de la demandada indemnizarlo plena y totalmente por la enfermedad profesional que adquirió durante la

ejecución de sus funciones y, 1v) que la accionada omitió realizar los correspondientes pagos a seguridad social por el ingreso mensual efectivamente devengado, generando pagos por un valor inferior al efectivamente percibido; que, en consecuencia, se condenara a la demandada al pago de $100.589.676 por concepto de daños materiales derivados de la enfermedad profesional padecida, más $9.200.000 por perjuicios morales, similar cantidad por perjuicios de afectación a la situación de salud y/o fisiológicos derivados, junto con las prestaciones económicas reconocidas por el sistema general de seguridad social, de conformidad con el ingreso base de cotización devengado efectivamente, la indexación y los intereses moratorios a que haya lugar. Narró, que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la accionada, desde el 9 de mayo de 2002, desempeñándose en el cargo de conductor; que le fue asignado el cumplimiento de las rutas de transporte en las cuales la accionada estaba habilitada por el gobierno; que los horarios establecidos variaban, dependiendo de estas, siendo siempre superiores a 8 horas de trabajo diario; que el trabajo

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Radicación n.” 76168 ejecutado se hacia en compañía de otro conductor, con quien, en turnos de 8 horas, conducia el vehiculo asignado, tomando los espacios entre turnos, para dormir en los camarotes de los vehiculos; que una vez llegaba el bus a los puntos de control vehicular, debía alcanzar el equipaje entregado de parte de los pasajeros, regresando a conducir.

Recordó, que en ejecución de las funciones debia: 1) atender al pasajero; ii) alargarle la bolsa de mareo; 111) estar pendiente del baño; iv) poner música, peliculas; v) arreglar las sillas averiadas en cada bus; vi) etectuar mantenimiento de urgencia a los buses en la vía; vi1) desvararlos; viii) limpiar el baño, abrir las llaves para la limpieza de este y arreglar el aire cuando se dañaba; ix) que finalizado cada viaje, le correspondía la limpieza y mantenimiento preventivo y correctivo del automotor asignado, contando para ello el tiempo comprendido entre la hora de llegada a su sitio de destino final y el inicio del nuevo destino, tiempo que no sobrepasaba de las 8 horas. Informó, que las actividades eran rutinarias, constantes y permanentes, sin cambio ni posibilidad de efectuar otras actividades físicas; que no se realizaban pausas activas y se manejaba grandes niveles de estrés; que una vez arreglado el carro, debía de iniciar el recorrido nuevamente; que los conductores se alternaban los turnos de arreglo; que no desarrolló vida familiar por su trabajo; que no tenía vacaciones, pues en los períodos de estas se generaban viajes adicionales; que no se tenía descansos programados; que en el evento de pérdida o robo de equipaje, se debía responder 3 SCLAJPT-10 Y.OO Radicación n. 76168 por éste pues, de no ser asi, recibía sanciones o se le amenazaba con la cancelación del contrato. Relató, que el salario mensual correspondia al 4 % del

valor bruto de lo producido por el vehiculo; que esta suma le era cancelada el dia 15 de cada mes, pero que los aportes al sistema de seguridad social era sobre el salario mínimo legal mensual vigente, que le pagaban los días 30 de cada mes; que a raiz de los constantes cambios de horarios y las condiciones de trabajo, empezó a desarrollar trastorno de sueño, de depresión y ansiedad, que se tornaron permanentes; que desde el 9 de junio de 2009 ha estado incapacitado; que el 20 de enero de 2011, la ARL POSITIVA informó que la enfermedad de sindrome de ansiedad generalizada tiene relación con la exposición a riesgos ocupacionales propios del trabajo que ejecutaba. Expuso, que el 3 de febrero de 2010, se le realizó el inventario de personalidad de Minnesota (MMPI), detallando que en la escala clínica su puntaje es de 101, siendo el rango de normalidad de 45-55; que el 1% de marzo de 2010, la ARL POSITIVA determina un porcentaje del 21.07 % de PCL, frente al diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada con fecha de estructuración del 24 de junio de 2009, como evento de origen profesional; que el 7 de septiembre de 2012, elevó derecho de petición con el fin de que se le reajustaran las prestaciones sociales causadas, conforme el salario efectivamente devengado, que fue contestada negativamente el 11 de septiembre de ese año; que con Dictamen n. 7232013 del 21 de mayo de 2013, se le fiyó un PCL del 23 %

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Radicación n. 76168 con fecha de estructuración del 16 de julio de 2012 y origen profesional, de parte de la junta regional de calificación de invalidez y, posteriormente, COLPENSIONES estableció una PCL del 50,53 % configurada el 7 de octubre de 2014, por lo que está pendiente el reconocimiento de la pensión de invalidez (f.? 2 a 6 del cuaderno de primera instancia). COPETRAN LTDA., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante fue vinculado como conductor, pero sostuvo que a través de varios contratos de trabajo a término fijo; que prestó sus servicios de manera personal, atendiendo los horarios impuestos, pero que éstos nunca eran superiores a 8 horas diarias y mucho menos sobrepasaban las 24 horas; que existían dos conductores; que realizaba las funciones que se describieron; que empezó a sufrir trastorno de sueño; que fue calificado; que se encontraba incapacitado; que elevó solicitud prestacional y la respuesta dada a la misma y que recibió indemnización por parte de la Equidad Seguros Generales (f. 156 a 162, ibídem). Propuso como excepciones perentorias, las de ausencia de culpa del empleador, transmisión de la responsabilidad del empleador a un tercero denominado sistema general de riesgos profesionales (ARP), en los eventos cuando el accidente se califica como accidente de trabajo, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y la innominada (f. 165 al70, ib). SCLAIPT-10 Y.0O S Radicación n. 76168

I[L. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El dJuzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de abril de 2016, (CD. anexo a la caratula, ibídem en relación con el acta de f.? 692 a 693, 1b), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre OMAR MARTÍNEZ ZAPATA y la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA. - COPETRAN-, existieron 10 relaciones laborales subordinadas, [...], vigentes para los lapsos a continuación se indican: -del 9 de mayo de 2002 hasta el 28 de febrero de 2003. -del 16 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2004. - del 1% de mayo de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004. -del 17 de noviembre de 2004 hasta el 2 de mayo de 2005. -desde el 3 de mayo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005. -del 1% de octubre de 2005 hasta el 22 de marzo de 2006. -del 9 de mayo de 2006 hasta el 30 de enero de 2007. -del 1% de marzo de 2007 hasta el 1 de julio de 2007. -del 2 de julio de 2007 hasta el 1 de septiembre de 2008. -del 2 de septiembre de 2008 al 15 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: ABSOLVER a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTES LTDA.- COPETRAN LTDA. de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante [...].

INI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, el 27 de julio de 2016, al conocer la apelación de la parte actora, confirmó integralmente la primera y condenó en costas. Dijo, que debía tener en cuenta el articulo 66A del CPTSS y dilucidar si los dineros cancelados a tiítulo de viaje constituyen factor salarial y, por ende, si correspondería SCLAIPT-10 Y.0O [s) Radicación n.” 76168 incluirlos en la liquidación de prestaciones sociales y salarios; así como si la enfermedad profesional desarrollada por el actor tiene como causa la culpa del empleador, atendiendo el artículo 216 del CST; que acogia la tesis del Juzgado de primera instancia por no haberse demostrado que la empresa reconociera en forma permanente y como contraprestación directa el 4 % del total del producido; que así mismo no se acreditó por parte de aquel la culpa suficientemente comprobada en el desarrolio de la patologia laboral que padece, carga que le compete, según los lineamientos de la jurisprudencia vigente. Recordó, que se dejaba por fuera de controversia la circunstancia de que entre las partes se dieron 10 contratos de trabajo a término fijo, siendo la última vinculación la comprendida entre 2 de septiembre de 2008 y el 15 de diciembre de 2015, tanto como que el accionante desarrolló una patología de trastorno de ansiedad generalizada de origen profesional y que el contrato de trabajo se le dio por terminado con justa causa, con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Razonó, respecto del reajuste pensional, incluyendo el 4 % por gastos de viaje, que se debía tener en cuenta el artículo 127 del CST, que contempla los elementos del salario; que tales emolumentos correspondan a una contraprestación directa del servicio con carácter permanente, siendo su génesis no más la labor ejercida por el subordinado, razón por la cual aquellos dinero recibidos por el operario, que resulten simplemente ocasionales o para

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Radicación n.” 760168 efectos de llevar a cabo su función, no ostentan el carácter dado en la normativa prenombrada, máximo cuando así se pacta entre las partes, a la luz del artículo 128 del CST; que revisado el plenario, se tiene que en los contratos suscritos se acordó que las sumas percibidas por viaje no tendrían incidencia salarial, acordándose para algunos en cláusula adicional; que, no obstante, le asistía razón al recurrente cuando aducía que en el último contrato suscrito el 2 de septiembre de 2008, no se consignó dicho pacto, pues revisado el mismo, tal clausula impuesta en los anteriores, no se estipuló. Aseveró que, sin embargo, para que esos dineros sean tenidos en cuenta como salario, se debe de demostrar que fueron recibidos como contraprestación directa del servicio prestado, hecho que no se podiía corroborar simplemente con el dicho del testigo Saúl Silva, quien afirmó: que el empleador les daba una orden para tanquear en las estaciones de servicio de la empresa, los peajes, la lavada y garaje a título

de anticipo, y que el día 15 de cada mes les consignaba un 4 % del producido del vehiculo, que hacia parte del salario.

Agregó que: Adviértase que la demanda procura que se reconozca el pago del salarno realmente devengado y sobre él se reliquide las prestaciones sociales y los aportes a pensiones, sin especificar qué factores dejaron de pagarse, máxime porque los dineros que se advierten pactados no son a título de gastos de viaje como en efecto aparece en algunas nóminas las que no corresponden a la vigencia del 2 de septiembre del año 2008 al 15 de diciembre y que atañen a un concepto distinto al solicitado del que además no se acreditó en el plenario, es decir, no se aportó prueba alguna del pago del pretendido 4 % ni cuál fue el producido de cada vehículo SCLAJPT-10 v.00 8

Radicación n.” 70168 mes a mes, mientras duró el contrato, razón por la cual no hay lugar a revocar la decisión en ese aspecto. De la indemnización plena y ordinaria. Mnicialmente dígase que siendo ajena a la controversia la enfermedad desarrollada por el demandante estructurada el 16 de julio del año 2012 y su origen profesional, la norma que regula el presente, es el artículo 4 de la Ley 1562 de año 2012 que a su tenor señala: [...], establecido el escenario litigioso cabe señalar la obligatoriedad que atañe al empleador conforme al artículo 56 del CST en suministrar a los trabajadores protección y seguridad dado que si su incumplimiento desencadena algún detrimento de su operano deberá reconocer los perjuicios causados, premisa que da lugar

entonces, al pago de la indemnización contemplada en el 216 de la misma normativa, cuando el trabajador se ve incurso en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, puede decirse entonces que el riesgo profesional radica en la amenaza, contingencia o probabilidad de ocurrencia de un perjuicio a que puede estar expuesto un trabajador como consecuencia o con ocasión de la actividad encomendada, constituyendo la base de la responsabilidad del empleador el incumplimiento de las obligaciones como hecho generador del accidente o la enfermedad; es así como deber de tutela y seguridad los trabajadores que por virtud de la ley laboral radica en el contratante, derva que si ante su negligencia el operario, en ejercicio de su función, en el cumplimiento de sus actividades, es objeto de un deterioro en la salud es el empleador el que debe de responder. Fundamenta su reproche el apelante, entre otros motivos, en el desconocimiento del precedente judicial por parte del a quo, en tanto inobservó que la Sala Laboral en providencia del año 2015 de fecha 20 de mayo, que del cual no identificó radicado, desvirtuó el cnterio hasta esa hora sostenido en cuanto a la carga de la prueba para adoctrinar que en adelante le corresponde al empleador la prueba, imponiendo la identificación y gestión y adecuada prevención de enfermedades para así invertir la carga de la prueba, como lo dice el apelante. Previo al estudio del material probatorio corresponde señalar al señor apoderado que la alta corporación no ha variado su criterio como lo afirma en el recurso, por el contrario, es fortuna reiterada que la carga de la prueba en asuntos como el que hoy nos compete radica en el

trabajador, diferente es que como recientemente sostuvo la Corte cuando se imputa la omisión de la patronal en la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional a ésta le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga aportando así las pruebas de que adoptó las medidas pertmentes en dirección a proteger la salud y la integridad física del trabajador, como aparece en la sentencia SL 7181 del año 2015. A señalado la jurisprudencia que, por excepción, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado Yy protección para con el trabajador es la empleadora a quien le corresponde acreditar que actuó con diligencia y precaución a la SCLAJPT-10 v.O0 9 Radicación n. 76168 hora de resguardar la salud y la integridad de los servidores, así lo ha dicho en sentencia del año 2005, radicado 23656, en la sentencia del 10 de marzo de 200s5, radicado 23489, en la sentencia del 10 de mayo del año 2006, radicado 26126, sin que ello implique le baste plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado para desligarse de cualquier carga probatona. Para beneficiarse el trabajador de las prerrogativas que le da la ley, debe probar el incumplimiento por parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, en cuyo evento le traslada la carga de la prueba al empleador, quien para exonerarse deberá demostrar que adelantó las diligencias correspondientes para proteger la vida e integridad del trabajador, con todo debe el trabajador probar donde está el incumplimiento

de los deberes de segundad que el impone el artículo 56 y 57 del CST. Visto lo anterior, es claro que no hay error en la Juez de instancia, cuando radicó en el accionante la obligación de acreditar los hechos en que fundamenta su petición, pues como ya se anotó es así como lo ha entendido y lo ha desarrollado la jurisprudencia; aclarado el tema asume la Sala el estudio de los medios probatorios toda vez que se queja la censura de haber valorado indebidamente la prueba recopilada teniendo claro que le correspondía al demandante demostrar el incumplimiento de COPETRAN en la aparición de su patología para trasladarie a esta la obligación de crear en el operador judicial la certeza de haber actuado con diligencia y cuidado para exonerarse de la culpa. Se endilgó a la demandada el exceso de horas de trabajo cuando las rutas de viaje superaban las 8 horas, falta de descansos, de vacaciones, de descansos programados, rutina de labores sin cambio de actividad, sin pausa de actividad, actividades destinadas a evitar el nesgo; de la testimonial recopilada se extrae claramente que las mrutas asignadas a los conductores de COPETRAN, entre ellos Omar Martínez habitualmente podían superar las 8 horas en razón a las diferencias entre un municipio y otro, no obstante, se constató incluso de la misma demandada como lo dedujo el a quo, que cada vehículo contaba con dos conductores para tumarse cada 8 horas, afirmando además, que Jairo Arciniegas tomaba el descanso cada 6 horas, advirtiéndose que el mismo demandante en la diligencia de interrogatono, dijo

que habían ruta de 24 horas como entre Calt y Bucaramanga en las que mientras un conductor iba manejando el otro descansaba en los camarotes. Recaba el recurrente que dejó de tenerse en cuenta el volumen de viajes realizados por el trabajador y que la ARL determinó que se califica como enfermedad de origen profesional el síndrome de ansiedad generalizada porque clinicamente relaciona los síntomas con la jomada de trabajo y la falta de descanso; no obstante, revisada la documental obrantes a folios 105 a 107, se advierte que si bien es cierto en ocasiones en un mismo día el actor programaba más de un viaje, verbigracia, SCLAJPT-10 v.00 10 Radicación n. 76168 en fecha 1% de noviembre del año 2008, las rutas podían no superar 8 horas cuando se trata de distancias como Bucaramanga - Barranca o Barranca - Maicao, o Maicao - Barranguilla, y si luego se devolvía Barranquilla — Bucaramanga, por ejemplo, por cada ruta habían asignado dos conductores tal como lo dejó ver la accionante y los deponentes citados, resaltándose que el testigo Carlos Eduardo Corredor Rojas, indicó que una vez se turnaban los conductores el que terminaba manejando se encargaba de dejar el vehículo en los talleres y mantenimiento mientras el otro descansaba para manejar en la siguiente ruta, afirmó igualmente que en las rutas largas como las de 12 horas, el vehículo quedaba en el parqueadero durante otro término igual, lapso en los cuales el conductor tomaba el descanso, se advierte además que de la misma documental, que los viajes eran programados días de por

medio, el día siguiente al tumo o cada 2 o 4, 5 0 6 días de diferencia como da cuenta el folio 106 en el que se observa la ruta del 10 de enero del año 2009, Aguachica — Bogotá, y solo hasta el 15 de enero del año 2009, se programó Bogotá — Bucaramanga, o la del 8 de mayo del año 2009 Bucaramanga - Sogamoso, y nuevamente se asignó el 14 de mayo del año 2009 Bucaramanga — Barrancabermeja, por lo que no es dable colegir sin sustento alguno, como lo procura el recurrente, que el actor no estaba sujeto a descansos regulares; destáquese que todos los testigos señalaron la programación de capacitaciones permanentes en la empresa, y Jairo Javier Arciniegas, narró que si bien es cierto solo hasta el año 2008 se consolidó el departamento de salud ocupacional, no es menos cierto que desde el año 2008 se contaba con una persona encargada de las actividades relativas a dicha materia y que los conductores, desde el año 2000, son monitoreados durante el transcurso de su ruta por seguridad, venficándose además que tomen los descansos requendos así como su estado de salud y su estado de ánimo. Téngase en cuenta que no resulta cierta la afirmación del censor cuando echa de menos los exámenes practicados al demandante, pues a folios 239 a 264 a 279, se advierten algunos, afirmando además el testigo ya citado, Jairo Javier Arciniegas que para la firma de cada contrato debía de actualizarse los exámenes; así mismo frente al

programa de salud ocupacional dice que no se allegó, necesario es resaltar que aun habiendo allegado el programa reprochado, las resultas del proceso no serían otras, dado que más allá de tomar los descansos ordenados por cada viaje por los conductores, dormir el tiempo destinado para ello, hacer las pausas activas cada periodo determinado de muta, el legajo contentivo del programa, por sí mismo no hubiese evitado las dolencias desarrolladas por el trabajador, por cuanto además de enfatizarse en los aspectos preventivos durante los viajes, no es posible realizar acompañamientos físicos a cada trabajador para venficar si se efectuaban las diferentes actividades de descanso, no podía, como lo afirmó la empresa demandada, de un funcionario de salud ocupacional para cada vehículo, sumado a lo anterior, si bien se observa que en el CD contentivo de las capacitaciones del programa y las planillas obrantes a folios 278 a 291, datan a los SCLAJFT-10 v.0O L] Radicación n. 76168 periodos posteriores a la aparición de la patología del actor, año 2003 al año 2005, por lo que ninguna incidencia puede otorgárseles, para el caso en estudio, cabe advertirse que el deponente Carlos Eduardo Corredor Rojas, afirmó que COPETRAN programaba capacitaciones para el manejo de estrés y cansancio cada 3, 4 0 5 0 6 meses, se pasaba la orden y el que quería iba, sin que la parte actora lograba demostrar que no fue así y que ninguna directriz se le impartwó frente a los manejos del descanso. Refiérese que, con todo, teniendo en cuenta la actividad laboral del

trabajador, incluso de haberse llegado el registro de todas y cada una de las capacitaciones, charlas y programas y jormadas programadas por el departamento de salud ocupacional de COPETRAN, imposible es deducir que fue la falta de ella la que le generó al senor Martínez la patología que padece necesanamente, aun con los descansos patrocinados por el patronal, es evidente que puede haber trastomos de sueño con ocasión de la jomada de trabajo, no obstante no quiere decir ello, pese a que en esa causal se origina en la labor desarrollada que haya mediado negligencia, falta de cuidado o desprotección para con el trabajador, pues necesariamente la actividad como conductor intermunicipal requiere la realización de viajes en diferentes horarios diumos y noctumos, sin que con ello conlleve falta de los deberes asumidos por el empresario para con sus trabajadores. Ahora bien, reclama la parte demandante que debió tenerse en cuenta los resultados del examen efectuado por la ARL y atenderse el Decreto 1832 del año 2004 [...], no obstante verificados los resultados del examen se advierte que allí se consigna: Omar presenta sensaciones de problemas somáticos como fatiga, cansancio y molestias físicas, más adelante señala: la persona con este perfil por lo general es ansiosa, tensa, nerviosa e irritable, padece depresión, timidez, aislamiento, pero en ninguna parte de tal valoración se colige que los síntomas del señor Omar hayan surgido por estrés laboral como lo pretende el censor pues refiere causas psicológicas, sin ni

siguiera registrar las que pudieron originar dichos padecimientos, y menos sigquiera dar al menos indicios de que los mismos surgieron por la omisión de la empleadora en sus deberes patronales (CD, anexo a la caratula del cuaderno principal, en relación con el acta de f.? 704 a 706, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «revoque la de segunda [...], y en su lugar se condene a la demandada a cada una de las pretensiones inicialmente formuladas» (f. 10, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «la causal PRIMERA del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 128 del C.S. del T., por interpretación errónea».

Refiere, que el Tribunal desconoce el alcance, efecto y fin de la norma frente a los pagos no constitutivos de salario y la remuneración que percibe el empleado como retribución de su labor, pues le da un alcance distinto a dicha disposición cuando indica que los valores pagados de forma mensual, que fueron consignados bajo el concepto de abono de nómina, que la empresa hacía mensualmente y de forma

periódica en la cuenta de nómina del empleado, se determinaban como pagos no constitutivos de salario; que no obstante la libertad contractual de las partes, debe consultarse su verdadera naturaleza para definir si son un

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Radicación n. 76168 pago retributivo del servicio; que la jurisprudencia ha determinado que un elemento caracterizador del salario es ser un pago como contraprestación del servicio; que de esta manera, cuando el mismo se realice como causa inmediata de aquél, será tal, sin que las partes puedan convenir en sentido contrario. Indica, que la determinación de salario de un pago, debe hacerse a la luz de los supuestos establecidos en el articulo 128 del CST y, de evidenciarse que los emolumentos no se aJustan a los mismos, deberá concluirse que se está ante un pago remuneratorio; que en el caso, el Tribunal negó la naturaleza salarial de los pagos efectuados mensualmente y para arribar a tal conclusión, se limitó a dar validez a la aseveración hecha por el jefe de talento humano de la accionada, sin analizar el contenido de la norma en el caso especifico, dejando de lado las versiones de Saúl Silva y Omar Martinez Zapata, quienes indicaron que los pagos a ellos efectuados, como conductores de los vehículos de la demandada, se calculaban sobre el 4 % del producido total mensual del vehiículo y dichos depósitos se efectuaban los dias 15 de cada mes en la cuenta de nómina, tal como se desprende de los extractos de su cuenta pagadiario en el Banco Colmena, bajo el concepto de abono nómina, sin que

se haya presentado indicación alguna por parte de la demandada, tendiente a señalar que los dineros efectivamente depositados se hayan destinado para la prestación del servicio contratado, o que exista prueba que asi lo soporte.

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Radicación n.” 760168 Alude, que se denotaba la violación directa del artículo 128 del CST, en la medida en que no se delimitó el alcance de dicho precepto y se le da un alcance diferente, pues circunscribe su razonamiento a indicar que los pagos realizados eran no salariales, sin indicar cómo el precepto normativo se ajusta a la situación de hecho y derecho contenido en la norma; que es imperativo dar aplicación al artículo 53 de la CN, el cual exige dar prevalencia a la realidad, dando una interpretación favorable al extremo débil de la relación; que no anota el despacho que en la última vinculación contractual, nada se dice de pagos no constitutivos de salario, no se evidencia pacto no salarial de dichos pagos y no se verifica la destinación específica de dichos pagos, carga que reposa en cabeza del fallador para indicar que los pagos son o no son constitutivos de salario. Sostiene, que hay una interpretación inadecuada del artículo 128 del CST, ya que no se verificó la naturaleza de los pagos, no se dolió el segundo Juez de validar su efecto, dejando por sentado que los recibidos por él no son salariales, a pesar de que fueron depositados de manera periódica y habitual en la cuenta de nómina y que dichos pagos fueron reconocidos a ex empleados de la compañía, como la retribución por la labor desarrollada (f.? 11 a 15,

ibídem).

VII. RÉPLICA Considera que el cargo carece de técnica, pues no se indica respecto de la causal invocada, que su ataque es por

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Radicación n.” 76168 la vía directa; que esto se colige pues manifiesta que es por interpretación errónea, sumado a que las argumentaciones no logran demostrar la razón por la que a su juicio el Tribunal quebrantó la norma invocada, ni de qué manera se cometieron los presuntos yerros, que además mno individualiza de forma detallada, sino que se limita a exponer las razones por las que se interpreta erróneamente la norma, en la medida en que el fallador desconoce las pruebas testimoniales y documentales, cuestión que no debió debatirse por esta vía, en la medida que el ataque relacionado con la valoración probatoria debe hacerse por la indirecta, especificando los errores de hecho o de derecho en que incurrió el fallador de instancia. Aduce, que el Colegiado encontró acertada la valoración de las pruebas por parte del Juez de primera instancia, al apreciar que las clausulas adicionales aportadas, contenian un pacto de desalarización entre las partes, el cual no reflejaba ningún vicio en el consentimiento y se ajusta a lo señalado en el artículo 128 del CST, puesto que esos gastos de viaje estaban destinados al desempeño de funciones, razón por la cual eran consignados en las cuentas de ahorro del conductor, por petición expresa de este y sus colegas, en el entendido de que su trabajo consiste en desplazarse por todo el pais y la entrega facilitaba su retiro para cubr