CSJ - SL9103(01-07-1997)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

ACTA N° 24

RADICACION 9103

MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE

Santa Fe de Bogotá, D. C., primero de julio de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAIRO ANTONIO CASTAÑO SANCHEZ contra la sentencia de 26 de abril de 1996, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, dentro del juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA DE LICORES DE

CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES Se inició el proceso con demanda presentada por JAIRO ANTONIO CASTAÑO SANCHEZ contra la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA con el fin de obtener en forma principal el reintegro y los salarios dejados de percibir; el reajuste de liquidación de horas extras, el valor de los descansos compensatorios que le correspondían al demandante por trabajo habitual en domingos y festivos de conformidad con 2 Casación No 9103. lo establecido en el art. 13 del dec. 2351 de 1965 y la convención Colectiva durante los últimos 3 años de servicio, dos dotaciones correspondientes a 1988 y una a 1989 consistentes en 3 blusas y 3 pares de zapatos cada uno según lo pactado en la Convención Colectiva; el reajuste de la liquidación final en cuanto a las horas extras; el subsidio de alimentación de las vacaciones, de la prima de vacaciones, de la prima extralegal de navidad, de las primas de antigüedad y costo de vida anual

por haber sido liquidadas con el promedio del último año y no con el último salario dado que en su sentir para la liquidación dejaron de tenerse en cuenta el salario en especie por alimentación y la prima de junio de 1.989. Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de la pensión sanción, por haber prestado servicios por mas de diez años al momento de cumplir la edad requerida. Solicitó también el reajuste de la cesantía y la indemnización por despido injustificado, por no haberse tenido en cuenta para la liquidación de estos conceptos los primeros años de servicio prestados por el trabajador ni la incapacidad de 10 dias que según el accionante tuvo vigencia hasta el 20 de agosto de 1989. Solicitó además la indexación, la condena en costas y la indemnización moratoria. Para fundamentar sus pretensiones afirmó que empezó a prestar sus servicios a la empresa el día 13 de enero de 1975 habiéndose extinguido el contrato de trabajo el 30 de junio de 1989 por decisión unilateral de la empresa y sin justa causa. Afirmó que al 3 Casación No 9103. trabajador no se le pagó la dotación pactada en la Convención Colectiva vigente para los años 1987, 1988. También afirmó que se le liquidaron las horas extras en los últimos 2 años con un porcentaje inferior al que se le venía reconociendo. Dijo además que el trabajador recibía un salario en especie consistente en almuerzo y comida que se hacía figurar como auxilio de alimentación reconociéndole por ello $80.50 suma inferior a la que realmente valía el almuerzo. Afirma que al trabajador no se le pagó

la prima de costo de vida anual pactada en la convención por los años de 1986 a 1989. De otra parte manifiesta que al trabajador se le practicó la liquidación final en forma errada al tomársele el promedio de lo devengado en el último año cuando su salario básico no tuvo variación en los últimos 3 meses por lo que considera que debió tomarse el último salario básico más el promedio de las otras retribuciones. Agrega que el trabajador con posterioridad al despido fue sometido a una operación quirúrgica por la que le dieron 10 días de incapacidad razón por la cual el demandante estimó que ese término de incapacidad debía tenerse en cuenta para la terminación del contrato de trabajo y consecuencialmente, para la liquidación de las prestaciones sociales. Adujo que el trabajador prestaba sus servicios en forma habitual en domingos y festivos y que no se le dieron descansos compensatorios. Afirma además que el actor estaba afiliado al Sindicato de Trabajadores y que a 31 de junio de 1989 luego de haber sido despedido, se le pagó la bonificación de junio que constituye salario y no fue tenida, en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, ni de la indemnización. 4 Casación No 9103. Admitida la demanda se le dio traslado a la accionada que al contestarla se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia del vínculo contractual pero desde el 1 de septiembre de 1978 explicando que con anterioridad el trabajador había estado vinculado por medio de un contrato de aprendizaje del 1 de febrero de 1975 al 30 de febrero de

1977 y posteriormente por uno de obra vigente entre el 26 de junio y el 25 agosto de 1978. Aceptó también que el contrato terminó el 30 de junio de 1989. Aceptó que el trabajador estaba afiliado al Sindicato y afirmó que la empresa no le adeudada al trabajador ninguna suma de dinero habiendo actuado siempre de buena fe. Negó los demás hechos ateniéndose a lo que se probara en el desarrollo de la litis. Tramitado el proceso el Juez Octavo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá mediante sentencia de 10 de mayo de 1995 condenó a la empresa de licores de Cundinamarca a pagar a favor del demandante la suma de $156.095.10 por concepto de pensión restringida de jubilación a partir del cumplimiento de 60 años edad y absolvió a la demandada de todas las demás pretensiones. Contra esta providencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Tramitada la alzada, el Tribunal Superior del 5 Casación No 9103. Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá mediante sentencia de 25 de abril de 1996 confirmó el fallo proferido por el a-quo. Fundamentó sus decisión en lo concerniente al reintegro en la circunstancia de no haber encontrado norma expresa en ninguna de las convenciones colectivas que obraban como prueba dentro del expediente que consagrara el derecho al reintegro agregando que la cláusula de favorabilidad no tenía ni desarrollo ni reglamentación alguna y por lo tanto no resultaba posible deducir de ella automáticamente el reintegro como que este constituye excepción para los trabajadores oficiales y toda excepción debe tener consagración propia. En cuanto a las

otras pretensiones principales, el Tribunal llegó a la conclusión de que no podía pronunciarse sobre ellas, dado que no habían sido alegadas en la demanda inicial de la misma forma y con el mismo sustento fáctico que el presentado para sustentar el recurso de apelación, encontrando así un cambio sustancial del petitum y concluyendo que en tales condiciones dada la limitación para decidir extra-petita en segunda instancia consagrada en el art. 50 del C.P.L., la Sala se encontraba relevada de avocar el estudio de las inconformidades. Con el mismo argumento se pronunció sobre los reajustes solicitados.

RECURSO DE CASACION

6 Casación No 9103. Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda extraordinaria que en tiempo fue replicada. Al fijar el alcance de la impugnación pretende el censor que: “… se case parcialmente la sentencia de segunda instancia del 25 de Abril de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., en cuanto a que no reconoció el reintegro del trabajador; solo reconoció la pensión restringida a partir de la fecha en que el demandante cumpla 60 años de edad; y en cuanto absolvió de otras pretensiones de la demanda, a que tenía derecho el actor. “Al hacerse la casación parcial , esa H. Corte Suprema en relación con la sentencia primera instancia debe resolver: “1. Revocar el numeral 1º., de la sentencia de primera instancia de fecha del 10-mayo (sic) de 1995, proferida por el

Juzgado Octavo Laboral, dentro del proceso de JAIRO ANTONIO CASTAÑO SANCHEZ, contra la Empresa de Licores de Cundinamarca, y en su lugar, en cuanto a las peticiones principales, resolver: 7 Casación No 9103. “1. Condenar a la empresa de Licores de Cundinamarca, a reintegrar al demandante JAIRO ANTONIO CASTAÑO SANCHEZ, de cédula de ciudadanía No. 19.340.966 de Bogotá, al cargo que venía desempeñando como Supervisor o a uno de mayor categoría, pagándosele los salarios dejados de percibir, no solo los que tenía en el momento del despido, sino los que correspondieran al cargo, teniendo en cuenta la devaluación o pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, para esta época, por el valor que encuentre acreditado la Corte. “2. Condenarse a los descansos compensatorios que corresponden al demandante por trabajo habitual en domingos y festivos durante el tiempo trabajado. “3. Condenarse a dos (2) dotaciones correspondientes a 1988 y a una de 1989 , consistentes cada una de ellas en tres (3) blusas y tres (3) pares de zapatos, según lo establecido en la Ley y lo pacto (sic) en la Convención Colectiva “4. Al reajuste de la liquidación final , vacaciones, primas de vacaciones, primas extralegales de navidad, primas de antigüedad, primas de costo de vida y prima de junio de 1989, teniendo en cuenta que el salario realmente devengado y el salario en especie

de la alimentación. 8 Casación No 9103. “En cuanto a las peticiones subsidiarias, resolver: “a. En caso de no ordenarse el reintegro, condenar a la Empresa de Licores de Cundinamarca, reformándose o modificándose el numeral 1º, de la sentencia de Primer Instancia, la pensión de Jubilación /sin sujeción a ninguna edad/ a partir del día que demuestre el demandante haber cumplido 50 años de edad, por el calor que fije o encuentre acreditada la Corte, sin que en ningún momento sea inferior al salario mínimo legal vigente, teniendo derecho a los reajustes anuales correspondientes, o sin sujeción a la edad, por la Convención. “b. Condenarse al reajuste de la cesantía y a la indemnización por despido injustificado por haberse tenido en cuenta todo el tiempo de trabajo reconocido por el empleador y al no haberse contado los primeros años de servicio, y la incapacidad hasta el 20 de agosto de 1989. “c. Condenarse a la demandada a la indexación en relación con las acreencias laborales reclamadas, que no causen indemnización moratoria. “d. Condenarse a la demandada a favor del demandante a la indemnización moratoria por el no pago total de los 9 Casación No 9103. salarios, prestaciones e indemnizaciones a la terminación del Contrato de Trabajo, de conformidad con el Art. 1 del Decreto 797 de 1949, a razón de un día de salario, por cada día de retardo.” Con tal fin formula dos cargos, que la Sala procede a despacharlos en el orden propuesto: “PRIMER CARGO “Se acusa la sentencia proferida del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., por violación indirecta de la Ley sustantiva, ocasionando (sic) por error de hecho manifiesto causado por errónea apreciación de documentos auténticos, de la confesión en el interrogatorio de parte y de la inspección judicial, que lo llevaron a indebida aplicación del Art. 8º numeral 4º literal (d), numeral 5º y Art. 13 del Decreto 2351 de 1965; los Arts. 1 2, 3, 4 y 5 de la Ley 70 de 1988, reformada por el Decreto 1973 de 1989. “Actuaron como violación medio los Arts. 51, 60, 61 y 145 del C.P.L; los Arts. 203, 204, 207 y 208; los Arts 244 a 246; Arts. 251, 252 y 254 y 256 del C.P.C.

“ERRORES DE HECHO

10 Casación No 9103. “Los errores de hecho en que incurrió el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. Sala Laboral, se sintetizan así “1. No dar por demostrado, estándolo que el reintegro de que trata el Art. 8 numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, es la norma más favorable para el trabajador, al haber sido despedido en forma injusta , después de (10) años de servicio, sin que existiera ninguna incompatibilidad. “2. No dar por demostrado estándolo que el recibo de 1988, solo contempla la entrega de una dotación, y no de las tres (3) dotaciones, que corresponden de acuerdo con la ley 70 de 1988 y el

Decreto 1978 de 1989 y que en cuanto a 1989 no hay ninguna constancia de entrega de dotación “3. No dar por demostrado estándolo, que el trabajador demandante trabajo en forma habitual los días domingos y festivos. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que al trabajador se le dejó de cancelar la prima extralegal de junio, pactada en la convención colectiva en el Art. 14 que estuvo vigente de 1985 a 1991” 11 Casación No 9103. “5. No dar por demostrado, estándolo que el trabajo recibido en especie, consisten en un almuerzo o una comida, por valor de $300 pesos diarios y un café o medias nueves por el valor de $50 diarios que al pagar $80.oo le daba un salario en especie de $270.oo mensuales. “6. No dar por demostrado, estándolo que la prima estralegal (sic) o bonificación de Junio de 1989, constituía salario, lo mismo que el salario en especie, consistente en la alimentación , deben ser tenidos en cuenta, para reajustar las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima extralegal de navidad, la prima de antigüedad, proporcional a 16 años, que se liquidaron al demandante, durante la vigencia del contrato. Para la demostración del cargo afirmó que el Tribunal erró al considerar que el reintegro no había sido consagrado pues en sentir de la censura el art. 84 de la Convención Colectiva vigente, al establecer la favorabilidad consistente en que, de la legislación laboral para los trabajadores oficiales y de la del C.S.T., se aplicaría la más

benéfica al trabajador. De esta suerte, en sentir del censor, el precepto más favorable para este caso era el que consagraba el reintegro en el C.S.T. 12 Casación No 9103. En cuanto a la entrega de dotaciones afirmó primero que el Tribunal no se pronunció sobre ellas, pero sin atacar las consideraciones en las que el ad-quem se basó para su decisión. Luego afirmó que al trabajador no se le habían pagado las dotaciones a que tenía derecho según la convención Colectiva por los años 1988 y 1989. A pesar de no haberlo hecho en la demanda inicial, involucró la aplicación indebida de los arts. 1º a 5º de la ley 70 de 1980. En cuanto a la habitualidad del trabajo dominical y festivo presentó los boletines de tiempo adicional en los que efectivamente consta, más no desarrolló ninguna demostración sobre los compensatorios que afirma no se le concedieron al trabajador. En cuanto a la prima extralegal o bonificación de junio de 1989 sostuvo que la Convención Colectiva de 1987 a 1989 la consagró no habiendo sido suprimida por la Convención suscrita para el lapso comprendido entre 1989 y 1991. SE CONSIDERA Por efecto de método se estudiará separadamente cada uno de los errores que la censura atribuye a la sentencia PRIMER ERROR La censura pretende que el artículo 84 de la convención colectiva que consagra un principio de favorabilidad para el 13 Casación No 9103. trabajador debe interpretarse aceptando que cualesquier norma de las consagradas para los trabajadores oficiales o para los trabajadores

particulares que resulte conveniente para proteger el interés del trabajador debe aplicársele y que consecuencialmente el reintegro consagrado en el articulo 8° del decreto 2351 de 1.965 era la norma operante . Del texto del error de hecho propuesto por el casacionista se desprende con claridad que se trata de un planteamiento de derecho sobre la aplicación del principio de favorabilidad, argumentación que descalifica la vía elegida por la censura, como que la indirecta resulta inadecuada para dilucidar asuntos que por su estirpe jurídica sólo pueden discernirse por la vía directa. SEGUNDO ERROR Anota el censor, que el error de hecho consistió en no dar por demostrado estándolo que el recibo obrante en el expediente sobre entrega de dotación para el año de 1.988 sólo contempla la entrega de una dotación y no la de las tres que le correspondían de acuerdo con la ley 70 de 1.988 y el decreto 1.978 de 1.989 agregando que para el año de 1.989 no hay ninguna constancia de entrega de dotación. 14 Casación No 9103. Primeramente ha de decirse, que la petición impetrada en la demanda introductoria corresponde a las dotaciones convencionales y no a las legales que la censura reclama ahora, lo que constituye en verdad un medio nuevo en casación. De todas formas, aun cuando se estudiase el fondo habría que concluir que el accionante no demuestra que la empresa estuviese obligada a proporcionar la dotación. En efecto, el artículo 1° de la ley 70 de 1.988, establece como requisitos para hacerse acreedor de esta dotación , que el trabajador haya laborado por lo menos tres meses

con anterioridad a la causación del derecho y que gane menos de dos salarios mínimos mensuales. De esta suerte, correspondía al actor demostrar dicha continuidad en el trabajo y la circunstancia de devengar menos de dos salarios mínimos mensuales. Estos requisitos no pueden deducirse ni de la demanda, ni de la convención colectiva, ni del recibo de folio 153 que son las únicas pruebas señaladas por la censura en la demostración del cargo. De otra parte, si sólo a título de discusión se entendiera que la proposición del error de hecho se refería no a las dotaciones originadas en la ley sino a las consagradas en la convención colectiva, tendría que concluirse, que de las pruebas mencionadas tampoco puede deducirse la dotación a que tenía derecho el demandante como quiera que en ninguna de ellas consta cual era su oficio en la 15 Casación No 9103. empresa. Los artículos 21 de la convención colectiva de 1.987( folios 243 y 244 cuaderno principal) y 28 de la convención de 1.989 (folio 201) consagran la obligación de proporcionar dotaciones al personal, singularizando los cargos a los que la empresa se obliga a suministrarlas estableciendo para cada uno de ellos la clase y número de prendas a entregar. Empero, la censura no precisa mediante las pruebas señaladas como erróneamente apreciadas, cuál era el oficio desempeñado por el actor, que se reitera , era dato esencial para determinar la dotación a que tenía derecho de acuerdo con la convención colectiva dado lo cual, el censor no demostró el yerro.

TERCER ERROR

“No dar por demostrado estándolo que el trabajador demandante trabajó en forma habitual los días domingos y festivos.” Al examinar el planteamiento del error propuesto la Sala observa que la censura persigue que la empresa sea condenada a cancelar los días de descanso compensatorio a que supuestamente daba derecho la habitualidad del trabajo dominical. 16 Casación No 9103. Al efecto no debe dejarse de lado la condición de trabajador oficial del demandante como que tal calidad lo excluye de las prestaciones consagradas en los artículos 12 y 13 del decreto 2351 de 1.965 que es reformatorio del C.S. del T. Ha de anotarse , que la censura no se refiere a la norma legal o convencional consagratoria de los descansos compensatorios (art.28 de la convención de 1.985 folio 276). De contera, la demostración de la habitualidad resulta intranscendente, como quiera que a pesar de que se demostrara plenamente, lo que determinaría la condena sería la falta de otorgamiento de los días compensatorios durante la vigencia del contrato de trabajo, circunstancia que no puede deducirse ni de los boletines correspondientes al trabajo dominical y de festivos laborados por el actor, ni de los comprobantes de pago que obran entre folios 90 y 157, como que éstos registran escuetamente el pago correspondiente de la retribución en dinero, pero no demuestran por sí mismos, que la empresa no concediese al trabajador el descanso remunerado . CUARTO ERROR “No dar por demostrado, estándolo que al trabajador se le dejó de cancelar la prima extralegal de junio , pactada en

la convención colectiva en el artículo 14 que estuvo vigente de 1.985 a 1.991.” 17 Casación No 9103. Lo primero que la Sala observa, es que como bien lo afirmó el Tribunal, este aspecto del ataque no fue propuesto en la demanda introductoria ni como pretensión, ni como hecho, dado lo cual el Juzgado no se pronunció sobre él. El Tribunal, a su vez, al examinarlo concluyó que como quiera que no hacía parte de la controversia propuesta por la actora en el escrito introductorio, pronunciarse implicaba un desbordamiento de su competencia dada la limitación establecida por el artículo 50 del C. de P. del T. para los fallos extra y ultra petita. Este aspecto no fue atacado en la demanda de casación y deja incólume la sentencia del ad-quem. De otra parte si se examinara el fondo del asunto el planteamiento del ataque tampoco tendría éxito. En efecto, aduce la censura que el artículo 14 de la convención colectiva de 1.985 consagraba el derecho a una prima extralegal pagadera en el mes de junio de cada año sin que dicha cláusula hubiese sido derogada por ninguna convención posterior. Empero el examen del artículo 70 de la convención colectiva suscrita el 24 de mayo de 1.989 deja de manifiesto que contrario a lo afirmado por el casacionista, la cláusula 14 de la convención colectiva de 1.985 fue derogada expresamente y sustituida por una bonificación sin carácter salarial, dado lo cual mal podía el empleador haber incumplido una obligación inexistente para el tiempo de la terminación del contrato de trabajo. Se aclara que la bonificación substitutiva no es objeto de la queja

presentada por la censura. 18 Casación No 9103. En cuanto a las resoluciones proferidas por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social obrantes entre folios 405 y 416, también señaladas como dejadas de apreciar, ha de decirse, que se profirieron en el año 1.988 para decidir si el artículo 14 de la convención suscrita para los años de 1.985-1.987 seguía vigente durante el imperio de la convención de 1.987-1.989, asunto que no tiene injerencia en este proceso como quiera que dicha norma fue expresamente derogada, como ya se dijo, por el artículo 70 de la convención de 1.989, dado lo cual la obligación de pagarla a los trabajadores había desaparecido en junio de 1.989. El error no fue demostrado QUINTO Y SEXTO ERRORES En cuanto a los errores quinto y sexto, la Sala observa que el desarrollo del cargo no presenta la demostración de los yerros conforme las exigencias del recurso extraordinario, limitándose la censura a señalar las pruebas que consideró apreciadas erróneamente. El cargo no prospera. 19 Casación No 9103. “SEGUNDO CARGO “Se acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., por violación indirecta de la Ley sustantiva, ocasionado por error de hecho manifiesto en que incurrió por errónea apreciación de documentos auténticos, de la confesión en el interrogatorio de parte y de la inspección judicial, que lo llevaron a indebida aplicación del Art. 8º de la Ley 171 de 1961; del

Art. 60 de la Convención Colectiva, vigente de 1989; de las normas sustantivas que consagran las prestaciones e indemnizaciones, que deben reajustarse, que fueron objeto de la liquidación final; y consecuencialmente del Art. 1º del Decreto 797 d 1949 y del Art. 65 del CST. “Actuaron como violación medio los Arts. 51, 60, 61 y 45 del C.P.L; los Arts. 203, 204, 207 y 208; los Arts 244, 246, 251, 252, 254 y 256 del C.P.C. “ERRORES DE HECHO “1. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador reconoció que el trabajador, tuvo una antigüedad total o prestación del servicio de diez y seis (16) años, con lo cual se liquidó la prima de antigüedad, pero que no se tuvo en cuenta para la pensión sanción, por parte del Juzgado y Tribunal. 20 Casación No 9103. “2. No dar por demostrado, estándolo el Art. 60 de la Convención Colectiva vigente a partir de Abril de 1989, no exige edad, para gozar de la pensión sanción, cuando el trabajador es despedido injustamente, después de quince (15) años de servicio. “3. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador se le quedó debiendo la prima extralegal de Junio de 1989, equivalente a doce (12) días de salario y que constituye salario, al igual que el salario en especie, que no fueron tenidos en cuenta, para la liquidación de prestaciones, liquidadas a la terminación del contrato

de Trabajo. “4.No dar por demostrado, estándolo, en este proceso: “Que al trabajador no se le tuvo en cuenta la prima extralegal de Junio ni el salario en especie devengado, equivalente a $350.oo diarios, teniendo derecho al reajuste a las siguientes prestaciones e indemnizaciones contempladas en la liquidación final: “Vacaciones proporcionales de Septiembre de 1988 a Julio de 1989 y la prima de vacaciones por el mismo período; la 21 Casación No 9103. prima extralegal de navidad de Enero a Junio de 1989; la prima de antigüedad proporcional a 16 años; el auxilio de cesantía durante el tiempo trabajado; la indemnización por el despido injustificado. “5. No dar por demostrado, que al trabajador no se le tuvo en cuenta para liquidarse la pensión sanción la totalidad del salario, incluyendo parte de los factores, pero no teniendo en cuenta la prima extralegal de Junio de 1989, ni el salario en especie, consistente en la alimentación que reconoció el empleador y que pagaba a razón de $350.oo diarios. “ 6. No dar por demostrado, que a la terminación del Contrato el trabajador se encontraba incapacitado, y que fue sometido a una operación quirúrgica el 10 de Agosto de 1989, habiendosele (sic) reconocido diez (10) dias adicionales de incapacidad. “7.- No dar por demostrado, estándolo, que el Contrato de Trabajo debido a la incapacidad que se venció el 20 de Agosto de 1989, continua hasta esa fecha, debiendosele reajustar, los

salarios, prestaciones e indemnizaciones hasta esa terminación del 20Agosto-1989. “8.- No dar por demostrado, estándolo, que el empleador a la terminación del Contrato de Trabajo, no pagó al 22 Casación No 9103. trabajador la totalidad de los salarios y prestaciones, haciéndose acreedor a la indemnización moratoria de que trata el Art. 1º del Decreto 171 de 1961 (sic) y el art. 65 del C.S.T., sin que el empleador no hubiera justificado el no pago” En cuanto a la demostración de estos errores afirma el casacionista que como quiera que para “el pago de la prima de antigüedad se le tuvo en cuenta 16 años de servicio, debe aplicarse la norma mas favorable para reconocersele (sic) también la pensión sanción cuando menos, como si hubiese cumplido, más de 15 años de servicio” por lo que en su sentir el documento que registra la liquidación final de prestaciones fue apreciado erróneamente al no reconocerle los 15 años de servicios. Agrega demás que el art. 60 de la Convención Colectiva de 1989 estableció que cuando se despedía injustamente a la persona que había prestado sus servicios por más de 15 años en la empresa la pensión sanción debía ser cancelada sin tener en cuenta la edad del trabajador. De otra parte sostiene que el valor confesado por el representante legal de la empresa en relación con el almuerzo suministrando al trabajador ascendía a la suma de $300.oo y habiendo sido liquidado en las prestaciones por $80.50 la liquidación de prestaciones sociales es deficitaria, dado lo cual, estas deben ser 23 Casación No 9103. reajustadas. Afirmo también, que la prima extralegal de junio no se

tuvo en cuenta para la fijación de la pensión sanción. Dice además que el Tribunal incurrió en error en cuanto al extremo temporal final del vínculo laboral, pues en su sentir este terminó el 20 de agosto de 1989 ya que el 10 de ese mismo mes el trabajador fue intervenido quirúrgicamente habiéndosele fijado una incapacidad de 10 días que debe tenerse en cuenta como salario y tiempo de servicio pues así “lo contempla inclusive la convención colectiva” Aduce por último que el Tribunal se equivocó al no haber condenado a la indemnización moratoria correspondiente dado el déficit en los pagos de las prestaciones sociales.. SE CONSIDERA PRIMER ERROR El primer error señalado por la parte demandante consistió en “No dar por demostrado, estándolo, que el empleador reconoció que el trabajador tuvo una antigüedad total o prestación del servicio de 16 años con lo cual se le liquidó la prima de antigüedad , pero 24 Casación No 9103. que no se tuvo en cuenta para la pensión sanción por parte del juzgado y Tribunal.” La liquidación de prestaciones sociales efectuada por la demandada y que obra entre folios 28 y 30 del cuaderno principal , solo demuestra que el demandante estuvo vinculado a la empresa en tres ocasiones diferentes, primero mediante contrato de aprendizaje, luego por contrato de obra y finalmente por el contrato a término indefinido que rigió hasta la finalización definitiva de la relación laboral . También demuestra que la suma de los tiempos servidos por el trabajador en las tres relaciones sumaban 13 años, 11 meses y 17 días. De esta suerte, no es cierto lo afirmado por la

demandante en el sentido de que la empresa había aceptado un tiempo de servicios superior a los quince años, como quiera que lo que hizo al liquidar la prima de antigüedad, fue calcularla proporcionalmente a la que le correspondería al trabajador cuando cumpliera 16 años de servicios dado que la cláusula 65 de la convención de 1.989 así lo impone al establecer dicha prima para los 4, 8, 12, 16, y 20 años de servicio consagrando el parágrafo 2° su pago proporcional. (folios 209 y 210). SEGUNDO ERROR “No dar por demostrado estándolo el artículo 60 de la Convención Colectiva vigente a partir de abril de 1.989, no exige edad, 25 Casación No 9103. para gozar de la pensión sanción , cuando el trabajador es despedido injustamente después de quince años de servicio.” Para efecto de este error era menester demostrar el primer yerro analizado en este cargo, es decir, que el trabajador había prestado sus servicios en forma continua o discontinua por un periodo superior a 15 años de servicios, situación fáctica que como se vio no fue demostrada por la censura. De otra parte, a pesar de que la convención colectiva de 1.989 militaba en el proceso desde su inicio, el actor no se refirió a la aplicación de la cláusula 60 convencional ni en las pretensiones, ni en los hechos de la demanda introductoria, razón por la cual el Juzgado no se