CSJ - SL911-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL911-2021 Radicación n.° 86106 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S.A., obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PAR ISS-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró NIDIA EUGENIA LEÓN

PERICO.

I. ANTECEDENTES Nidia Eugenia León Perico llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación con el fin de que previa las declaraciones de que i) existió un contrato de trabajo con la demandada, el que rigió entre el 19 de abril de 1995 y el 30

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Radicación n.° 86106 de noviembre de 2012, y ii) finalizó en forma injusta e unilateral por parte del empleador, sean condenado, en forma principal, al reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, junto con el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales que sean compatibles con el reintegro, aportes a la seguridad social e indexación. En subsidio, pidió la indemnización por despido sin justa causa, el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas extralegales

de vacaciones, de servicios y de navidad; prima técnica, nivelación salarial, aportes a la seguridad social, indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales adeudadas para la data en que culminó el nexo laboral e indexación (f.° 7 a 9 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio del ISS entre el 19 de abril de 1995 al 30 de noviembre de 2012, ejerciendo el cargo de Profesional Universitaria, Trabajadora Social, en el Departamento de Conciliación del Nivel Nacional; que su vinculación fue bajo la modalidad sendos contratos de prestación de servicios; que recibió órdenes del director nacional de dicha área; que durante la prestación de sus servicios cumplió con un horario y las funciones las desempeñó en la planta física de la demandada con elementos propios de la misma que le eran proporcionados.

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Radicación n.° 86106 Narró, que debía acatar los reglamentos del demandado; que la única diferencia que existía con el personal de planta era la modalidad contractual; que a aquellos se les reconocía prestaciones sociales tanto legales como extralegales, estas últimas con fundamento en la CCT celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, la que se encontraba vigente; que durante el tiempo en que laboró devengó honorarios; que recibió por tal concepto, en los años de 2008 $897.000,oo, 2009 $966.871,oo, 2010 $986.208,oo y 2011 y 2012 $1.017.471; que pese a que cumplía las mismas

funciones que las profesionales universitarias vinculadas a la demandada mediante contrato de trabajo, estas percibían una asignación superior; que sus salarios nunca fueron incrementados; que no se le pagó vacaciones, primas extralegales, cesantías, intereses a las mismas, ni se efectuaron los aportes a la seguridad social; que el 30 de noviembre de 2012, se le dio por terminado el vínculo contractual y que el 26 de diciembre de esa anualidad agotó el procedimiento administrativo ante la convocada (f.° 4 a 6 ib.). El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la vinculación de la demandante, pero mediante contrato de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, la reclamación administrativa que elevó, y ser Sintraseguridadsocial un sindicato mayoritario. Sobre los restantes señaló no ser ciertos.

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Radicación n.° 86106 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la CCT, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada (f.° 312 a 327 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de

Bogotá, por sentencia del 4 de noviembre de 2016 (f.° 503 a 506 en relación a los cd y acta del cuaderno principal), decidió: PRIMERO.- DECLARAR probadas parcialmente la de prescripción y probada la inexistencia del derecho y la obligación con relación a las pretensiones expuestas en la parte considerada, declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada. SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante NIDIA EUGENIA LEÓN PERICO y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S, desde el 1° de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 2012. TERCERO.- CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se relacionan: Indemnización por despido injusto: $27.498.850.

Cesantías: $12.390.835.

Intereses a las cesantías: $352.705.

Vacaciones: $1.865.391.

Prima de vacaciones: $3.016.933.

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Radicación n.° 86106 Primas de servicios legales y extralegales: $ 3.016.933.

Primas de navidad: $3.016.933.

Devolución aportes a la seguridad social: $3.853.640. CUARTO.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- COSTAS. Condenar en costas a la parte demandada y

a favor de la parte demandante. Tásense por Secretaría incluyendo por agencias en derecho la suma de $2.500.000.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, por ser adversa a la demandada, súrtase el grado jurisdiccional de consulta ante el superior. (Resaltado y mayúsculas en el texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de febrero de 2019 (f.° 526 a 527 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2° de la sentencia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 04 de noviembre de 2016, únicamente para declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y el extinto ISS, desde el 19 de abril de 1995, conforme la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral 3° de la sentencia apelada, para en su lugar, absolver a la demandada únicamente de la prima de servicios legal y de la indexación y MODIFICAR la condena impartida por los siguientes aspectos, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia:

Cesantías: $74.637.523.

Intereses a las cesantías: $344.326.

Vacaciones: $1.834.950.

Prima de vacaciones: $2.947.104.

Prima de servicios extralegal: $2.947.104.

Prima de navidad: $2.947.104.

Devolución de aportes a la seguridad social: $3.801.952.

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TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 4 ° de la sentencia apelada y en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante, la suma diaria de $ 33.915, a partir del 1 de marzo de 2013 y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones sociales, conforme a la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada.

(Resaltado y mayúsculas en el texto). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, delimitó como problemas jurídicos, a definir i) si existió entre las partes un contrato de trabajo, bajo el principio de la primacía de la realidad, dentro de los extremos señalados por el a quo o por los alegados por la actora, atendiendo igualmente los argumentos del apoderado de la parte demandada y, en caso positivo, ii) estudiar las condenas impuestas contra la demandada y iii) la excepción de prescripción. i) Sobre el contrato de trabajo Adujo, que se debía verificar su existencia y con ello la comprobación de sus elementos contenidos en la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año. Asimismo, arguyó que se tendría en cuenta la presunción de que trataba el artículo 20 ibídem y lo señalado en la sentencia CC C-665-1998. En ese orden, adujo que de los testimonios de Dora

González Zúñiga, Jorge Eliécer Gómez Herrera y Gustavo Guavita Cortés, compañeros del trabajo de la demandante,

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Radicación n.° 86106 se acreditó la prestación personal del servicio de la misma a la demandada, pues al unísono manifestaron que siempre laboró en las instalaciones del ISS y desempeñó los oficios encomendados por esa entidad, relacionados con funciones administrativas de conciliación, de atención al público y decisión de correspondencia, en forma permanente y continua. Precisó, que demostrada la prestación personal de servicio, nace la presunción de existencia de un contrato de trabajo conforme a la normativa en cita, de cara a la suscripción de los acuerdos de prestación de servicios celebrados entre las partes regulados supuestamente por la Ley 80 de 1993, correspondiendo a la demandada desvirtuarla, la que no logró con los medios probatorios allegados al proceso, no siendo suficientes para ello los aportados ni que la demandante se haya afiliado a la seguridad social por cuenta propia, ni porque hubiese tenido que presentar cuentas de cobro para el pago de los honorarios, ya que el elemento subordinación se acreditó con los testigos aportados, quienes coincidieron en afirmar que Nidia Eugenia León Perico, i) tenía un jefe, quién supervisaba sus labores; ii) que le hacían llamados de atención; iii) que debía cumplir un horario; iv) que trabaja con los implementos del ISS y, v) que para tomar un descanso debía reprogramar turnos para recuperar el tiempo, hechos de los que advirtió se constataba con la documental que corre a folios 154 a 196

y 256 a 261 del expediente, en la cual reposa minuta control de horas ingreso y salida de la demandante y correos electrónicos dirigidos a la activa relacionados con el horario

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Radicación n.° 86106 asignado y tareas encomendadas e igualmente se hallaba acreditado el salario como retribución del servicio, con los desprendibles de pago de los honorarios obrantes a folios 102 a 219 ibídem. Refirió, que por lo anterior se encontraba demostrado los tres elementos que integran un contrato de trabajo por lo que resulta acertada la declaración de existencia el contrato de trabajo impartido. ii) Sobre los extremos temporales del vínculo laboral Expuso, que le hallaba razón a los argumentos expuestos por la parte actora, ya que conforme a la certificación de folio 121 expedida por la oficina nacional de contratación del ISS en liquidación, la accionante prestó sus servicios desde el 19 de abril de 1995, por lo que se revocaría la declaración que se efectúo en primera instancia respecto de los extremos temporales para, en su lugar, declarar una relación laboral entre las partes entre el 19 de abril de 1995 y el 30 de noviembre de 2012. Agregó, que la calidad de la demandante fue de trabajador oficial en consideración al Decreto 3135 de 1968 y a la naturaleza jurídica del demandado como EICE. iii) Sobre la aplicación de la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Manifestó, que tal convenio colectivo, militante a folios 269 a 304, el cual cumplía con los presupuestos ley para su

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Radicación n.° 86106 conducencia, le era aplicable a la demandante, en virtud a lo establecido en su artículo tercero, que estipulaba que son beneficiarios de la misma todos los trabajadores oficiales sin importar si pertenecían o no al sindicato, y con fundamento en ello estimó procedente estudiar las pretensiones con apoyó en dicha convención y en cumplimiento de lo establecido por la CC T-1166-2008. iv) Sobre la excepción de prescripción Expuso, que en razón a la consulta a favor del ISS, la demandante interrumpió la prescripción el 26 de diciembre del 2012 y la demanda se presentó el 20 de septiembre del 2013, y al contabilizar los tres años hacia atrás desde la reclamación administrativa, remontándose al 26 de diciembre del 2009, las prestaciones sociales a que tenía derecho la actora con anterioridad a esa data estaban prescritas, así como las vacaciones, pero desde el 26 de diciembre del 2008 hacia atrás, salvo las cesantías, no solo por haberse solicitado en oportunidad sino en atención al precedente jurisprudencial fijado en la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y los aportes a la seguridad social en pensiones. Concluyó, que el a quo acertó cuando declaró probado parcialmente la excepción de prescripción, sin embargo, no adujo a partir de qué fecha se liquidaban los derechos económicos a favor de la actora, por lo que estimó modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

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1. Sobre la terminación del contrato de trabajo y la indemnización por despido sin justa causa.

Dijo, que conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del CGP, la demandante probó el despido, ya que el vencimiento del plazo estipulado, no constituye una justa causa para darlo por terminado y, por tanto, no surte los efectos para su finalización, por lo que da lugar al pago de la indemnización establecida en el artículo 5° de la CCT; que realizada las operaciones aritméticas y teniendo en cuenta que laboró por espacio de 17 años 7 meses y 12 días de servicio, esto es, del 19 de abril de 1995 al 30 de noviembre del 2012, arrojó la suma de $32.660.180,oo, que al ser superior a la establecida en por el Juez singular, mantendría, toda vez que este punto se analizó en virtud a la consulta en favor del ISS. v) Sobre las acreencias laborales. Advirtió, que en relación con la prima de servicios, la condena por este concepto sería revocada, en atención al grado de consulta, por cuanto esta beneficia únicamente a los empleados públicos de conformidad con el Decreto Ley 1042 del 1978. Asimismo, consideró que debía liquidarse las condenas en razón a la declaratoria de la excepción de prescripción, por lo tanto, la demandada debería pagar a la demandante, lo siguiente: por a) vacaciones de la suma de $1.834.950,oo; b) por prima de vacaciones de $2.947.104,oo; c) de servicios de $2.947.104,oo y, d) de navidad de

$2.947.104,oo.

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Radicación n.° 86106 vi) Sobre las cesantías e intereses a las mismas. Indicó, que la accionante, en su recurso de apelación, pretende que se reliquide las cesantías e intereses a las mismas, conforme al sistema de retroactividad, sin embargo, el artículo 39 de la CCT, señala que este sistema se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2001 y que a partir del 31 diciembre 2008 procedería la liquidación de manera anual, según el folio 278 vto., por lo anterior, le halló razón a la impugnante y adujo que aplicaría el sistema retroactivo hasta el 31 diciembre el 2011 y de ahí en adelante, el anualizado. Por lo que la convocada debería pagar a la actora el valor de $74.637.523 por cesantías y $344.326,oo por intereses sobre las mismas, siendo esta última modificada, en razón a la excepción de prescripción. vii) Sobre los incrementos salariales. Anotó, que como efectivamente lo señaló la apoderada la parte demandante en su recurso, no era posible que el a quo se haya inhibido de pronunciarse sobre este pedimento, bajo el argumento de que no fue objeto de reclamación por vía administrativa por la activa, en atención a que el ISS no lo controvirtió a través de la excepción previa de falta de competencia, irregularidad que quedó saneada en los términos de los artículos 102 y 133 del CGP. Añadió, que era obligación del juez, antes de admitir la demanda, verificar con sumo cuidado, que el requisito de la

reclamación administrativa estuviera satisfecho para ese

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Radicación n.° 86106 momento y de no haberlo advertido dicha falencia quedó saneada en este asunto. Al respecto, trajo a colación lo dicho en las sentencias CSJ SL, 24 de may. 2007, rad. 30056, CSJ

SLl3128-2014 y CSJ SL1736-2018.

Acorde con lo anterior, se remitió al artículo 39 de la CCT, que consagra tal beneficio e hizo lectura de su contenido. Indicó que si bien a folios 349 a 354 del expediente obra copia de las escalas salariales de los trabajadores oficiales que ostentaban cargos de ayudante, auxiliar, técnico y profesional, cargo este que en efecto desempeñó la señora Buitrago Perico, también lo es, que conforme a la Resolución n.° 2800 del 1° de julio 1994, visible a folios 355 a 411, existen cinco grados del nivel profesional y con base en ello se fijó la respectiva asignación salarial, pero como la actora no mencionó con qué empleo y nivel pretende equipararse ni existía prueba documental o testimonial que le permitiera dilucidar qué funciones realizó en un grado específico dentro del nivel profesional universitario, dispuso absolver a la accionada de esa pretensión pero por la razones ahí expuestas. viii) Sobre la indemnización moratoria Rememoró, para tal efecto, las sentencias con radicación 24466 de 2013 (sic) y CSJ SL587-2013, y examinó la conducta de la empleadora y concluyó que está

demostrado que vinculó a la demandante mediante un contrato de trabajo y no de uno de prestación de servicios, con el que pretendió ocultar la realidad, demostrando una

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Radicación n.° 86106 actitud no consecuente con la buena fe, pues se repite, el empleador trato de desdibujar la realidad que cobija la relación laboral entre las partes, pues no se trató de funciones temporales sino que fueron permanentes y conexas con la actividad de la demandada, por ende, no resulta viable absolver a la accionada de esta pretensión máxime cuando dentro las normas que consagran derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pagó las respectivas acreencias, que en el caso brillan por su ausencia y, en esos términos, condenó a la sanción moratoria conforme al artículo 1° de la Ley 797 de 1949, a razón de $33.915, pesos diarios a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones sociales. Amplió, que al haber prosperado la sanción moratoria, devenía revocar la indexación ordenada por el a quo, por haberse solicitado como subsidiaria de aquella. ix) Sobre los aportes de la seguridad social. Expuso, que no existía prueba en el proceso que el ISS los haya cancelado a favor de la demandante, lo que indica que no la afilió, cuando tal obligación le imponía los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 y confirmó la condena impuesta por este concepto, en tanto la actora los sufragó,

pero modificando el monto por los efectos de la prescripción, en la suma de $3.801.952.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primero de casación, que fueron replicados y que se estudiaran en forma conjunta en atención a que los temas y las normativas denunciadas como quebrantadas, son análogas, en tanto, persiguen un mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 27 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, artículos 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, artículo 66 del CC, artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA, y 177 del CPC

(hoy 167 del CGP) y los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del CC, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1.° de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1.°

del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

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Radicación n.° 86106 Expone que el quebranto normativo fue producto de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora León siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales liquidado con la señora León fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

3. No dar por demostrar, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de los contratos de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción de que su vinculación era por prestación de servicios y no otra.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación se manifestó o reclamó sobre ello, máxime por su calidad de trabajadora social.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existe entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada, a la terminación de la relación, no le pagó las prestaciones al demandante.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada actuó de

mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues consideraba que el mismo no era de trabajo.

8. Dar por demostrar sin estarlo, que la convención colectiva le era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que el liquidado ISS actuó de mala fe al no pagar prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y proferir condena por indemnización moratoria.

Adujo, que tales yerros se dieron, por la falta de apreciación, de los siguientes documentos:

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1. Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora León y el Liquidado ISS que obran a folios 95 a 120.

2. La reclamación administrativa de la demandante del 26 de noviembre de 2012 (23 y 24).

Y, como pruebas apreciadas con error:

1. La demanda presentada (folios 8 a 22).

2. La contestación de la misma (folios 312 a 327).

Para la demostración del cargo, indica que de los errores de hechos incurridos por el Tribunal se derivan del quebranto de las normas denunciadas, al haber expresado que existió entre las partes un contrato de trabajo y no de prestación de servicios como válidamente lo habían acordado. Advierte, que no se existe impedimento para los funcionarios del ISS de celebrar nexos de prestación de servicios a la luz del numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para lo cual se cumplieron con todos los trámites

legales respectivos, como quedó plasmado en los obrantes en el expediente, en tanto allí quedó estipulado, que «no existe en la actualidad personal de planta suficiente, que pueda satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad en procura de cumplir cabal y satisfactoriamente su cometido», situación que admitía este tipo de acuerdos. Aduce, que en cumplimiento al mandato legal, la demandada certificó la imposibilidad de realizar labores contratadas con la actora con personal de planta, por lo que no se le pude endilgar un actuar indebido o contrario a las

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Radicación n.° 86106 normas al suscribir los susodichos contratos de prestación de servicios. Agrega, que en las consideraciones de los contratos las partes acuerdan que la norma que los rige es la Ley 80 de 1993, lo que demuestra que las partes sabían que los mismos no generan vínculo laboral ni prestaciones sociales, conforme a la cláusula de exclusión allí pactada, que dice: Exclusión de la relación laboralEl contratista ejecutará el objeto de este contrato con su autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre el instituto y el contratista. En ningún caso este contrato no generara relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término estrictamente indispensable. Sostiene, que al momento de celebrar los contratos se cumplieron con los requisitos del artículo 1502, respecto a la capacidad, consentimiento libre de vicios, causas y objetos lícitos. Por tanto, dicho contrato es ley para las partes según el artículo 1602 del CC y no puede desconocerse esa

implicación. Además, que teniendo en cuenta la teoría de los actos propios, se cumplió con la buena fe que consagra el artículo 1603 del CC y el artículo 83 de la CP, en la celebración y ejecución de los mismos, máxime que la actora aceptó, durante todo el tiempo de la vinculación, las condiciones contractualmente pactadas, incluyendo la cláusula de exclusión, por lo que la actuación del demandado fue transparente y no hubo engaño en los términos en que se efectuó la contratación con la actora. Dice, que el ad quem desconoció que el artículo 122 de la CP establece que el empleo público debe tener las

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Radicación n.° 86106 funciones detalladas en la ley o reglamento y los de carácter remunerado, deben estar especificados en el presupuesto correspondiente. Por lo que mediante la decisión de segunda instancia se estaría creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva, alejado de las competencias asignadas a la justicia ordinaria. Reitera, que no hay duda sobre la naturaleza de la contratación pactada, regida por Ley 80 de 1993 y que fue aceptada por la activa, pues así lo asintió con su firma, no obstante y después de la terminación de los mismos, esperó 13 meses para reclamar, desconociendo su existencia y solicitando en contra de esa evidencia la declaración de un nexo laboral, procedido contra sus propios actos y por contera, desconociendo el principio de buena fe contenido en los ya citados artículos 83 de la CP y 1603 del CC.

Puntualiza, que en razón a este último aspecto y de conformidad con lo establecido en el artículo 1609 del CC, no puede haber lugar a mora, cuando se establece ninguna de las partes está en mora «dejando cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos », que lo precedente se acredita con el hecho de que la actora, durante su vinculación, no hizo manifestación alguna respecto a lo que a su juicio podía estarle debiéndole la accionada y deja pasar un tiempo considerable para iniciar la acción judicial que nos ocupa, por lo que no podría hablarse de la existencia de la sanción por mora a la que fue condenado el liquidado ISS.

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Radicación n.° 86106 Alude, que se probó su correcto actuar en la medida que en todos los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, claramente determinaron su naturaleza, que como ya se dijo en la cláusula 16 de los mismos, precavieron cualquier discusión que pudiese presentarse sobre esta situación, al determinar que ambas partes aceptaban expresamente que la relación que contrataban no tenía naturaleza laboral, no hay argumento alguno para desconocer la validez de los mismos así como las manifestaciones que allí se establecieron, por lo que no hay razón a que se modifique su contenido por la mera expresión de una de las partes, que va contra el principio legal de los actos propios. Expone, que con lo que aquí se menciona no se está aceptando la condena al liquidado ISS por concepto de

indemnización moratoria, y en el evento de que se mantenga, la misma debe limitarse hasta la fecha de liquidación del ISS, ya que es improcedente su aplicación a una entidad inexistente, como se adujo en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, la que reprodujo su parte pertinente. Advierte, que esta sanción no es automática y que demostró a lo largo del proceso que el ISS liquidado, durante todo el tiempo de la contratación por prestación de servicios, consideró que esta era la forma válida de vinculación con la demandante (f.° 12 a 28 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 86106

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 27 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, 6°, 83, 121, 122 y 123 de la CP, 66 del CC, 66 del Decreto 01 de 1984, hoy, 88 CPACA, 177 del CPC, hoy 167 del CGP, 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del CC, lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1.° de la ley 6ª de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, 3°, 8° y 21 del

Decreto 2013 de 2012 y Decreto 553 de 2015. Señala, que el Tribunal erró al aplicar normas que no están relacionadas con los contratos de prestación de servicios y que estos no pueden convertirse automáticamente en un contrato de trabajo, implicando los derechos a sus prerrogativas legales y convencionales. Alega, que tenía la facultad de contratar mediante prestación de servicios según el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede desconocer dichos preceptos y asumir que fue indebido su actuar, pues se hizo bajo el cumplimiento de la ley y la buena fe. Plantea, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra los tipos de contratos que puede realizar la administración pública, entre esas el contrato de prestación de servicios y añade algunos apartes de la sentencia CC C-154-1997. Asevera, que se desconoce la teoría de los actos propios, debid