CSJ - SL911-2024 (1)

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OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL911-2024 Radicación n.° 98767 Acta 011 Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO JOSÉ LISCANO GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de septiembre de 2022, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (en adelante CBI) y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA , (en adelante Reficar), al que fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA

(CONFIANZA SA).

Se reconoce personería a los abogados Héctor Mauricio Medina Casas y Germán Andrés Cajamarca Castro, identificados, en su orden, con las cédulas de ciudadanía n.º 79.795.035 y 1.015.405.939, y las tarjetas profesionalesRadicación n.° 98767 SCLAJPT-10 V.00 2 108.945 y 234.541, para que actúen como apoderados principal y sustituto, respectivamente, de Liberty Seguros SA, conforme con el poder otorgado.

I. ANTECEDENTES Orlando José Liscano García llamó a juicio a CBI y a Reficar con el fin de que se declarara la existencia de un

SA, conforme con el poder otorgado.

I. ANTECEDENTES Orlando José Liscano García llamó a juicio a CBI y a Reficar con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre él y la primera, por el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2013 y el 17 de octubre de 2014, en el que se desempeñó como «TUBERO A».

Pretendió, además, que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial consignado en el contrato, y que como factores devengó los incentivos HSE convencional, de productividad, de progreso convencional, de progreso tubería, bonos de asistencia, HSE y de alimentación Sodexo, prima técnica convencional, auxilios gastos de transferencia bancaria y de lavandería, mismos que no fueron tenidos en cuenta como base para calcular sus acreencias laborales. En consecuencia, y dado que CBI fungió como contratista principal de la obra de expansión de Reficar, solicitó que ambas fueran condenadas de forma solidaria al pago de la diferencia por concepto de las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y vacaciones durante la relación laboral, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos y las indemnizaciones

contenidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.Radicación n.° 98767

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Como fundamento de sus pretensiones expuso que el 15 de octubre de 2013 suscribió un contrato de trabajo a término fijo con CBI, para desempeñarse en el cargo de «TUBERO A», en la obra de expansión de la Refinería de Cartagena, que terminó el 17 de octubre de 2014, por finalización del plazo pactado, momento para el cual devengaba un salario de $2.438.081. Adujo que, adicionalmente, le eran pagados los rubros correspondientes a bonos de asistencia y de alimentación (este último pagado mediante Sodexo); auxilios de transferencia bancaria y lavandería; incentivos de productividad, progreso convencional, HSE convencional, de progreso tubería y prima técnica convencional; mismos que no fueron tenidos en cuenta como base salarial para liquidar las acreencias laborales. Por último, detalló la relación comercial existente entre las codemandadas. Al dar respuesta a la demanda, CBI se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo, sus extremos y la forma de terminación; precisó el monto del salario e indicó que el cálculo de tales acreencias se realizó conforme lo obligado por la ley y se incluyeron todos los elementos que tenían naturaleza salarial.Radicación n.° 98767

precisó el monto del salario e indicó que el cálculo de tales acreencias se realizó conforme lo obligado por la ley y se incluyeron todos los elementos que tenían naturaleza salarial.Radicación n.° 98767

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En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, prescripción y buena fe. A su vez, Reficar se opuso a las pretensiones. Al pronunciarse frente a la demanda indicó que no le constaba lo afirmado con relación a CBI, por lo que debía remitirse a su contestación, pues describía un vínculo del que no formó parte, y aclaró que por el tipo de contrato existente entre las codemandadas no era dable predicar una relación de responsabilidad solidaria. Como medios de defensa interpuso los que denominó inexistencia de las obligaciones y prescripción. Llamó en garantía a Confianza SA y Liberty Seguros SA bajo los supuestos de que suscribió con la primera la póliza única de seguro de cumplimiento 01-EX000898 (expedida el 16 de julio de 2010) por valor de US $77.799.998,66, modificada el 23 de octubre de 2015, en la suma de US $104.000.000, para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de ejecución de diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el acuerdo suscrito entre Reficar y CBI

en el contrato de ejecución de diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el acuerdo suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los amparos contenidos ella, se refieren expresamente al cumplimiento del contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó, que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty Seguros SA, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valoresRadicación n.° 98767 SCLAJPT-10 V.00 5 asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, nexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente a la fecha de finalización del contrato del actor. Las aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda y del llamamiento, y dijeron que no les constaban los hechos en que se soportaba la primera. Liberty, frente a la demanda inicial excepcionó la falta de solidaridad ( «entre el beneficiario del trabajo y el contratista»); la improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación y demás acreencias no salariales; la improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la prescripción y, frente al llamamiento en garantía interpuso los medios exceptivos que denominó falta de

sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la prescripción y, frente al llamamiento en garantía interpuso los medios exceptivos que denominó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro a Reficar; improcedencia al pago de sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a su cargo y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Confianza SA, contra las pretensiones de la demanda se abstuvo de pronunciarse dado el desconocimiento de losRadicación n.° 98767 SCLAJPT-10 V.00 6 hechos y frente al llamamiento presentó las excepciones de ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa y coaseguro.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 15 de mayo de 2019, absolvió de todas las pretensiones elevadas en la demanda y, en consecuencia, en el llamamiento en garantía.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

todas las pretensiones elevadas en la demanda y, en consecuencia, en el llamamiento en garantía.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante decisión del 22 de septiembre de 2022, confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico «determinar si hay lugar a declarar la incidencia salarial del bono de asistencia» (sic) y, para resolverlo, citó como fundamentos legales y jurisprudenciales los siguientes: Artículo 127 y 128 del CST. Sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. No 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, de 5 de febrero de 1999, Rad. No. 11389, del 24 de agosto de 2000, Rad. No. 13985, del 7 de septiembre de 2010, Rad. No. 37970, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad.

39475, CSJ SL1101-2019, SL2707-2019, SL172-2019 CSJ

SL1360 de 2018, CSJ SL3772-2018, CSL SL2586-2020, CSJ

SL12220-2017, CSJ SL2088-2018, CSJ SL 1798-2018, CSJ

SL2067-2019, CSJ SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJRadicación n.° 98767

SL2067-2019, CSJ SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJRadicación n.° 98767

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SL177-2020, CSJ SL5328-2019, CSJ SL4970-2019 y CSJ

SL3266-2018. Dejó por fuera de discusión la existencia del contrato y sus extremos temporales; abordó el estudio de la definición de salario contenida en la Convención 095 de la OIT y afirmó que los artículos 127 y 128 del CST no van en contra de tal convenio, pues esta Corte ha señalado que el concepto amplio de salario no se ve afectado por la regulación del derecho interno, que permite a «las partes disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, no constituyen salario». Así, descendió al análisis de la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia» y, tras precisar el alcance de las normas citadas, razonó lo siguiente: Al revisar el expediente se observa que la bonificación de asistencia se encuentra en la politica (sic) salarial de REFICAR S.A, la cual hace parte del contrato conforme a las disposiciones allí señaladas, donde consta que el promotor del proceso tendría como remuneración una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo

como remuneración una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a causarse sería pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Conforme a lo expuesto se evidencia que la bonificación sí eraRadicación n.° 98767 SCLAJPT-10 V.00 8 tenida en cuenta para la liquidacion (sic) de prestaciones sociales, mas no para las vacaciones disfrutadas en tiempo, por lo tanto, como de los volantes de pago se revela que el demandante en vigencia del vínculo disfrutó vacaciones esta Sala

procede a estudiar si hay lugar a declarar la incidencia salarial del bono de asistencia para liquidar este rubro a las voces de las normas y jurisprudencia citadas líneas arriba. Para la Sala, se encuentra demostrado su carácter retributivo de manera directa, dado que las condiciones de causación estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, y requerían el despliegue de la fuerza de trabajo de éste, de donde brota su naturaleza salarial. También se cumple el presupuesto de habitualidad, en vista que, dicho pago era de causación mensual, por así reconocerse en el instrumento que consagró la bonificación (política salarial) y de los volantes de pago visibles a folios de 32 al SS del expediente. A su turno, como ya se dijo, viene acreditada la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o llamado bono de asistencia, de la base de liquidación de ciertos estipendios, como es el caso de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo

por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). Sentado lo anterior, consideró que la exclusión pactada no era contraria a la postura de esta Sala de Casación Laboral contenida en la sentencia CSJ SL2018-2021, pues tal rubro fue incluido para el cálculo de prestaciones sociales, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; con lo cual no se desconoció la naturaleza salarial regulada por el artículo 128 ibidem, sino que, únicamente, «lo excluyó de la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical,Radicación n.° 98767 SCLAJPT-10 V.00 9 festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia». Al referirse a «la incidencia salarial del incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería, y Prima Técnica Convencional», indagó la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo y el anexo 1, en el que encontró pactado que estos «no tendrían incidencia salarial en

convención colectiva de trabajo y el anexo 1, en el que encontró pactado que estos «no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales» , acuerdo que consideró eficaz, tras explicar que «aun cuando un pago sea retributivo del servicio, es posible restar su incidencia salarial para liquidar prestaciones sociales, facultad que no es absoluta pues el juez debe desentrañar si con ello se desconocen derechos laborales del trabajador o no»; y agregó Así las cosas, es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales. Ello es así, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. […] En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y

los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. […] En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA S.A., es válido, pues fue producto de la negociación colectiva, y de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario.Radicación n.° 98767

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Recuérdese que el trabajador por su propia cuenta carece de legitimación para provocar la nulidad o anulabilidad del convenio, contrato o acuerdo con efectos erga omnes, y solo puede reclamar su inaplicación, cuando los considere lesivos a sus derechos y siempre que ello no se contraponga al bienestar de la globalidad de sus destinatarios (sentencia CSJ SL39742021). En ese entendido, no se observa que los pagos extralegales convencionales sean lesivos para el trabajador, o desconozcan sus derechos laborales, pues si se contrapone su remuneración ordinaria al cargo y perfil del demandante, no pone en evidencia que con los pagos extralegales el empleador buscara esconder verdadero salario. Por lo anterior, dada la naturaleza de los incentivos ya referenciados y la validez del pacto de exclusión convencional, no

es posible declarar la incidencia salarial incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería y la prima técnica, imponiéndose confirmar la decisión también frente a este tópico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Orlando José Liscano García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Reficar y Liberty Seguros SA y se resuelven de manera conjunta al merecer un pronunciamiento complementario.Radicación n.° 98767

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VI. CARGO PRIMERO

Lo denomina «VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO» y como normas infringidas enlista «el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010. art. 9,12, 13, 14,15,16, 18,27, 34,43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177

del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política». En su desarrollo, expone que el Tribunal incurre en los siguientes yerros: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Y asegura que estos se cometieron como consecuencia de haber valorado erradamente los documentos contentivos de los «Volantes de pago», las «Planillas de pago de seguridad

social» y la «Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos».Radicación n.° 98767

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Como argumentos, asegura que si el ad quem hubiese apreciado en debida forma los primeros tendría que concluir que los factores de «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL» constituían salario, pues, en su sentir, resulta diáfana la relación directa entre su causación y la respectiva prestación del servicio, hecho que no fue desvirtuado por el empleador. Agrega que también se equivocó el juzgador al dar plena validez a los pactos de exclusión salarial «contenidos en el Contrato Individual de Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo, al establecer que dichos pactos por sí solo constituían prueba suficiente para dar de validez las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor» y sostiene que, si bien, frente a los referidos rubros se acordó que se reconocían «“Sin incidencia Salarial”», el Tribunal le dio una indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor. De las documentales (Convención Colectiva y su anexo) junto con

incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor. De las documentales (Convención Colectiva y su anexo) junto con los volantes de pago, el Tribunal ha podido en primera medida establecer que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, en otras palabras a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador, […]Radicación n.° 98767

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Arguye que, establecido el carácter salarial de estos, al empleador le correspondía derruirlo y no lo hizo, pero que, pese a esto, el Tribunal dotó de validez la exclusión pactada, incurriendo así en un yerro frente a dicho supuesto, dado que un pacto de exclusión salarial, […] si bien en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que sea de manera verbal o por escrito, la Jurisprudencia pacifica (sic) de la Corte Suprema de justicia (sic), ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas (sic), globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL48662020) que

impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas (sic), globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL48662020) que impidan hace (sic) un estudio detallado de los beneficios. En el plenario de la documental reprochada (Convención colectiva y Anexo) no se extrae, ningún motivo o circunstancia de la acusación de los beneficios PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, de igual forma del interrogatorio de parte practicado al representante legal por el contrario si (sic) se extrae del mismo que ha (sic) mayor actividad del trabajador mayor emolumento, y del interrogatorio de parte al demandado, no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios, por ende existió un yerro. Aclara, además, que no discute que en las dinámicas de la negociación colectiva se permite resolver conflictos entre empleadores y sindicatos con mayor libertad, pero que esto no impide la controversia probatoria sobre aspectos jurídicos y económicos, pues explica que, ningún pago que sea considerado salario puede ser despojado de esa condición; y, en el caso bajo análisis, la empresa demandada no pudo demostrar que los rubros en cuestión no formaban parte de los beneficios retributivos establecidos en la convención.Radicación n.° 98767

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en el caso bajo análisis, la empresa demandada no pudo demostrar que los rubros en cuestión no formaban parte de los beneficios retributivos establecidos en la convención.Radicación n.° 98767

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Analiza, a continuación, que los jueces de instancia «apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales», y, por tanto, no era dable exonerarla «frente a las sanciones previstas en el Art.65 y Art.99 de la Ley 50 de 1990», así como tampoco podía negarse por el Tribunal la «totalidad de las pretensiones, entre ellas, la deprecada solidaridad laboral prevista en el art. 34 del Código Sustantivo del Trabajo» con respecto a la Refinería de Cartagena, dado el vínculo que la ataba con CBI Colombiana SA. Hace un recuento detallado de las planillas de pago y afirma que, Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis

tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente, si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida.Radicación n.° 98767

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Apoya su postura en la decisión de la «Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-3105-001-2015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto González Medina» , frente a la denominada prima técnica convencional y puntualizó las condiciones de su pago para concluir que esta «dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro

prima técnica convencional y puntualizó las condiciones de su pago para concluir que esta «dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

En sus argumentos expone que la interpretación que el Tribunal dio a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo es errada, al entender que la convención colectiva de trabajo «tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella

se reconoce». A continuación, transcribe las consideraciones de la sentencia, el contenido de los artículos precedentes y aduce que,Radicación n.° 98767

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En este aparte, en primera medida podemos establecer que existe una incoherencia argumentativa entre por un lado (i) establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando (ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo. […] Como se observa el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía

constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de or