CSJ - SL915-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL915-2021 Radicación n.° 75143 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero del dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROLANDO BLADIMIR ALARCÓN PÉREZ contra la sentencia proferida el 26 de abril 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

I. ANTECEDENTES Rolando Bladimir Alarcón Pérez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que declarase que entre ellos existió un contrato de trabajo desde 30 de abril de 2007 hasta el 30

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Radicación n.° 75143 de junio de 2012, el cual terminó sin justa causa, consecuentemente, que se condene a la parte pasiva, a reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando feneció el vínculo, y a pagarle los salarios y las prestaciones insolutas. Subsidiariamente solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria; las cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas extralegales de vacaciones, de servicios y de navidad; los auxilios convencionales de transporte y alimentación; la nivelación salarial en igualdad con los técnicos Grado 16

pertenecientes a la planta de personal, o en su defecto, el incremento salarial convencional de 2007 a 2012; y los aportes realizados al SGSSI en salud y pensión. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó al ISS el 30 de abril de 2007, donde permaneció mediante sucesivos contratos de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2012, cuando fue despedido sin justa causa; que recibía órdenes de sus superiores, quienes le exigían el cumplimiento de un horario de trabajo, así como que sus servicios fuesen prestados en las instalaciones de la entidad; que ejecutó funciones propias de los trabajadores de planta cobijados por la convención colectiva de trabajo 2001–2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; que en el año 2012 devengaba $1.293.696, y en esa misma data un técnico Grado 16 recibía $1.497.348; que la demandada nunca le pagó las prestaciones legales, ni extralegales, y tampoco le realizó los reajustes salariales contenidos en la convención colectiva, ni aportes al SGSSI; y, que el 17 de octubre de 2014

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Radicación n.° 75143 reclamó los pagos no realizados, pero su petición le fue negada. Al responder la demanda la accionada, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, manifestó que el accionante ejecutó las funciones propias de un contrato de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993, y que no se le exigió el cumplimiento de un horario de trabajo.

Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de aplicación de la realidad sobre las formas, del contrato, del derecho y de las obligaciones; autonomía de profesión u oficio; pago; ausencia del vínculo laboral; cobro de lo no debido; la relación con la parte actora no era laboral; compensación; buena fe y falta de agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de marzo de 2016, resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia de relación de trabajo entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY LIQUIDADO, y el señor ROLANDO BLADIMIR ALARCÓN PÉREZ conforme la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (PAR ISS EN, LIQUIDACIÓN), cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S.A., al reconocimiento y pago de las siguientes acreencias: 1. $5.104 110,00 por concepto de nivelación salarial. 1. (sic) $7.716.539,21 por concepto de cesantías. 2. $508.141,44 por concepto de intereses sobre cesantías. 3. $4.234.513,00 por concepto de prima de navidad. 4. $4.234.512,00 por concepto de prima de servicio extralegal.

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Radicación n.° 75143 5. $1.920.669,00 por concepto de prima de vacaciones.

6. $2.560,892,00 por concepto de vacaciones.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás súplicas de la demandada, conforme a la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: DECLARAR no probada las excepciones formuladas por el PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, salvo la de prescripción que será declarada parcialmente probada respecto de aquellas acreencias anteriores al 1 de julio del año 2009, a excepción de lo que tiene que ver con las cesantías.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver las apelaciones interpuestas por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, decidió, a través

de proveído del 26 de abril de 2016: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, respecto de las condenas relacionadas con la NIVELACIÓN SALARIAL, PRIMA DE NAVIDAD por las razones expuesta.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedará así: SEGUNDO: CONDENAR al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, cuyo vocero administrador es la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario FIDUAGRARIA S.A., a pagar los siguientes conceptos: $5.889.507 cesantías. $2.232.346 prima de servicios convencional. $862.464 por prima de vacaciones.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida el l5 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá En el sentido de CONDENAR al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN cuyo vocero administrador es la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario FIDUAGRARIA S.A. a la DEVOLUCIÓN DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES sufragados por el demandante correspondiente al empleador, por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2011 al 30 de junio de

2012.

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Radicación n.° 75143

CUARTO: MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO de la providencia recurrida, para en su lugar declarar parcialmente probado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones económicas de carácter laboral exigibles con anterioridad al 17 de octubre de 2011, a excepción de las vacaciones y cesantías, según lo expuesto en precedencia.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás.

SEXTO: Sin costas en la presente instancia.

Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar: Si existió una verdadera relación laboral, si hay lugar al pago de las condenas impuestas por el juez de primera instancia, si hay lugar a la indemnización moratoria, la indemnización por despido sin justa causa, la nivelación salarial a partir del año 2007 y el pago de aportes a la seguridad; además en virtud del grado jurisdiccional de consulta se revisarán las condenas impuestas. Como marco legal y jurisprudencial para resolver, tuvo

en cuenta el artículo 53 de la Constitución política, la Ley 6 de 1945, los Decretos 2148 de 1992, 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1848 de 1969, la Ley 80 de 1993, la sentencia C–154– 1997 y «las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las radicaciones 42605, 40067 y 33772, a su vez la sentencia 41522». Analizó los siguientes medios probatorios: los certificados emitidos por la pasiva, sobre los extremos temporales; los diversos contratos de prestación de servicios; las circulares de turnos de navidad dirigida a los servidores públicos; los tiquetes de vuelo; constancias de pago de viáticos; certificados del desempeño de labores en diferentes ciudades; los periodos cotizados a salud y el resumen de semana sufragadas; la copia de la convención colectiva; la copia de la Resolución n.° 2800 de 1994 y la copia de la

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Radicación n.° 75143 respuesta de petición elevada para el proceso radicado 45750; el interrogatorio de parte rendido por el demandante, el testimonio de Nelson David López Ochoa y el testimonio de Felipe Arturo Lemus. En relación con la existencia de un contrato de trabajo, su naturaleza y los extremos, manifestó que ello estaba demostrado con las pruebas allegadas al proceso, las cuales, daban noticias de la prestación del servicio del 30 de abril de 2007 al 30 de junio 2012, y si bien, existían interregnos entre

uno y otro contrato, era de anotar que estos fueron períodos mínimos que no generaban solución de continuidad, por lo que acreditada la prestación personal del servicio, correspondía estudiar todo el material probatorio con el fin de determinar si el vínculo era laboral. A renglón seguido, precisó: [...] se verifica con la prueba documental asignación de tareas en comisiones, pago de viáticos, igualmente documentos relacionados con actividades ejecutadas fuera de Bogotá por el demandante atendiendo instrucciones de la accionada y autorizaciones para el ingreso a las instalaciones de la convocada, en horario distinto a la jornada legal (folios 28 a 51). Las declaraciones de los señores Nelson David López Ochoa y Arturo Lemus Ramos, quienes fueron compañeros del actor entre el año 2007 a 2012, coinciden en afirmar que el señor Alarcón Pérez tenía un jefe inmediato, que al gestor le impartían órdenes para el cumplimiento de sus labores, que debía cumplir horario establecido por la convocada dentro las instalaciones de esta y desempeñar sus funciones con los elementos de trabajo suministrados por la empresa. Las versiones rendidas por estos deponentes en punto que como jefe inmediato del demandante señalan al jefe de la oficina jurídica de pensionados, quien fijaba las directrices para que esté cumpliera lo dispuesto por ellos respecto a las liquidaciones y auditorías pensionales, aseguraron que sobre todas las comisiones a él asignadas, le fueron pagados los viáticos y que le exigía el cumplimiento del horario de trabajo según los derroteros del presidente del ISS.

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Radicación n.° 75143 Estimó que estaba debidamente acreditada la subordinación, así como, el cumplimiento del horario de trabajo, y del pago de salarios surgía el derecho del trabajador a las prestaciones sociales correspondientes pues, el elemento subordinación o dependencia era el que determinaba la diferencia entre contrato de trabajo y el de prestación de servicios. Recordó que el Decreto 3135 de 1968, señaló que las personas que prestaran sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales del Estado, por regla general eran trabajadores oficiales, y que revisado el material probatorio era claro que el demandante, de acuerdo con las funciones desempañadas y con lo dispuesto en los Decretos 1651 de 1977, 2148 de 1992, el Acuerdo 003 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, ostentó tal calidad, por lo que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, conforme lo expuso la sentencia «de la Corte Suprema de Justicia, rad. 33772 de 2009». Indicó que la convención colectiva era aplicable a todos los trabajadores de conformidad con el artículo 471 del CST, y que la 2001–2004, se prorrogó en el tiempo de acuerdo con el artículo 478 del CST, situación que no fue controvertida por la entidad demandada. Frente a la excepción de prescripción, señaló que el actor la interrumpió el 17 de octubre de 2014 (folio 15 y 16), y que la demanda se radicó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo de trabajo (14 de marzo de 2015),

y que la notificación a la demandada se realizó dentro del año

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Radicación n.° 75143 siguiente a su presentación (folio 162), lo que generó que los derechos exigible con anterioridad del 17 de octubre de 2011, estaban prescrito, salvo las vacaciones y las cesantías, pues las mismas eran exigibles a la terminación del contrato, tal como lo señaló «la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34393 proferida en el año 2010». En ese orden, revocó la sentencia en este punto, y confirmó las condenas causadas entre el 17 de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2012. En cuanto a la prima legal de navidad, sostuvo que no existe disposición legal que la consagre para los trabajadores oficiales de las entidades del nivel de la demandada, pues no fue contemplada en el Decreto 2127 de 1945. Sin embargo, dijo que, en gracia de discusión, la prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 no le aplicaba a los trabajadores oficiales que prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, aunado a que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 del mismo año no la contiene la prima, y el 49 de la convención colectiva no se refiere a ella. Agregó que, en todo caso, no era posible acceder a la condena cuando hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios extralegal, pues resulta incompatible conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, argumento

que respaldó en la sentencia proferida por esta Corporación dentro del radicado 35954. En cuanto al artículo 50 convencional (prima de servicios convencional), anunció que la convención estableció

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Radicación n.° 75143 a favor de los trabajadores oficiales al servicio del ISS dos primas de servicio al año equivalentes cada una a 15 días de salario pagadero en los primeros quince días del mes de junio y el 15 de diciembre, y que su cancelación proporcional quedó condicionada a que el trabajador laborara, por lo menos, durante la mitad del semestre respectivo. Refirió que el artículo 48 de la convención colectiva se instituyó que el ISS reconocería y pagaría a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo del servicio, así quienes tuvieran más de 5 años, y no menos de 10 años de servicio, tendrían 18 días hábiles, por lo que condenó a su pago. Explicó que el artículo 49 convencional dispuso que el reconocimiento de una prima por cada año de labores de acuerdo al tiempo de servicios, a quienes tenían 5 años de servicios o más, y como el actor prestó sus servicios por 5 años, 2 meses y un día, y que su último salario fue de $1.293.696, condenó a la suma de $862.464. Expuso lo siguiente frente a la nivelación salarial: [...] aduce la recurrente apoderada de la accionante con motivo de reconocimiento y pago de la nivelación salarial a partir del año 2007, basada en las declaraciones de los testigos que dan cuenta

que su representado trabajó como liquidador y auditor de las prestaciones económicas pensionales, funciones que se subsumen en las que desempeñan los técnicos Grado 16, revisado el expediente se encuentran que dicha nivelación independientemente de la fecha no se encuentra acreditada en la medida que para lograr tal finalidad se debe indicar los funcionarios respecto de los que correspondía realizar la comparación y los hechos de la demanda son genéricos frente a tal situación hay en el proceso carencia total sobre los cargos y personas cuya referencia permitirá realizar la comparación pertinente con el fin de demostrar que las funciones desempeñadas eran similares a las desarrolladas por ellos al

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Radicación n.° 75143 igual que la idoneidad y los conocimientos exigidos a los trabajadores de planta del instituto de seguros sociales con los que se pretendía comparar para obtener la nivelación salarial según tabla histórica allegada como respuesta al derecho de petición número 45740, respecto a el argumento que los testigos compararon la actividad del demandante con una persona que al parecer laboraba en la entidad no es suficiente para determinar que el trabajo era igual en las mismas condiciones y con los mismos requisitos ya que en el plenario no obra documento que acredite la vinculación, cargo y salario de ese tercero con quién se hace la comparación nótese ni siquiera se menciona en los hechos de la demanda tal situación, similitud que tampoco sería de la prueba documental allegada, por lo tanto habrá de revocarse parcialmente el numeral segundo de la sentencia recurrida frente a la condena impartida por concepto de nivelación salarial.

Respecto a la sanción moratoria dijo que la jurisprudencia había sido reiterativa sobre el estudio de la buena o mala fe en cada caso concreto, y por ello se podían verificar sentencias tanto condenatorias, como absolutorias sobre este concepto, donde la pasiva era la misma entidad, dado que en cada asunto particular, se verificaba la conducta del empleador de manera independiente, porque cada proceso se analizaba de acuerdo a las pruebas aportadas, y que el estudio de la buena o mala fe se verificaba en el momento la terminación del vínculo laboral (CSJ SL 16280– 2014). En tal sentido, consideró que no se podía predicar la existencia de mala fe en la fecha de terminación de contrato, [...] en la medida en que se aduce, que el vínculo terminó el 30 de junio 2012 fecha en que si bien no se había ordenado la supresión y liquidación del instituto de seguros sociales, ya había operado dicho fenómeno en el período de gracia que concede la norma para el pago de los emolumentos adeudados, y en ese orden de ideas el personal que asumió la liquidación estaba obligado, primero modificar la naturaleza los contratos pactados entre las partes de manera legal porque en ninguno de los apartes de la demanda se señala la ilegalidad de los contratos y esto es porque dichos contratos están autorizados por la Ley 80

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Radicación n.° 75143 de 1993 artículo 32 que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y segundo también estaba prohibido para las entidades en liquidación vincular personal de planta a la entidad. Aclaró que si en gracia de discusión se evidenciara mala

fe por los sucesivos contratos celebrados, no se encontró en el acervo probatorio que la actuación del ISS fuese con la intención de vulnerar las normas laborales, y aunque no se desconocía que en la práctica se desarrolló un vínculo de trabajo, porque de las pruebas se dedujo los elementos del mismo, eso no implicaba que no se hubiere contado con la anuencia del demandante, que pese a conocer las condiciones de desarrollo del nexo, suscribió varios con la misma entidad y bajo las mismas condiciones generales, «el convencimiento de que la relación se regirá por un contrato de prestación de servicios, recuérdese que el demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato», por lo que la prestación del servicio no fue ilegal, ya que de manera expresa fue declarado exequible por la Corte Constitucional de que aquellos podían celebrarse por la entidad por el término que considerara indispensable. Expresó de cara al despido injustificado, que revisado el material probatorio no se logró establecer que la desvinculación del accionante se hubiese dado por decisión arbitraria y unilateral del Instituto, en razón a que ninguno de los testigos dio razón de ello, y las documentales tampoco. Agregó que, por ejemplo: [...] el señor Nelson David López Ochoa trabajó para la encartada hasta el 30 de julio 2012 y el señor Felipe Arturo Lemus Ramos si bien laboró hasta el 22 de junio 2012 estos en sus declaraciones no refirieron las razones de modo, tiempo y lugar

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Radicación n.° 75143 para colegir con certeza que la entidad hubiese terminado el

contrato, la carga de la prueba sobre el hecho del despido le corresponde al demandante tal como lo ha señalado la jurisprudencia, tampoco se podría señalar que la entidad se acogió al vencimiento del plazo señalado porque dicha circunstancia pudo ser aprovechada por el demandante para vincularse a Colpensiones a partir del primero de julio 2012, como se deduce del informe de semanas cotizadas que obra a folios 55 a 59 del expediente, así las cosas se ha encontrado que el hecho del despido no es posible atribuir a la voluntad unilateral del ISS lo que trae como consecuencia que se confirme la sentencia en este punto con las razones expuestas. Por último, advirtió que correspondía a la accionada devolver los porcentajes que en su momento en calidad de empleador no canceló al SGSSI, pero únicamente frente a los aportes sufragados entre del 17 de octubre de 2011 al 30 de junio 2012, pues los anteriores estaban prescritos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rolando Bladimir Alarcón Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa y de la indemnización moratoria, para que en su lugar condene al pago de estos conceptos.

CONFIRME la condena proferida en primera instancia por concepto de primas de navidad. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal

primera de casación, que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dada su afinidad en cuanto a las

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Radicación n.° 75143 acusaciones propuestas y la normatividad que se considera vulnerada.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945: 1°, 2°, 3, 37, 40 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 del Decreto 797 de 1949, y 32 de la Lev 80 de 1993; artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1 del Decreto 348 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 467 y 469 del Código sustantivo del Trabajo.

Señala que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención Colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2) No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3) No dar por demostrado, estándolo que la entidad demandada prescindió de los servicios del demandante el 30 de junio de

2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 4) No dar por demostrado, estándolo que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6) No dar por demostrado, estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 7) Dar por demostrado sin estarlo que fue el demandante quien generó en el ISS la convicción de estar en presencia de verdaderos contratos de prestación de servicios.

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Radicación n.° 75143 8) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 9) No dar por demostrado, estándolo que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció una prima de servicio extralegal, de causación semestral, compatible con las primas de orden legal. Asegura que los yerros enunciados tuvieron origen en la errada apreciación de: La convención colectiva de trabajo (Fs. 60 y s.s.), la historia laboral del demandante (Fs. 55 a 59), la certificación emitida por el I.S.S sobre el tiempo de servido por el demandante (Fs. 17), de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes

(Fs. 18 a 28), especialmente el contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 14 de octubre de 2011, y que tenía vigencia hasta el 30 de junio de2012 (Fs. 27 y 28); de la de la demanda (Fs. l4 a 179), y del reporte de cotizaciones realizadas por el demandante al sistema de seguridad social (Fs. 55 a 59). Indica que el artículo 5 del acuerdo colectivo, dispuso que los trabajadores que se vincularan al ISS lo harían mediante contratos de trabajo a término indefinido, situación que fue reiterada en el precepto 117 del mismo texto. Citó la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547. Por lo que se imponía concluir que el contrato de trabajo declarado, lo fue a término indefinido. Trajo a colación el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, e indicó que el fallador de alzada pasó por alto que la entidad encartada admitió que el lazo contractual feneció por vencimiento del plazo de ejecución pactado, y esta no podía ser una justa causa de culminación, cuando se trataba de un vínculo a término indefinido. Sobre esto, dice que si el Tribunal hubiera apreciado de manera correcta la respuesta al hecho 26 de la demanda y el

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Radicación n.° 75143 contrato de prestación de servicios final (f.° 27 y 28), hubiese concluido que en el proceso se demuestra el hecho y la causa de la terminación del vínculo con el demandante. Luego cuestiona el razonamiento desarrollado para absolver de la indemnización moratoria, concretamente en el

análisis de la conducta de buena o mala fe del ISS, y aseguró que el fallador de segundo grado se basó en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en el cumplimiento por parte del demandante de las formalidades que le imponían los contratos de prestación de servicios y, en el estado de liquidación en que entró la entidad con posterioridad al retiro del demandante, pero, omitió que en estos documentos claramente se podía verificar que las funciones asignadas al actor, eran propias del giro ordinario de la entidad. Sostiene que, si se hubiesen valorado debidamente los documentos señalados, la conclusión sería que fue contratado para desempeñar funciones propias del personal de planta del ISS, lo que descartaba la existencia de buena fe, y manifestó que el proceso de liquidación de la entidad no podía esgrimirse como un atenuante en la conducta, pues en el presente caso, la vinculación se presentó mucho antes que el Instituto entrara en este proceso. Como fundamento de su argumentó mencionó las sentencias CSJ SL5523–2016; SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; SL, 23 jul. 2014, rad. 43457 y SL, 19 mar. 2014, rad. 42773. En cuanto a la prima de navidad, acude al artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, y expuso que se

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Radicación n.° 75143 equivocó el Colegiado cuando negó su reconocimiento, pues dicha norma mostraba inequívocamente, que la prima extralegal pactada en la convención colectiva de trabajo «es

una prima de servicios de causación semestral y no una prima de navidad», y fue pactada para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, donde explícitamente se «dispuso su compatibilidad -tal el alcance de la expresión en adición con las primas de orden legal», razón por la que erró el Tribunal pretender asimilar la prima de servicios consagrada en la convención colectiva de trabajo con la prima legal de navidad, tal como deviene del texto de la convención, en la que se califica a la prima extralegal como de servicios, por lo tanto, no podía entenderse como similar, a la de navidad consagrada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968. Citó la sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 3 del Decreto 2013 de 2012 y 32 de la Ley 80 de 1990.

Sostiene que cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria, con base en lo dicho en el anterior cargo. Advierte que resultaba incuestionable que la precedencia de la indemnización moratoria debía ser

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Radicación n.° 75143 analizada frente a cada caso concreto, sin embargo, el juez plural erró al considerar que la «contratación a prestación de

servicios está revestida de legalidad», y que por el hecho de la liquidación del ISS, estos contratos no se podían modificar. Adujo que la contratación civil era una modalidad legalmente tipificada, pero esto no era óbice para que el contratante la desnaturalizara, pues si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitía aquellos vínculos, estos no eran viables cuando se trataba de actividades relacionadas con el giro ordinario de los negocios del ente vinculante. Manifiesta que a las entidades públicas no les estaba permitido ocultar una relación laboral a la sombra de una modalidad civil de contratación, situación que, iteró, no variaba por el hecho que la demandada entrara en liquidación. Reprodujo la sentencia CC C–154–1997, que declaró exequible el numeral 3 del artículo 32 idem. Arguyó que el estado de liquidación de una entidad, no podía exonerar de manera automática al empleador de pagar la indemnización moratoria, por lo que se equivocó el juez de alzada al interpretar el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Trajo a colación las sentencias CSJ SL, 5 dic. 2002, rad. 18919, SL, 31 may. 2001 y SL, 5 oct. 2005, rad. 25456. Destaca que los trabajadores no tenían por qué asumir las consecuencias del proceso de liquidación, máxime si la relación laboral terminó con antelación a este.

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Radicación n.° 75143

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado, por la misma vía

del cargo anterior, de violar el mismo cuerpo normativo allá reseñado, pero en la modalidad de aplicación indebida. Para fundar su acusación, usó los mismos argumentos expuestos en el cargo inmediatamente anterior.

IX. CARGO CUARTO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: «7º del Decreto 1848 de 1969 y por interpretación errónea de los artícul