CSJ - SL9156-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9156-2015 Radicación n° 44186 Acta 21 Bogotá, D. C., primero (1°) de julio dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró ANDRÉS ERNESTO FORERO GALVIS con la recurrente.

I. ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a la sociedad demandada, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual finalizó por causal imputable al empleador. Consecuencialmente, se

1 Radicación n.° 44186 ordene a la demandada el pago de las sumas indicadas por concepto de cesantías, prima de servicios y vacaciones, por todo el tiempo de servicio prestado; la indemnización por despido, seis días del último mes laborado calculados sobre el salario básico, el valor de las retenciones realizadas sin autorización, el valor equivalente a 10 días de salario correspondientes al día 31 de los meses respectivos, las moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, y los aportes para pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las partes se inició la ejecución de un contrato verbal a término indefinido desde el 5 de marzo de 2001, a través

del cual se vinculó al accionante en el cargo de asistente del departamento de logística en las instalaciones de la demandada; que el salario básico pactado fue la suma de $500.000, pagadero mensualmente, el que se incrementó en el 2002 y llegó a tener el valor de $770.000 al finalizar el contrato; cifras que fueron variables por el reconocimiento permanente de horas extras diurnas y nocturnas, y, por tanto, arrojó un salario promedio en los últimos doce meses de $1.257.709.25. Que el trabajo fue prestado de manera personal, según instrucciones del empleador y en cumplimiento del horario señalado por este, sin que se le haya realizado llamado de atención alguno; que la relación perduró hasta el 6 de diciembre de 2002, cuando la demandada, dijo, le terminó el contrato de trabajo, sin aducir causal alguna; que no le fue pagado el día 31 de los meses que tenían esta duración, como tampoco le consignaron las cesantías ni los aportes a pensión. 2 Radicación n.° 44186 La demanda se dio por no contestada. El a quo, al momento de dictar sentencia, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto que dio por no contestada la demanda, por considerar que hubo indebida notificación del auto admisorio de la demanda al no haberse aplicado el artículo 29 del CST, pero también dijo que la accionada se había dado por notificada, por conducta concluyente, cuando ella había comparecido al proceso, a través de su representante legal, con el memorial de fl. 181, mediante el cual había aportado la documental solicitada por el juzgado, por lo que estimó que se había dado el

supuesto del artículo 330 del CPC; tal decisión fue apelada por la parte actora, y el superior, a través de auto de fecha 16 de marzo de 2007, decidió revocar la nulidad decretada y, en su lugar, ordenó al a quo seguir con la actuación pertinente, por considerar que no hubo indebida notificación del auto admisorio de la demanda a la convocada a juicio. El 14 de junio de 2007, el fallador de primera instancia dispuso obedecer y cumplir lo ordenado por el superior, y señaló fecha y hora para audiencia de fallo. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007, (fls. 319 al 329), condenó a la demandada. 3 Radicación n.° 44186 Luego de examinar la prueba documental obrante en el proceso y de las declaraciones de confesa a la entidad demandada, en la audiencia de conciliación judicial y en la diligencia señalada para recibir el interrogatorio de parte, concluyó que tenía suficientes elementos de juicio para dar por acreditado plenamente que el accionante sí había prestado los servicios para la demandada, entre el 5 de marzo de 2001 al 6 de diciembre de 2002, en el cargo de asistente del departamento de logística y con un salario, para el 2001, de $500.000, y, para el 2002, de $1.279.709,25. En consecuencia, profirió condena por cesantías de $1.583.659.78, primas de servicio por

$1.583.659.78, vacaciones por valor de $1.102.242.40 e indemnización por despido injusto en la suma de $2.358.204.80, seis días de salario por el último mes laborado, de las retenciones salariales no autorizadas equivalente a $ 1.359.128, y absolvió de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2009, al resolver los sendos recursos de apelación, revocó la condena por reintegro de las retenciones salariales no autorizadas, condenó a las indemnizaciones moratorias y al pago de los aportes al Sistema integral de seguridad social en pensiones, y confirmó lo demás de la sentencia de primera instancia, como pasa a exponerse.

4 Radicación n.° 44186 En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal confirmó la declaración de existencia del contrato de trabajo. Precisó que la inconformidad de la entidad apelante comprendía su desacuerdo con la decisión del tribunal acerca de la inexistencia de la nulidad que gravitaba sobre el proceso por indebida notificación del demandado, y al ataque de la valoración de las pruebas que hizo el juzgador de primer grado, ante lo cual el juez colegiado determinó que el estudio solo se iba a contraer a lo concerniente con el fallo del a quo. En ese orden, observó que, en efecto, la confesión ficta que se había plantado sobre el demandado era una prueba contundente en su contra de cara a la prosperidad de los pedimentos del introductorio, en asocio, dijo, con las demás

que obraban en el expediente. Asentó que la actuación surtida por el despacho de primera instancia para calificar la inasistencia del demandado a las diligencias de donde se derivó la confesión ficta se había sujetado a las normas que rigen cada acto procesal; precisó que, sin embargo, la correspondiente a la resultante por la inasistencia a la audiencia de conciliación no estuvo en estricto sentido ajustada a derecho, por lo que no podía tener como confesión dicha actuación, en tanto que el despacho había omitido un pronunciamiento preciso y detallado de los hechos afectados de tal confesión, fl.172, puesto que se había limitado a decir que daba aplicación a las sanciones previstas en la Ley 712 de 2001 y, en 5 Radicación n.° 44186 consecuencia, a tener como ciertos los hechos susceptibles de confesión señalados en la contestación (sic) de la demanda. Es decir los hechos del 1 al 11; y que no podía desconocer todo esto en garantía del derecho de defensa y debido proceso del demandado. Manifestó que era sabido que la enunciación genérica y mecánica de los hechos sobre los que se declara confesa a la parte no rodea de garantías el acto procesal de la confesión presunta, toda vez que deben fundamentarse con tino jurídico por el juzgador, los hechos que iban a verse afectos a la presunción legal. Pero que era distinta la situación derivada del artículo 210 del CPC, puesto que el a quo, con alguna precisión jurídica, había declarado confeso al demandado sobre los hechos 1º y 2º de la demanda, respecto de salarios pactados

y extremos laborales y el 3º, 4º, 5º, 8º, 9º y 10º, por no violar derechos ciertos e indiscutibles, y no violar las buenas costumbres, y que había prescindido de los hechos 6º, 7º y 11º, sin que el demandante hubiese protestado al respecto. Por lo antes dicho, concluyó que tan solo de los pedimentos que tenían sustento en los hechos expresamente declarados ciertos, podía derivarse condena al demandado, salvo aquellos que contaran con un fundamento probatorio propio. 6 Radicación n.° 44186 En consonancia con lo anterior, decidió revocar la condena por las supuestas retenciones indebidas al haber sido excluido el hecho que les servía de sustento de los efectos de la presunción, a más de que no encontró asidero en las demás pruebas obrantes en el expediente. Por otro lado, le dio parcialmente la razón a la parte actora en lo que tiene que ver con la indemnización por no consignación de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la moratoria del artículo 65 del CST, el pago de los aportes para pensión, y la indexación de las sumas que no constituían salarios ni prestaciones sociales, por considerar lo siguiente: Ratificó la certeza de la relación laboral entre las partes, en los extremos y con los salarios señalados por el a quo, con base en la confesión ficta y las demás pruebas obrantes en el proceso (documentales). Bajo el citado supuesto, consideró que el empleador tenía la obligación de consignar las cesantías conforme a la

Ley 50 de 1990, so pena de la sanción prevista en el artículo 99 ibídem. Ante la ausencia de prueba en el expediente de la mencionada obligación respecto de las cesantías causadas el 31 de diciembre de 2001, antes del 15 de febrero de 2002, ordenó el pago de la sanción deprecada, en la cuantía de $16.666 diarios, desde el 16 de febrero de 2002 hasta el 6 de diciembre del mismo año; igual decisión tomó respecto de la contenida en el artículo 65 del CST, con el fundamento de que, al haberse declarado 7 Radicación n.° 44186 la existencia del contrato de trabajo, operaba el pago de las prestaciones al finiquito del vínculo laboral, puesto que la jurisprudencia tiene fijado que, solo cuando se controvierte con razones atendibles la existencia del contrato de trabajo, no puede haber lugar a esta condena, pero que tal situación no sucedió en el sublite, dado que el demandado no había allegado elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones suficientes, para que pudiera ser exonerado de dicha sanción, de manera que la demandada, dijo, no podía desconocer que la vinculación era laboral; así pues, ordenó también el pago diario de $42.665.98 desde el 7 de diciembre de 2002 y hasta que se verifique el pago de lo adeudado por salarios y prestaciones sociales, y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Sobre los aportes a pensiones, determinó que, una vez declarada la relación laboral, nace ipso facto la obligación

patronal de consignar a la entidad correspondiente los aportes al sistema de seguridad social. En consecuencia, con base en los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 25 del DR 692 de 1994 y 12 del 116 de 1994, ordenó a la demandada consignar los aportes para pensión al fondo que elija el trabajador, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y, en su defecto, deberá cumplir la condena como lo dispone el inciso 2º del artículo 25 del D. 692 precitado. Igualmente ordenó la indexación de las sumas distintas a salarios y prestaciones sociales, en virtud del hecho incuestionable de la pérdida del poder adquisitivo 8 Radicación n.° 44186 que la jurisprudencia reconoce por razones de equidad y justicia. Finalmente, negó el reconocimiento de los 10 días de salarios reclamados concernientes a los meses que traen día 31, por considerar que ya la jurisprudencia tiene asentado que, al tomar los meses del año con los días calendario que trae cada uno, el promedio arroja 30 días.

VI. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el recurso extraordinario se pretende la infirmación de la sentencia impugnada y que, una vez constituida esta Corte en sede de instancia, se sirva revocar la proferida por el juzgado de primera instancia para que, en su lugar, absuelva a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

De manera subsidiaria, pretende que esta Corporación «en sede de instancia», después de casar parcialmente la sentencia acusada, revoque el ordinal segundo en cuanto impuso condenas en contra de la sociedad recurrente por $16.666 diarios desde el 16 de febrero de 2002 hasta el 6 9 Radicación n.° 44186 de diciembre del mismo año, a título de indemnización por no consignación de cesantías en tiempo; $42.656.98 diarios, desde el 7 de diciembre de 2002 y hasta que se verifique el pago de lo adeudado por salarios y prestaciones sociales y los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en la especialidad pensional, a título de sanción moratoria, para, en su lugar, absolver a la demandada de dichas pretensiones. Con tal propósito formula cinco cargos que fueron objeto de réplica y se resolverán conjuntamente por tener, en parte, coincidencia de propósito, en cuanto a las condenas por indemnización moratoria, denunciar el mismo elenco normativo y valerse de argumentos complementarios en su demostración.

IV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 65

(Subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990), 186, 249 (Subrogado por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990), 306 (Subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990), 99 de la ley 50 de 1990, del C. S. del T., por violación de medio de las reglas procesales, al haber infringido los artículos 201 y 210 del C. P. C. (modificado por el artículo 22 de la

Ley 794 de 2003); 61, 145 del C. P. del T y ss.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

10 Radicación n.° 44186 Refiere el recurrente que, para imponer las condenas, el tribunal tuvo por cumplida la carga probatoria del demandante con la confesión ficta de que fue objeto la demandada, sin reparar el cumplimiento para que ella sea una verdadera confesión ficta o presunta, y, mucho menos, sin advertir que esa supuesta confesión ficta se encontraba desvirtuada. Admite que es cierto que, en audiencia celebrada el 5 de abril de 2005, por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de esta ciudad, el señor juez procedió a darle aplicación al artículo 210 del C. de P. C., declarando confeso al representante legal de la demandada «sobre los hechos 1, 2, respecto de los salarios pactados y su incremento; 3, 4, 5, 8, 9 y 10...», pero que nada indicó de si los hechos se referían al interrogatorio de parte, o a la demanda, lo cual significa que la muy puntual condición impuesta, por el artículo 210 precitado, modificado por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003, no se dio, toda vez que la norma advierte: En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o

la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada. Considera que, aun suponiendo la existencia de alguna duda, es claro que el artículo 201 del C. de P. C. señala que toda confesión puede ser infirmada y, para él, el 11 Radicación n.° 44186 ad quem lo ignoró, pues a través de las consideraciones del fallo nada dijo al respecto, cuando su deber como operador judicial es mirar y observar si la confesión ficta se encuentra desvirtuada o infirmada para así alcanzar la formación del convencimiento. No hay que olvidar que el juez laboral está obligado al establecimiento de la verdad real. Refiere que la doctrina y la jurisprudencia al unísono señalan: «La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contrario (presunción legal en sentido estricto, "iuris tantum"), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil…» Trascribió in extenso un pasaje de la sentencia CC C622 de 1988 (sic) y concluye que al ser inobservados estos preceptos es suficiente concluir que la decisión impugnada es gravemente equivocada, por haber infringido las normas propias de cada juicio, que lo llevó a violar las normas sustanciales laborales denunciadas en este cargo y, con base en ello, solicitó casar la sentencia objeto de recurso, para que, en sede de instancia, con base en los mismos argumentos, se acceda a lo solicitado en el alcance de la impugnación.

12 Radicación n.° 44186

V. RÉPLICA El antagonista del recurso considera que los reparos a la aplicación de la confesión ficta realizada por el tribunal son tendenciosos, pues, según el citado artículo 210 del CPC, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, cuando no haya interrogatorio de parte escrito, en tanto que es claro que, en el expediente, no existe interrogatorio escrito; además que el representante legal de la demandada no compareció a la diligencia de interrogatorio de parte; por tanto, estima evidente que los hechos a los que se refirió el acta de la audiencia del 5 de abril de 2005 eran los de la demanda.

En consecuencia, dice que no puede prosperar el cargo.

VI. SEGUNDO CARGO Se acusa a la sentencia atacada, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 65

(Subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990), 186, 249 (Subrogado por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990), 306 (Subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990), 99 de la ley 50 de 1990, del C. S. del T.; 174, 176, 183, 187, 210 del C. P. C., 61, 145 del C. P. del T y S.S. Según la censura, el quebranto de la ley obedeció por los siguientes errores de hecho, manifiestos y patentes: 13 Radicación n.° 44186

1. No dar por demostrado, estándolo, que entre las

partes en conflicto existió un contrato de prestación de servicios.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes en conflicto existió un contrato verbal de trabajo.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes pactaron como salarios como contraprestación del servicio $1.279.709,25.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, los extremos de la relación laboral.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada obró de mala fe.

Los anteriores errores de hecho, según el impugnante, sucedieron a causa de haber apreciado erróneamente las siguientes pruebas denunciadas: Pruebas calificadas erróneamente apreciadas:

1. Confesión ficta o presunta ante la no comparecencia de la demandada al interrogatorio de parte (fls 175 a 176).

2. Documento visible a folio 141 a 143 emanado y aportado por la parte demandante.

3. Soportes contables de los cruces de cuentas por pagar por las cuentas de cobro presentadas por el actor por los servicios prestados (folios 187 a

259). 14 Radicación n.° 44186

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Afirma el recurrente que las pruebas que se vinculan al cargo se tachan en el mismo de mal apreciadas debido a que la expresión del tribunal repetida en varios apartes señala que fueron «con fundamento probatorio en otra (sic) medio del expediente...», «... con las pruebas obrantes en el proceso con sustento en las pruebas regularmente aportadas al proceso y contentivas de todo valor...», «... dado que el

demandado no allegó elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones atendibles…», lo cual, según su decir, conduce a concluir que las analizó en su totalidad, así, frente a algunos, no hubiera efectuado ninguna manifestación particular. Este ataque, sostiene, es consciente de las limitaciones que al mismo le representan los devenires especiales del proceso en la primera instancia, en la que el derecho de defensa de la demandada se vio altamente vulnerado, por el mecanismo de comparecencia al proceso, donde se ignoró el mandato del artículo 29 del C.P.L., respecto de la designación de curador, por la adversidad que enmarcó todas las peticiones de la demanda ante el ad quem y que, al final, en suma, representó que no tuviera posibilidad alguna de expresión sobre las razones de su posición en relación con el vínculo jurídico que la ató a la demandante, que le trajo un resultado adverso, obviamente refiriéndose a las desbordadas consecuencias que podrían derivarse de una potencial condena moratoria, como en efecto ocurrió. 15 Radicación n.° 44186 Manifiesta que, para imponer las condenas, el tribunal tuvo por cumplida la carga probatoria del demandante con la confesión ficta de que fue objeto la demandada, fl.175. Estima que el mayor error del juez colegiado fue que no observó que la confesión ficta fue desvirtuada tal y conforme aparece con el escrito aportado por la misma parte demandante obrante a fol. 141 y 143, en donde el accionante afirmó, «…dado que mi contrato de trabajo que se realizó en forma verbal como prestación de

servicios, deja de serlo y pasaba a convertirse en un contrato a término indefinido, ya que se cumplen las condiciones expuestas en los artículos 22 y 23 del CST.» Negrillas del recurrente.

Y que más adelante aseveró: …les comenté (sic) lo que investigué en el Ministerio de Trabajo: por ser el contrato de trabajo verbal y por cumplir con los tres elementos esenciales mi contrato de trabajo se convierte en un contrato de trabajo a término indefinido y no de prestación de servicios; por lo que tengo derecho a que LG Electronics me cancele: auxilio de cesantía, intereses de las cesantías, indemnización por despido sin justa causa, vacaciones, primas no canceladas correspondientes a los años 2001 y 2002, devolución de retenciones efectuadas durante el tiempo laborado y sanciones de ley. Negrillas del recurrente.

Arguye que, en ese documento de fl. 143, su autor acepta que lo que inicialmente pactaron las partes fue un contrato de prestación de servicios, lo cual demuestra que el vínculo al comienzo fue ese, un contrato de prestación de 16 Radicación n.° 44186 servicios, y que también se debe aceptar que tan solo después de terminada la prestación del servicio, fue que el demandante reclamó la existencia de un supuesto contrato de trabajo. Pero resulta, agrega, que, en el expediente, no hay ninguna prueba que muestre que el demandante estaba subordinado a la empresa demandada, lo cual era necesario probar, para poder obtener que se le accediera a las pretensiones de la demanda. Señala que esa supuesta confesión sobre los hechos de

la demanda aparece infirmada con la misma confesión del demandante expresada en la documental de folio 143, en cuanto a que el vínculo que ligó a las partes fue un contrato de prestación de servicios, lo cual, según el impugnante, es suficiente para concluir que la decisión materia del recurso es gravemente equivocada, como se destaca en lo expuesto en los dos primeros yerros fácticos denunciados. Resulta de bulto, para el contradictor de la sentencia, que tampoco el salario se demostró, ya que, en el entendido de que gravite la confesión ficta en contra de la sociedad accionada respecto del hecho octavo de la demanda, de él se desprende que contiene varios hechos y que, ante la ambivalencia, ninguno de ellos puede darse por establecido. Cuando menos, afirma, el tribunal ha debido tomar el salario mínimo, o, en su defecto, el de $16.666.00 diarios que tomó para la liquidación de la sanción por no 17 Radicación n.° 44186 consignación de las cesantías del año 2001, perfectamente justificada, razonable, atendible y aceptable. Con lo anterior, el impugnante da por demostrados los errores primero y segundo, y señala que el estudio de los errores tercero, cuarto y quinto solo procede en la medida en que la Sala no comparta la configuración de los dos iniciales. Refiere a que el tribunal confirmó la decisión del juzgado en incluir, como salario demostrado, para la tasación de las condenas, la suma de $1.279.709,25, señalando que no hubo «disenso», cuando en realidad, dice, sí lo hubo, pues, sostiene, en la sustentación del recurso de

apelación (fol. 331), todas las argumentaciones se basaron en la no existencia del contrato de trabajo sino en uno de prestación de servicios, donde, sostiene, al impugnarse la acogencia del primero, estaba implícito el disenso del salario. Y, por cuanto ese hecho confeso, como dice haberlo razonado precedentemente, al contener varios hechos, no podía sobre él recaer confesión ficta alguna por vulnerarse el derecho de defensa ante semejante ambivalencia. Pero se lamenta de que el tribunal, además a lo señalado de que las partes para la vinculación pactaron un contrato de prestación de servicios, concluyera que la demandada «no allegó elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones atendibles, para exonerarlo de la sanción reclamada. De manera que, la entidad demandada no podía desconocer que la vinculación era laboral 18 Radicación n.° 44186 contractual», conclusión en la que, sostiene, media un error craso, pues no puede calificarse como tal la actitud de la demandada cuando no tuvo la oportunidad de estar representada en las etapas procesales de primera instancia, pero que sí debió valorar, como lo hizo el a quo, que el mismo actor sabía que su vínculo lo fue por contrato de prestación de servicios, de donde se desprende la buena fe de la demandada, al entender la existencia de ese vínculo civil, ajeno al contrato de trabajo, máxime que se trató en últimas de una definición jurídica, en la cual puede haber error de las partes, pero no necesariamente mala fe de la demandada, como equivocadamente lo concluyó el ad quem. Además, considera que el tribunal no vio otros

elementos que tienen incidencia valiosa, como el hecho de que, durante el tiempo de prestación de servicios y tan solo después de terminado ese contrato civil, vino el demandante a considerar que se trataba de una relación laboral. Prueba de ello es que, según los mismos hechos de la demanda y sobre los cuales recayó la confesión ficta, en el tiempo del vínculo no reclamó pago de primas, vacaciones, afiliación a pensiones ni devolución de sumas retenidas, lo que demuestra que los contratantes entendieron que esa vinculación de «contrato de prestación de servicios» fue el que realmente los rigió, y ello acredita además que la demandada bien podía creer que no había incurrido en error alguno. 19 Radicación n.° 44186 Concluye que los cuatro primeros dislates dejan el proceso en la absolución total, pero que, de no ser aceptados, el quinto lo ubica en el campo de la absolución respecto de la sanción moratoria. La censura da por demostrados los errores de hecho evidentes denunciados y, con base en ellos, solicita casar la sentencia objeto de este recurso extraordinario, para que, al constituirse en sede de instancia, en atención a los mismos argumentos, se acceda a lo solicitado en el alcance de la impugnación. 20 Radicación n.° 44186

VII. RÉPLICA Refuta la demostración del cargo diciendo que el hecho ocho de la demanda no refiere al salario, sino a la no consignación de las cesantías; además que, para subsanar su omisión en la apelación, en cuanto al valor del salario, la censura refiere a un «implícito disenso»; que no es cierto que

el tribunal se hubiese basado solamente en la confesión ficta, pues basta ver que el juzgador también convocó documentos conocidos por la demandada; que si se hubiese pactado entre las partes un contrato de prestación de servicios, se debió allegar el documento contentivo de ese contrato; estima osado desconocer toda la documental obrante en el expediente que, en su criterio, son propios de la relación de empleador –empleado, y que, a las claras, muestran subordinación; y que el salario está acreditado con la documentación que fue allegada al plenario, la cual no fue desconocida ni controvertida por la empresa demandada que fue contumaz, y no puede pretender con su única actuación, la apelación, derribar todo el trámite procesal agotado.

VIII. TERCER CARGO

21 Radicación n.° 44186 Se acusa la sentencia objeto del recurso de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos, 98, 249 del C. S. del T., 174, 176, 183, 187,210 del C. P. C., 61, 145 del C. P. del T y S.S. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente dice que, teniendo en cuenta la vía escogida, acepta los supuestos de hecho en que se fundó el ad quem para dictar su fallo, a saber: que el demandante laboró desde el 5 de marzo de 2001 hasta el 6 de diciembre de 2002; que el salario devengado para el año 2001, (según el hecho 8° de la demanda) fue de $500.000. Igualmente,

admite que no se le consignó al trabajador el auxilio de cesantía a un fondo, las correspondientes a las causadas durante el año 2001, tal y como lo sentenció el ad quem. Precisa que la inconformidad está en la aplicación indebida del artículo 99 de la ley 50 de 1990, para, con ello, equivocadamente imponer la sanción por la no consignación en la temporada a que se refiere el precepto citado, pues, luego de citar la norma, el juzgador concluyó lo siguiente: 22 Radicación n.° 44186 Vista la relación laboral entre las partes, y habida cuenta de la ausencia de prueba en el expediente que constate el cumplimiento de la obligación del empleador para la consignación de lo causado por cesantías al 31 de diciembre del año 2001, antes del 15 de febrero de 2002, se ordenará el pago de la sanción deprecada, en la cuantía de $16.666.19 diarios con base en el salario reconocido por el a-qua en la sentencia para el año 2001, que no fue motivo de disenso, desde el 16 de febrero de 2002 hasta el 6 de diciembre del mismo año, día en que se reconoce la cesación del vínculo laboral. Por lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia impugnada para incluir en la condena fijada por la primera instancia, el rubro que se estudia. (fls. 366 y 367). Deduce de lo anterior que el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 99 de la ley 50 de 1990, pues no cayó en cuenta que dicha sanción no es de

aplicación automática, tal como lo ha reiterado en múltiples pronunciamientos esta H. Sala, baste recordar para ello