CSJ - SL919-2018

112 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL919-2018 Radicación n.” 50904 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELIS ISABEL DÍAZ ESTRADA, JORGE ENRIQUE GUIZA HERNÁNDEZ y GLORIA ESPERANZA GÓMEZ PEDRAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauraron los mencionados demandantes contra FIDUAGRARIA S. A. y FIDUPOPULAR S. A. como integrantes del CONSORCIO REMANENTES TELECOMPATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES «PAR», FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como liquidadora de Telecom y a LA NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES.

I. ANTECEDENTES

Nelis Isabel Díaz Estrada, Jorge Enrique Guiza Hernández y Gloria Esperanza Gómez Pedraza llamaron a SCLAJPF-10 V.OO Radicación n. 50904 JucIO a Fiduagraria S. A., Fidupopular S. A., Consorcio Remanentes Telecom, Fiduciaria la Previsora S. A. y la Nación — Ministerio de Comunicaciones, con el fin de que mediante sentencia judicial se declarara que los actores prestaron sus Servicios personales a Telecom respectivamente, Gloria Esperanza CGómez Gonzalez, desde

el 26 de noviembre de 1985, Nelis Isabel Diaz Estrada, desde el 2 de diciembre de 1985 y Jorge Enrique Gúiza Hernández, desde diciembre 12 de 1978, todos hasta el 9 de febrero de 2006, cuando el liquidador de Telecom les envió, a cada uno, cartas de terminación unilateral de sus contratos de trabajo; que en la aludida calenda fueron despedidos sin justa causa y que para entonces no les había sido reconocida su pensión por parte de Caprecom; que tenían derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto contenida en los artículos 24 del Decreto 1615 de junio 12 de 2003 y 5“ de la convención colectiva de trabajo 1994/1995; el auxilio de cesantía no les fue pagado oportunamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del acuerdo JD 0012 de 1992. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitaron que se condenara a las accionadas a pagarles la indemnización por despido injusto consagrada en los artículos 24 del Decreto 1615 de junio 12 de 2003 y 5 de la Convención Colectiva 1994/1995; la «reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización, tentendo como fecha final el día 9 de febrero del año 2006», la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, la totalidad de los salarios y

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Radicación n.” 50904 prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto; los perjuicios morales y materiales que sulfrieron

como consecuencia de su destitución; las costas y agencias en derecho; lo ultra o extra petita que el juez encontrara probado en el decurso del proceso, y la indexación de las sumas a las que resultaran condenados. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que prestaron sus servicios personales a Telecom bajo el marco de contratos de trabajo a término indefinido, desempeñando los siguientes cargos, durante las siguientes vigencias y devengando a la finalización de sus contratos las siguientes sumas: - Ultimo >D?emañ¿aate..fTs — MnieloLabotes — | c — Salario: (]l,0…l Esperanza 26 de noviembre de 1985 |31 de enero de 2006 |Telefonista nacional | $ 1.179,517 Gómez Pedraza gº[llsásab()1 Díaz 2 de diciembre de 1985 |31 de enero de 2006 |Telefonista nacional $ 1.179.517 strada J0rge¿Fn nn n que GY uU iI zZE a 12 diciembre de 1978 31 de enero de 2006 aAu dx mi X i.l n i ia sr . t rativ. o $ 1.031.113 N Hernández Que nacieron respectivamente: 1cºécí1a d $ Nácímiento Gloria Esper.an2a Gómez Gonzáléz 2 de ágostó de 1966 ' Nelis Isabel Díaz Estrada 28 de junio de 1962 Jorge Enrique Gúiza Hernández 8 de diciembre de 1958 Que, en el año 1992, Telecom profirió el Acuerdo JD0012, cuyo capítulo 1 reguló lo relacionado con los auxilios

de almuerzo (artículos 1 a 9) y cesantía (artículos 10 a 32), y señaló de manera clara, que el pago de la última prestación mencionada se debía efectuar dentro de los 30 ] N SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.? 50904 días siguientes a la desvinculación de los trabajadores; que, en 1992, cuando ya los demandantes trabajaban para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, el decreto 2123 restructuró su naturaleza juridica y la transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional; que en 1993 Telecom profirió el Acuerdo JD-055, cuyo capítulo 1 garantizó la estabilidad de la relación laboral sin solución de continuidad de sus trabajadores, así como la continuidad y permanencia del régimen salarial, prestacional, asistencial y de pensiones; que: El 18 de febrero de 1994 Sittelecom y Telecom suscribieron una convención colectiva de trabajo, en cuyo artículo 4% se pactó la estabilidad/reintegro para los trabajadores oficiales que hubieran empezado a laborar para la empresa demandada antes del 31 de diciembre de 1992 y en cuyo artículo 5% se estableció una tabla indemnizatoria aplicable a los trabajadores despedidos sin justa causa que hubieran ingresado con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992. Que el 8 de agosto 1996 Telecom, Sittelecom y el sindicato de industria de los trabajadores de las telecomunicaciones (“att”), suscribieron un nuevo acuerdo convencional en cuyo artículo 2 se estableció la vigencia de las normas existentes; que a finales del año 2000 la “att”

absorbió a Sittelecom y de dicha fusión surgió la Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones o USTC; que el 28 de diciembre de 2001 Telecom denunció la convención colectiva de trabajo siguiendo las directrices del documento COMPES número 3145 de diciembre 6 de 2001; que el 17 de junio de 2002 la USTC suscribió con Telecom un acuerdo convencional que incluyó el derecho de 2 delegados de la USTC a participar de todas las cesiones de SCLAJPT-10 YV.GO a y20 Radicación 1. 50904 la junta directiva de Telecom; que el 10 de junio del 2003 todos los empleados de Telecom fueron desalojados de sus lugares de trabajo por la fuerza pública, y al día siguiente, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones emitieron un documento en el que recomendaron liquidar Telecom; en la última calenda aludida, Telecom envió una circular a sus trabajadores, usuarios y al Ministerio de la Protección Social, informando que se había tomado la decisión de suspender la atención al público. El 12 de junio de 2003, estando vigentes las normas relativas a la sustitución patronal en el sector público y los contratos laborales de los accionantes, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1615 y el Decreto Ley 1616, en los cuales, en el primero, ordenó la supresión, disolución y liquidación de Telecom, y en el segundo, la creación de Colombia Telecomunicaciones; que mediante la escritura pública número 1331 del 16 de junio de 2003, protocolizada en la Notaria 22 de Bogotá, «se “dio nacimiento a la vida

jurídica” al empresario oficial que asumió los deberes Yy derechos de Telecom - en liquidación. (“COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P)» y posteriormente, el 13 de agosto de 2003, Telecom y Colombia Telecomunicaciones

S. A. E.S.P., suscribieron un contrato de explotacíón de bienes en virtud del cual, según la parte actora, «Colombia Telecomunicaciones sustituyó a TELECOM en liquidación en relación con sus usuarios, sus proveedores y contratistas, etc.», pues la explotación de la empresa continuó de facto desde el momento en el que a Telecom se le prohibió

5 SCLAIPT 10 V.0O Radicación n. 50904 continuar ejecutando su objeto social, pues con posterioridad a la expedición del Decreto 1615, «a los demandantes se les permitió continuar prestando sus servicios personales a la empresa, como trabajadores oficiales del empresario Telecom — en liquidación, bajo la modalidad de PRÓXIMOS A PENSIÓN». Que el 27 de junio de 2003, Telecom y la Fiduciaria La Previsora S. A. celebraron un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era la realización por parte del contratista, de todos los procedimientos, actividades y gestiones propias de la liquidación; que el 24 de julio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2062, por medio del cual suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de Telecom; que «A comienzos de agosto de 2003, Telecom en liquidación empezó a enviar por correo a sus trabajadores oficiales sendas misivas (fechadas 31 de julio de 2003), mediante las cuales

les comunicó la supresión de sus cargos y la terminación unilateral sin justa causa de sus contratos de trabajo...»; Que sus contratos les fueron terminados unilateral e injustamente por la fiduciaria Previsora S. A., pues, obrando como liquidadora de Telecom, argumentó «que a los demandantes se les había efectuado el reconocimiento de la pensión de jubilación lo cual no es cierto», razón por la que señalaron que Telecom en liquidación incumplió el parágrafo tercero del artículo 9 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues al

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A Radicación n.? 50904 momento de sus despidos no se encontraban en la nómina de pensionados de Caprecom. Que además de salario, también devengaron «un conjunto de prestaciones extralegales contenidas en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por Telecom desde el año 1994, varias de las cuales tenían incidencia salarial y por ende debían ser incluidas en el ingreso base de liquidación de los aportes por pensiones». Mediante el Decreto 1925 del 9 de junio de 2005, el Gobierno Nacional prorrogó la liquidación de Telecom hasta el 31 de diciembre de 2005, y luego mediante el Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005, la prorrogó nuevamente hasta el 31 de enero de 2006. A los accionantes, Caprecom les reconoció su pensión de jubilación mediante las siguientes resoluciones: —.. Demandante T [| Recoñnoce Resolución Gloria Esperanza Gómez Pedraza _ |No. 0339 de febrero 24 de 2006

Nelis Isabel Díaz Estrada No. 0336 de febrero 24 de 2006 Jorge Enrique Gúisa Hernández _ |No. 0302 de febrero 22 de 2006 Sin embargo, dichos actos administrativos solo les fueron notificadas hasta el mes de marzo de 2006 y su primera mesada pensional se las vinieron a cancelar solo hasta el 2 de mayo del mismo año.

Que:

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SCLAJPT-10 V.OO Radicación .% 50904 El 30 de diciembre de 2005, entre el presidente de la Fiduciaria la previsora $S. A., actuando en calidad de liquidador de TELECOM EN LIQUIDACIÓN y la Representante del CONSORCIO REMANENTES TELECOM, se suscribió un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, cuyo objeto es “...la constitución de un Patrimmonito Autónomo denominado “PAR”, destinado entre otros a: “... (c) La cestón legal en los contratos que se encuentren vigentes a la fecha de cierre de los procesos liquidatarios, que hayan sido suscritos por TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN y que — identifique previamente el liquidador , asumiendo de esta manera el Patrimonio Autónomo de Remanentes —-PAR las obligaciones y derechos de la entidad contratante; (d) Atender los procesos judiciales, arbitrales y administratwos, o de otro tipo que se hayan iniciado contra las entidades en liquidación con anterioridad al cierre de los procesos liquidatorios y la extinción jurídica de las mismas;... y; (f) Asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo de TELECOM EN LIQUIDACIÓN

Y TELEASOCIADOS EN LIQUIDACIÓN posteriores al cierre de los procesos liquidatorios, que se indiquen en los términos de referencia, en el contrato de fiducia mercantil o en la ley. El 31 de enero de 2006, la fiduciaria la previsora cerró el proceso de liquidación de Telecom, pese no haber efectuado el inventario y avalúo de todos sus bienes; que Telecom no dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 3 del CST y 67 de la Ley 50 de 1990, pues no solicitó autorización necesaria para realizar el despido colectivo de sus trabajadores; que tampoco dio cumplimiento a lo establecido en las normas convencionales que regulaban lo relacionado con la estabilidad laboral (artículo 4 de la convención suscrita el 18 de febrero de 1994 o el 13 de la suscrita el 8 de agosto de 1996, entre otros), pues despidió a los aquí accionantes en expresa violación de las disposiciones convencionales; que la terminación de sus contratos de trabajo les causó a los actores cuantiosos perjuicios materiales y morales; que siempre pagaron sus cuotas ordinarias y extraordinarias al sindicato al que pertenecían, pues Telecom se las

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Ne Radicación n.” 50904 descontaba por nómina, y que agotaron la vía administrativa. Al dar respuesta a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, la fiduciaria La Previsora S. A. contestó que era cierto que suscribió con el Presidente de la junta liquidadora de

Telecom un contrato de prestación de servicios, cuyo fin era adelantar todos los procedimientos propios de la liquidación de Telecom; que el Decreto 2062 de julio de 2003 suprimió de la planta de cargos de Telecom sus empleados públicos y trabajadores oficiales; que el 13 de agosto de 2003 Telecom y Colombia Telecomunicaciones firmaron un contrato de explotación de bienes, activos y derechos; que la liquidación de Telecom se prorrogó inicialmente por el Decreto 1925 de 2005, hasta el 31 de diciembre de 2005, y posteriormente, por el Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005, hasta el 31 de enero de 2006. Manifestó que era falso que Telecom en liquidación o Fiduprevisora S. A. hubieran terminado sin justa causa los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales de Telecom, toda vez que, al terminarse el proceso liquidatorio de Telecom terminó su existencia jurídica, constituyéndose lo anterior en un impedimento jurídico y físico para mantener vigentes los contratos de trabajo de los accionantes. Igualmente, aseveró que era falaz el hecho según el cual, la fiduciaria La Previsora S. A. cerró el proceso

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Radicación n. 50904 liquidatorio de Telecom sin haber efectuado el inventario y avalúo de todos sus bienes, pues manifestó que el cierre del proceso liquidatorio se fijó en el Decreto 4781 de 2005 y se hizo Con el cumplimiento de la normatividad pertinente, terminando con su respectiva acta de liquidación. Que tampoco era cierto que la accionada en comento

hubiera pretermitido la autorización para llevar a cabo un despido masivo o hubiera dejado de aplicar las disposiciones convencionales de estabilidad laboral, puesto que, según el artículo 8 del Decreto Ley 254 de 2000: «al vencimiento del término de liquidación quedaran automáticamente suprimidos los cargos existentes Yy terminaran los contratos de trabajo de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable». Que era quimérico que el despido de los actores les hubiera causado perjuicios materiales y morales, pues Telecom fue liquidada por orden del Gobierno Nacional de acuerdo a los Decretos 1615 de 2003, 4781 de 2005 y 254 del 2000, según los cuales, a su liquidación se suprimieron automáticamente los cargos existentes y terminaron los contratos de trabajo. Respecto de todos los demás hechos, la fiduciaria La Previsora S. A., manifestó que ninguno de ellos le constaba y que se atenía a lo que resultare probado en juicio. En su defensa propuso como excepción previa, la inexistencia de la parte demandada, y como excepciones de

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Radicación n. 50904 mérito la inexistencia de obligación indemnizatoria y la falta de legitimación por pasiva. Por su parte, el Ministerio de Comunicaciones frente a los hechos de la demanda, únicamente reconoció el que aludió que éste, juntó con el Departamento Nacional de Planeación emitieron el 11 de junio de 2003 un documento, en el que recomendaron la supresión de Telecom y que el Decreto 4781 de 2005 extendió por segunda vez el plazo

para la liquidación de Telecom, hasta el 31 de enero de 2006. Señaló que era falso que Colombia Telecomunicaciones hubiera asumido los derechos y deberes de Telecom o que hubiera continuado ejecutando de facto la explotación de Telecom por medio de un contrato de explotación de bienes, pues se trataba de personas jurídicas diferentes y con naturaleza disímil, y que igualmente, era incorrecto que existiesen normas especiales para el sector público relativas a la sustitución de empleadores. Respecto a todos los demás hechos, el Ministerio de Comunicaciones aseveró, que ninguno de ellos le constaba por tratarse de terceros diferentes a él y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Por otra parte, Fiduagraria S. A. reconoció como cierto que Telecom profirió el Acuerdo JD-0012 de 1992, en el cual se estipularon clausulas referentes al pago del auxilio de cesantía y auxilio de almuerzo, pero sostuvo que, debido i SCLAJIPT-10 V.OO Radicación n. 50904 a la supresión de los cargos de la planta de personal por la liquidación de Telecom a través de decretos reglamentarios, las normas internas perdieron su vigencia y se hicieron inaplicables por sustracción de materia. Admitió que el 24 de julio de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2062, por el cual se modificó la planta de personal de Telecom en liquidación; que una vez proferido el Decreto 1615, mediante el cual se ordenó la liquidación de Telecom, a los accionantes se les permitió

seguir laborando como trabajadores oficiales de Telecom próximos a pensionarse; que el decreto 4781 de 2005 extendió por segunda vez el plazo para liquidar a Telecom hasta el 31 de enero de 2006; que entre la Fiduciaria La Previsora S. A. y Telecom se suscribió un contrato de fiducia mercantil con el fin de crear un patrimonio autónomo al cual se le pasaron los contratos vigentes al momento de la liquidación definitiva, tanto de Telecom como los de sus Teleasociadas, pero que, sin embargo, en lo cedido no se traspasó ningún contrato de trabajo. Negó los hechos que aludieron que las normas relativas a la sustitución patronal le eran aplicables a los actores; que los demandantes fueron despedidos sin justa causa, pues, según Fiduagraria S. A., su remoción tuvo sustento legal y desarrollo reglamentario; el que aludió que la Fiduciaria La Previsora S. A. cerró el tramite de la liquidación de Telecom sin llevar a cabo los avalúos e inventarios correspondientes, pues sostuvo que al Ministerio de Comunicaciones se le presentó el informe

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194 Radicación n.” 50904 correspondiente, y finalmente, se firmó un acta de liquidación entre la fiduciaria La Previsora S. A., el ministerio demandado y la representante del Consorcio Remanentes Telecom. Que igualmente era falso que Telecom requiriera autorización para hacer un despido masivo, pues a su entender, el artículo 133 de la Ley 812 de 2003 la autorizaba a terminar los contratos de los demandantes en

razón de su liquidación, y finalmente negó el que aseveró que los actores eran beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo, por cuanto para ésta accionada, una vez desapareció la entidad, esos acuerdos convencionales perdieron toda su vigencia por sustracción de materia. Frente a todos los demás hechos, Fiduagraria S. A. aseveró que ninguno de ellos le constaba, por tratarse de hechos relativos a relaciones jurídicas en las que no tuvo parte. El Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR), al pronunciarse sobre los hechos del libelo inicial, reconoció que era cierto que Telecom expidió el Acuerdo JD-0012, pero señaló, que dicho acuerdo al igual que las convenciones colectivas, dejaron de tener aplicación por sustracción de materia, por orden de los Decretos 1615 y 2062 de 2003, al desaparecer la empresa para la cual los actores prestaron sus servicios; que el Decreto 2123 de 1992 convirtió a Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado. 13 SCLAIPT-10 V.OO Radicación n.? 50904 Asi mismo, admitió que los actores prestaron sus servicios a Telecom desde las fechas por ellos señaladas; que después de que el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 ordenó la supresión de Telecom, el Decreto 1616 de la misma calenda ordenó crear la empresa de Servicios Públicos Colombia Telecomunicaciones, pero, respecto de la sustitución de empleadores, agregó que ésta era una persona jurídica completamente distinta a la original Telecom. También dijo que era cierto que el 24 de julio de 2003

el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2062, por el cual modificó lá planta de personal de Telecom; que una vez proferido el Decreto 1615, mediante el cual se ordenó la liquidación de Telecom, a los accionantes se les permitió seguir laborando como trabajadores oficiales próximos a pensionarse; que el Decreto 1615 de 2003 amplió por segunda vez el plazo para liquidar a Telecom, hasta el 31 de enero de 2006, y que la Fiduciaria La Previsora S. A. celebró con el Consorcio Remanentes de Telecom un contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual se cedieron a un patrimonio autónomo los contratos vigentes al momento de la liquidación, pero aclaró que dentro de los contratos cedidos no hubo ninguno laboral. El PAR acusó de falsos los siguientes hechos de la demanda: el que aseguró que dentro de las convenciones colectivas suscritas entre Telecom y sindicatos se encontraba el derecho a ser reintegrados cuando fueran despedidos sin justa causa, pues aseguró que lo que SCLAJPT-10 v.00 l4 1 Radicación n. 50904 realmente decía la misma al respecto, era que ello se podía solicitar ante un juez de la República, dentro de los 4 meses siguientes al despido; quien aseveró que las normas relativas a sustitución de empleadores eran aplicables al sub lite; aquel según el cual los accionantes fueron despedidos de manera ilegal y sin justa causa, sobre lo cual el PAR aludió que fueron despedidos con fundamento en normas que gozaban de presunción de legalidad; a lo que

manifestó que Telecom necesitaba autorización para realizar un despido masivo; y aseveró que el liquidador de Telecom no efectuó los respectivos avalúos e inventarios cuando la liquidó, pues según ésta accionada aquel sí presentó acta de liquidación final, la cual suscribió el PAR junto con el Consorcio Remanentes Telecom y el Ministerio de Comunicaciones. Respecto a todos los demás hechos manifestó que no le constaban y se atenía a lo que resultare probado. La Fiduciaria Popular S. A. aceptó los hechos que hicieron referencia al proceso normativo mediante el cual se reguló y reglamentó la supresión de Telecom; que, una vez proferido el Decreto 1516, a los accionantes se les permitió continuar trabajado en dicha empresa bajo la modalidad de trabajadores próximos a pensionarse; que el decreto 1615 de 2003 amplio el plazo para liquidar a Telecom, por segunda vez, hasta el 31 de enero de 2006; que la Fiduciaria La Previsora y el Consorcio Remanentes Telecom suscribieron un contrato de fiducia mercantil, en virtud del cual se le cedieron a un patrimonio autónomo los derechos

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Radicación n. 50904 y obligaciones de Telecom y sus Teleasociadas, pero sobre este punto aclaró que no hubo cesión de contratos laborales. Manifestó que no era cierto que las normas de sustitución de empleadores fueran aplicables al casow de autos; que los derechos convencionales les fueran aplicables a los accionantes, o que el despido de sus cargos

se hubiera hecho de manera ilegal e injusta, pues manifestó que los cargos fueron suprimidos junto con la supresión de Telecom, bajo un marco de legalidad; que el liquidador de Telecom hubiera pretermitido la realización de los inventarios y avalúos propios de la liquidación; que la extinta empresa necesitara de autorización para hacer despidos masivos, pues el artículo 133 de la Ley 812 de 2003 lo facultaba expresamente para ello; y que no se hubiera dado aplicación a las normas convencionales sobre estabilidad laboral, «por cuanto una vez desaparece la entidad las convenciones colectivas pierden toda vigencia por sustracción de materia». Respecto a todos los demás hechos manifestó que no le constaban, por referirse a actividades desarrolladas por personas que en nada se relacionaban con la Fiduciaria Popular S. A. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogota, al que correspondió el trámite de la primera instancia, 16

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16 Radicación n.”? 50904 mediante fallo del 11 de mayo de 2009 (f.5 972 a 987 Cuaderno 1), absolvió a la Nación - Ministerio de Comunicaciones; Fiduagraria S. A. y Fidupopular S. A., integrantes del Consorcio Remanente de Telecom, y a la Fiduciaria La Previsora, quien fue la liquidadora de Telecom, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra por los demandantes; declaró probadas las excepciones propuestas por las accionadas; condenó a pagar las costas causadas en el proceso a los accionantes, y

finalmente, ordenó que en caso de que su providencia no fuera recurrida, se adelantara el grado jurisdiccional de consulta.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010 (f. 15 a 37 Cuaderno del Tribunal), resolvió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, confirmando la sentencia apelada y declaró que no se causaron costas por la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, «el recurso se limita la inconformidad a que se debe condenar a la indemnización por despido sin justa causa, con base en el artículo 5 de la Convención Colectiva vigente para los años de 1.994 - 1.995 y como consecuencia la indemnización moratoria».

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Radicación n. 50904 Establecido lo anterior, el ad quem reflexionó que de conformidad con el principio de consonancia contenido en el artículo 66A del CPTYSS, modificado por el articulo 35 de la Ley 712 de 2001, «decidir más allá de las materias puestas a su consideración por el recurrente, sería desbordar su competencia y de paso violar el debido proceso, de la parte afectada con su decisión» y ya que encontró que el recurso de apelación carecía de fundamentos fácticos y jurídicos que demostraran la inconformidad de los recurrentes frente al fallo de primera instancia, concluyó que la argumentación de los apelantes iba en contravía con

lo establecido en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, que hacia obligatorio para la parte que apela una providencia la sustentación del recurso, «esto es, la exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que lo distancian de la resolución judicial». Acto seguido, consideró que no podía darse por sustentada una apelación, cuando el impugnante se limitaba, de manera vaga o general, a calificar la providencia recurrida de ilegal, antijuridica o irregular, pues la segunda instancia era una garantía del debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior. Aterrizando lo dicho en el sub lite, el Tribunal halló que los demandantes, en primer lugar, en el memorial de apelación se limitaron a mencionar que estaban inconformes con el fallo de primera instancia, y en segundo lugar, no allegaron al proceso, teniendo la carga de la

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Radicación n.” 50904 prueba de acuerdo con el artículo 177 del CPC, medio de convicción válido del texto convencional (f.- 123 a 138) del cual derivaron sus pretensiones, pues no encontró que la convención hubiera sido depositada ante el Ministerio de la Protección Social de conformidad con los articulos 468 y 469 del CST, por lo que concluyó que, a la postre, su aplicación para efectos condenatorios estaba impedida, y por ello, debía quedar incólume el fallo de primera instancia.

Más aun cuando: [...] desde los albores de la demanda, en las pretensiones 2.1.4.

y 2.1.6, se pretende la indemnización por despido injusto, con base en la tabla indemnizatoria consagrada en el artículo 5 9 de la Convención Colectiva vigente para los años 1.994 -1.995, lo que concuerda con el hecho No. 1.7 del escrito primigenio, y, vuelve y se repite en el recurso de apelación, todo lo cual lo hace concordar con el artículo 24 del Decreto 1615 del 12 de junio de 2.003, que consagra la indemnización con base en esta misma tabla convencional, pero sin trascribirla.

Por otra parte: Frente al segundo motivo de reproche, la parte actora deberá correr la misma suerte adversa, ya que al no presentarse condena por la indemnización por despido sin justa causa, no procede la indemnización moratoria perseguida.

Para el caso que nos ocupa, es evidente la actitud pasiva de la parte actora en cuanto al cumplimiento del principio de la carga de la prueba durante las diferentes diligencias de instancia, máxime que no desplegó mayor actividad para respaldar lo incoado en el líbelo de la demanda y que atendiendo la jurisprudencia emanada de la H. Corte Suprema de Justicia, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley, situación que se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos "onus probandi incumbit actori”, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y 'reus in excipiendo fit actor”, es decir que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en

demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. 10 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 50904

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el Recurso de Casación impetrado, se busca que la Honorable Sala de Casación Laboral «CASE TOTALMENTE» la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre del año dos mil diez (2010), y proceda en Sede de Instancia a: a) Modifique la Absolución a FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULA