CSJ - SL9247-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL9247-2016 Radicación n.º 36556 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). AUTO Acéptase el impedimento manifestado por el Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL”) contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Antioquia, en el proceso promovido contra la recurrente

por ULFRÁN RAMOS RAMOS.

1 Radicado No. 36556

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio, el demandante persiguió que una vez se declarara que le prestó sus servicios personales a la demandada hasta cuando se retiró para disfrutar de la pensión de jubilación convencional que le reconoció, ésta fuera condenada a reliquidarle las prestaciones sociales, entre ellas la misma pensión, así como el salario de 2003, teniendo en cuenta el tiempo laborado como trabajador temporal y la incidencia laboral del “salario en especie (carne)”, igualmente la suma de $10.943 conforme al artículo 121 de la convención colectiva de trabajo y el subsidio de alimentación de $43.716 mensuales, todo ello de acuerdo con la liquidación que adjuntó a la demanda, junto con la indemnización

moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Fundó las anteriores pretensiones, en suma, en que su relación contractual con la demandada se extendió por 26 años, 4 meses y 2 días, no por 25 años, 11 meses y 17 días como aquélla lo computó para la pensión de jubilación reconocida (entre el 28 de abril de 1977 y el 15 de abril de 2003); que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo imperante en la empresa; que no se le hizo incrementó salarial por el año de 2003; y que en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, y de la pensión, no se tuvieron en cuenta los conceptos establecidos en la mentada convención colectiva de trabajo conforme a lo percibido en el último año de servicios, entre 2 Radicado No. 36556 ellos, subsidio de alimentación, bonificación por retiro y salario en especie ‘carne’.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ECOPETROL S.A., aun cuando aceptó que el demandante le prestó los servicios que detalló en la demanda, con la precisión de que lo fue apenas por 25 años, 6 meses y 24 días, se opuso a sus pretensiones aduciendo que la liquidación final de salarios, prestaciones sociales y pensión la realizó atendiendo el tiempo total de servicios y los factores laborales convencionales, por lo que no puede aquél pretender sumar tiempos pagados por contratos a término fijo para efectos prestacionales de otro contrato, ni que se aumente el valor de la pensión sobre tiempos que no cuentan para ello, ni que se obtengan incrementos salariales no previstos en la convención, ni que

se contabilicen como factores salariales los que no lo son. Agregó que el suministro de carne al trabajador fue “un beneficio expresamente excluido de la liquidación de prestaciones sociales y que corresponde a una facilidad entregada al trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones”; y que la bonificación salarial de $400.000 se estableció “para compensar la falta de incremento del salario de los trabajadores de ECOPETROL por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la fecha en que se produce la decisión arbitral”. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, prescripción y cosa juzgada. 3 Radicado No. 36556

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 14 de noviembre de 2006, y con ella el Juzgado condenó a la empresa demandada a pagar al actor $95.006 por vacaciones compensadas; $476.626 por reajuste a la prima vacacional; $170.822 por reajuste a la prima de servicios; $5’084.271 por reajuste al auxilio de la cesantía; $1’242.099 por devolución de cesantía negativa; $7’386.947 por reajuste de mesadas pensionales causadas del 16 de abril de 2003 al 30 de octubre de 2006, incluidas los de las mesadas adicionales; $124.260 por bonificación salarial correspondiente al año 2003 y $2’550.047 por indexación. La absolvió “de las demás pretensiones”, declaró probada la excepción de buena fe e impuso costas a la

empresa demandada en un 70%.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó las condenas impuestas por su inferior al pago de vacaciones compensadas y prima vacacional, y en su lugar absolvió por esos conceptos; modificó las condenas restantes para fijar en su lugar como valores $159.250 por reajuste a la prima de servicios, $9’626.465 por auxilio de cesantías y devolución de las mismas, $16’685.421 por reajuste de mesadas pensionales, incluyendo las adicionales de 16 de abril de 2003 al 31 de marzo de 2008 y “sin perjuicio de las que se causen a partir del 1º de abril de 2008”, y $7’204.693 por indexación. La confirmó

4 Radicado No. 36556 “en todo lo demás” y no señaló condena en costas por el recurso. Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez advirtió que su competencia se limitaba a: “1º Bonificación e incremento salarial”; 2º Suministro de carne; 3º vacaciones compensadas en dinero; 4º Prima de vacaciones; 5º Prima de Antigüedad; 6º Prima de servicios; 7º Auxilio de cesantías; 8º Pensión de jubilación; y 9º Indexación”, pasó al estudio de tales aspectos en el siguiente sentido: Confirmó el pago proporcional de la bonificación salarial dispuesta en el laudo arbitral proferido en 2004 respecto del trabajador en la suma de $124.260, por

considerar que no era cierto que aquél “solo tenía efectos para el futuro como lo entiende el apoderado de ECOPETROL por tanto el demandante válidamente y por razones de equidad, estaba facultado para acceder a dicha bonificación en forma proporcional al tiempo laborado en dicho calendario, para compensar, itérase, la falta de incremento de su salario durante el primer semestre de 2003, lo que pondría en igualdad de condiciones frente a los trabajadores que laboraron todo el año y continuaron vinculados después del 9 de diciembre”. Dijo que “el demandante recibió salario en especie representado en el suministro de carne durante el último año de servicios (…), por valor de $3’340.200”, con fundamento en que, por un lado, “el demandante recibía en forma periódica, por disposición de la CCT (art. 57 Parágrafo 1º inciso 2º), el suministro semanal de carne”, y por otro porque, contrario a lo alegado 5 Radicado No. 36556 por la empresa, en el contrato de trabajo del folio 83 “tal exclusión no se hizo” y en la convención colectiva de trabajo “no se encuentra norma que expresamente excluya este suministro periódico como factor salarial”. Es decir, “como el suministro de carne tuvo carácter permanente y periódico, amén de que no fue expresamente excluido como factor salarial, a la Sala no le queda que debe tenerse como tal con incidencia en la liquidación de prestaciones como primas, cesantías y pensión de jubilación, entre otras”. Para abundar en tales razonamientos copió apartes de una sentencia de esa misma Corporación de 25 de junio de

2007. Entonces consideró que debía reajustarse la prima de servicios, porque “la liquidación que (…) hizo ECOPETROL se encuentra ajustada a derecho, sólo le falta incluir como factor salarial el valor de la carne que le suministró al demandante durante dicho semestre, el cual, verificado sobre dicho calendario, tuvo 26 semanas durante las cuales, de acuerdo con el artículo 57, Parágrafo 1, inciso 2º de la C.C.T. ULFRÁN recibió 250 gramos de carne diarios por cada uno de los miembros del grupo familiar (7 en total), durante 6 días semanales, según se deduce del documento emitido por la empresa obrante a folio 17”. Modificó el monto del auxilio de la cesantía y la llamada cesantía negativa, así como la mesada pensional, colacionando el suministro de carne ya anunciado, e indexó los referidos valores para arribar a las sumas que en el fallo consignó. 6 Radicado No. 36556

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó o modificó las condenas dispuestas por el juzgado en lo referente al pago de la bonificación proporcional y a la inclusión del suministro de carne como factor salarial, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado en lo que hace a esos aspectos, y en su lugar la absuelva de las correspondientes pretensiones de la demanda inicial.

Para tal efecto, le formula tres cargos, de los cuales se resolverán por la Corte, con lo replicado, conjuntamente el segundo con el tercero, atendiendo la similitud de su objeto

y de los argumentos en que se soportan, no obstante orientarse el segundo por la vía directa de violación de la ley y el último por la de los yerros probatorios del proceso.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1, 3, 4, 9, 13, 14, 18, 19, 55, 128, 249, 259, 260, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; 3º de la Ley 48 de 1968; y 51, 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa de los siguientes que singulariza como errores de

hecho: 7 Radicado No. 36556 “1. Dar por probado, sin estarlo, que el suministro de carne contemplado en el art. 57 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor debe ser considerado como especie y por ende, su valor incluido como parte del salario base de liquidación final de sus prestaciones sociales, legales como extralegales, como de la pensión de jubilación. “2. No dar por establecido, siendo evidente y manifiesto, que el suministro de (sic) contemplado en el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo es una venta que se hace al trabajador, a bajo precio, pero no a título gratuito o no como suministro de alimentación”. Indica como pruebas erróneamente apreciadas la

convención colectiva de trabajo (página 44 cuaderno anexo), el documento donde la empresa certifica la cantidad de carne entregada al trabajador en el último año (folio 17) y el dictamen pericial del folio 176. Luego de copiar los apartes del fallo del Tribunal que refirieron el suministro de carne al trabajador como factor salarial afirma la recurrente que confrontados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo con el texto del Parágrafo 1º del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo (folio 44), “es manifiestamente claro que ECOPETROL no suministra a sus trabajadores, entre ellos el actual demandante, carne de manera gratuita o regalada en los gramos que le corresponden semanalmente a cada persona de su grupo familiar, como así lo entendió el Tribunal en su providencia, sino que la misma es vendida en sus comisariatos a bajo costo, más un 10% por gastos de administración a los familiares de estos (sic)”. 8 Radicado No. 36556 Para la recurrente, “vender algunos de los productos a costo o al valor vigente a la fecha, como lo estipula la norma convencional, tampoco implica que esté subsidiando parte de su precio sino que simple y llanamente para el proveedor no genere ninguna utilidad o ganancia, como en este caso ocurre para la empresa demandada”. En caso contrario, aduce, es decir, si la empresa está obligada a suministrar un producto sin costo alguno al trabajador, eso sí es una remuneración, “por cuanto esa alimentación dada de manera permanente encaja perfectamente en lo que sobre el particular consagra el art. 129 citado sobre salario en especie”. Asevera que la falta de pacto sobre la exclusión del

carácter salarial de dicho suministro de carne se explica porque ese pacto no era necesario, dado que “no se trataba de un suministro de alimentación, sino como se dijo, en la posibilidad que tiene el trabajador de adquirir, comprar, una cantidad de carne en los comisariatos que la demandada tenía para ese fin”, en las oportunidades y cantidades que quisiera, dentro de los límites previamente establecidos. Agrega que en el documento del folio 17 “tampoco se dice o contempla que ese suministro hubiera sido de manera gratuita o como parte de su alimentación, para que a través de ella se pudiera haber llegado a esa conclusión”. Por lo alegado, concluye, debe casarse el fallo en la errada conclusión del Tribunal y su incidencia en los conceptos económicos laborales sobre los cuales recayó. 9 Radicado No. 36556

VII. LA RÉPLICA Para la opositora, la empresa recurrente yerra en sus apreciaciones, pues el suministro de carne por parte de la empresa a sus trabajadores es un pago de salario en especie que ya lo ha reconocido la jurisprudencia como tal; y que tener la empresa como vendedora de carne desconoce su objeto social.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar el cargo bastaría decir que la única alegación en que la empresa recurrente funda el cargo sobre la naturaleza del suministro de carne a sus trabajadores, consistente en que lo fue pero como venta de un producto a un precio ajustado a su costo real o, para decirlo en otras palabras, que por no ser regalada o gratuita, dado que “la misma es vendida en sus comisariatos a bajo costo, más un 10% por

concepto de gastos de administración a los familiares de estos(sic)”, debe entenderse que “no se trataba de un suministro de alimentación, sino como se dijo, en la posibilidad que tiene el trabajador de adquirir, comprar, una cantidad de carne (…)”, de donde se infiere que la empresa, para tales efectos, frente a sus trabajadores no obraba como empleadora sino como una distribuidora de productos cárnicos y otros a través de sus comisariatos, tal cual lo reprocha el replicante en su oposición, constituye un medio nuevo inadmisible en el recurso extraordinario, pues ni al contestar la demanda inicial, ni en el curso de las instancias, tal situación fáctica se exhibió por la aquí recurrente como aquella en la que 10 Radicado No. 36556 fundaba su oposición a que se tuviera como factor salarial el suministro de carne previsto en el Parágrafo 1º del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 11 de junio de 2001 entre ECOPETROL y la USO, por tanto, con incidencia en la liquidación de prestaciones como primas, cesantías, pensión de jubilación, etc., dado que, se recuerda, ésta se basó fue en que no podían contabilizarse como factores salariales los que no lo eran, pues, el suministro de carne al trabajador fue “un beneficio expresamente excluido de la liquidación de prestaciones sociales y que corresponde a una facilidad entregada al trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones”, tal cual lo expresó al contestar el libelo introductor y lo reiteró al apelar la sentencia de primer grado, según el mismo juzgador de la alzada lo

resaltó en su fallo al asumir el estudio de la apelación que ambas partes formularan contra aquél. Bastante se ha dicho por la Corte que la sede casacional no es un estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones, sino que, por el contrario, están sujetas a lo ocurrido en las instancias, habida cuenta de que ello es lo que le permite a ésta verificar si el Tribunal al dictar su fallo violó o no la ley ya sea de manera directa o a través de la apreciación de los medios de prueba. Permitirse a las partes que introduzcan en la sede casacional hechos no conocidos ni controvertidos en las instancias, además de desnaturalizar el recurso extraordinario conforme a lo que ya se ha dicho, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contra quien se exhibe tal situación como una novedad, por 11 Radicado No. 36556 resultar sorpresiva e inconsulta, alterando al paso el marco fáctico del proceso. Al exhibir la recurrente tal medio nuevo de defensa como único soporte de su cargo, abandona la verdadera tarea que le compete en el recurso, que debe ser derruir los argumentos del juzgador en la alzada, con lo cual lo asentado a ese respecto por éste queda incólume, dado que las presunciones de legalidad y acierto que lo cobijan se ven intocadas en el ataque. En efecto, para el Tribunal, ya se dijo al historiar el proceso, “el demandante recibió salario en especie representado en el suministro de carne durante el último año de servicios (…), por valor de $3’340.200”, por cuanto que, por un lado, “recibía en forma

periódica, por disposición de la CCT (art. 57 Parágrafo 1º inciso 2º), el suministro semanal de carne”, y por otro porque, contrario a lo alegado por la empresa, en el contrato de trabajo del folio 83 “tal exclusión no se hizo” y en la convención colectiva de trabajo “no se encuentra norma que expresamente excluya este suministro periódico como factor salarial”. Es decir, “como el suministro de carne tuvo carácter permanente y periódico, amén de que no fue expresamente excluido como factor salarial, a la Sala no le queda que debe tenerse como tal con incidencia en la liquidación de prestaciones como primas, cesantías y pensión de jubilación, entre otras” (subrayado fuera del texto). Para abundar en tales razonamientos copió apartes de una sentencia de esa misma Corporación de 25 de junio de 2007. Sin embargo, por pretextar que el aludido suministro de carne fue sencillamente un acto negocial a precio de 12 Radicado No. 36556 costo, la recurrente no discute en el cargo las razones esenciales del Tribunal para considerarlo como un factor salarial, atendidas sus características de periodicidad, permanencia y no exclusión del contrato de trabajo y la convención colectiva, fuera de simplemente aducir que “no era necesario como tampoco se avenía a la situación planteada”. De esa suerte, los anotados razonamientos basilares del juzgador sobre la naturaleza jurídica del suministro de bienes al trabajador como contraprestación directa de sus servicios permanecen firmes, con lo cual el cargo deviene igualmente fallido. Con todo, como lo memora la réplica, el

cuestionamiento que ocupa en este cargo a la Sala ya ha sido tema de estudio por parte de ésta en asuntos promovidos por otros servidores de la ahora recurrente, situaciones en las cuales la Corte, haciendo claridad sobre la regla de no ser lo usual que pase a desentrañar el sentido y alcance de una norma convencional cuando no hay lugar a un reproche de orden fáctico suficiente al nivel impugnativo extraordinario, ha concluido que el Tribunal al asumir posición similar a la aquí tratada no alteró, menos en el mentado grado de manifiesto, protuberante o evidente, el sentido de los medios de prueba al concluir que de aquéllos, entre ellos la misma convención colectiva de trabajo soporte del beneficio convencional mencionado, fluía el concepto de salario en especie sobre el suministro periódico y permanente de carne al trabajador o a su familia, por no haber sido, entre otras cosas, excluido 13 Radicado No. 36556 expresamente de tal concepto por las partes de la relación subordinada de trabajo. En sentencia de 7 de septiembre de 2010 (Radicación 37061), sobre tales tópicos asentó la Corte: “Así se pronunció la Sala en la sentencia proferida el 2 de julio del 2008, en proceso radicado bajo el número 31436: “5.- La Corte ha insistido en que no constituye una finalidad del recurso de casación fijar el sentido que las convenciones colectivas de trabajo tienen como normas jurídicas, puesto que, no obstante su gran importancia en las relaciones obreropatronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de

alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes que las celebran quienes están llamadas, en primer término, a establecer su sentido y alcance”. “(…). . “Ahora bien, como lo asentara la Corte en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6.043), el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ es aquel que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida…” “Se dice lo anterior, porque a juicio de esta Corporación, la interpretación que hizo el Tribunal de las cláusulas 57 y 102 de la convención colectiva de trabajo no aparece descabellada y es admisible. “Seguidamente, es necesario transcribir la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual señala “Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”. “Al examinar el contenido del precitado artículo 57, que consagra el suministro de carne, su tenor literal admite más de una interpretación, pues al no referirse expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial es lógico entender que éste pueda constituir factor salarial, como lo coligió el Tribunal

después de efectuar el análisis de la cláusula 9ª del contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada e irracional. 14 Radicado No. 36556 “La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión”. En sentencia de 20 de febrero de 2003 (Radicación 42480), igualmente se afirmó que, “(…) el Tribunal analizó el tema del suministro de carne como pago que constituye salario, al remitirse a una providencia de esa misma Corporación, en la que se discutió similar asunto contra la demandada, y donde se reseñan las cláusulas 57 de la Convención Colectiva y 9ª del Contrato de Trabajo, y fue así como infirió que no hubo un acuerdo expreso que le restara incidencia salarial, ni prueba de haberse otorgado para el adecuado desarrollo del trabajo, y que más bien se trataba de un pago en especie que le ahorraba gastos al trabajador, quien así preservaba su patrimonio. “(…) “Incluso en relación con los temas que se estudian en este cargo, en un asunto en el que también fungió como demandada Ecopetrol y donde se reprodujo la cláusula 9ª del contrato de trabajo y la 57 de la Convención Colectiva, que son idénticas a los obran para el caso QUITIÁN INFANTE, expuso en la sentencia del 6 de septiembre de 2012, radicación 39751:

““Ahora bien, considera la Sala que la definición acerca de si un reconocimiento extralegal del empleador al trabajador es o no salario, no surge del hecho de si se suministra sin ningún costo al trabajador o a un precio inferior, sino de la regulación que las partes hayan establecido en el acuerdo respectivo o al momento de establecer la prestación. “(…) ““Igualmente se hace necesario anotar que uno de los elementos que sirvió de base al Tribunal para deducir la naturaleza salarial del suministro de carne, fue su carácter periódico y habitual, aspecto que el recurrente tampoco controvierte y que al permanecer intacto también sirve de sostén al fallo cuestionado. ““Frente a la norma convencional denunciada en el cargo, tampoco surge el yerro evidente allí señalado. ““En efecto, la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, dice “Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”. ““Al examinar la literalidad de la cláusula se observa que no se refiere expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial, por lo que no resulta descabellado ni ilógico entender que pueda tener connotación salarial, como lo coligió el Tribunal después de efectuar el análisis junto con la cláusula 9ª del 15 Radicado No. 36556 contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada ni irrazonable.

““La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluye la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. ““En consecuencia, de lo analizado no surge el error evidente de hecho que denuncia la sociedad recurrente. “De igual forma, en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, radicación 37061, la Corte al estudiar las mismas cláusulas convencionales, como las del contrato de trabajo, indicó: ““Seguidamente, es necesario transcribir la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual señala “Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”. ““Al examinar el contenido del precitado artículo 57, que consagra el suministro de carne, su tenor literal admite más de una interpretación, pues al no referirse expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial es lógico entender que éste pueda constituir factor salarial, como lo coligió el Tribunal después de efectuar el análisis de la cláusula 9ª del contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada e irracional. “”La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia

del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. ““De otro lado, el ad quem adujo que el antecitado artículo 128 contemplaba que las partes pueden pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales, que tal pacto debía ser expreso, y no debía quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos; que la cláusula novena del contrato es norma general e indeterminada, la cual estableció una actividad probatoria por parte del empleador”. “En este contexto no se evidencia desacierto alguno del Juzgador cuando consideró viable incluir los reseñados rubros como factores del salario”. Y ahora último, en sentencia de 9 de julio de 2014 (Radicación SL9561-2014 e interna 43481), se dijo: “En ese orden, se advierte que la disposición contractual señalada como indebidamente valorada, esto es, la cláusula 9ª del contrato de trabajo, básicamente contiene la reproducción del artículo 128 del C.S.T., por lo que no demuestra en forma clara y concreta que las partes hubieran acordado excluir como elemento 16 Radicado No. 36556 constitutivo de salario, aquellos pagos en especie por concepto de entrega de carne, pues allí nada se dispuso frente a la no incidencia salarial discutida. “Ahora, resulta necesario transcribir la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual señala «Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año

de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)». “Del contenido del precitado artículo, se advierte que éste no refiere expresamente si dicho suministro constituye o no factor salarial, por lo que es lógico entender que lo pueda ser, como acertadamente lo coligió el Tribunal, conclusión que no se torna desproporcionada e irracional, pues ni aun armonizado el citado texto con el del contrato de trabajo, es posible obtener una deducción contraria a la del ad quem. “Entonces, la sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como la que plantea el censor -que el suministro de la carne, obedeció a una venta del productoo así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. “(…) “En un asunto en el que también fungió como demandada Ecopetrol, esta Sala se pronunció en similar sentido en sentencia del 6 de septiembre de 2012, rad. 39751, en la que sostuvo: “Ahora bien, considera la Sala que la definición acerca de si un reconocimiento extralegal del empleador al trabajador es o no salario, no surge del hecho de si se suministra sin ningún costo al trabajador o a un precio inferior, sino de la regulación que las partes hayan establecido en el acuerdo respectivo o al momento de establecer la prestación. “Dice el recurrente que el mismo ad quem admitió en sus consideraciones que las partes acordaron en el contrato de trabajo excluir como factor o elemento constitutivo de salario aquellas facilidades dentro de las cuales se encuentra la

alimentación. Empero, auscultado el documento respectivo (folios 134 y 135), no aparece allí plasmada tal excepción, ni siquiera en la cláusula novena, cuyo texto es el siguiente: ““También declaran las partes expresamente que para efectos de liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas, bonificaciones y gratificaciones y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades, en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes”. “En est