CSJ - SL9288-2017

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL9288-2017 Radicación n.º 37779 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad CERRO MATOSO S.A. contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MIGUEL ALBERTO BECERRA CABRALES le promovió a la recurrente.

I. ANTECEDENTES Miguel Alberto Becerra Cabrales demandó a la sociedad Cerro Matoso S.A., para que fuera condenada a pagar al ISS el valor de las cotizaciones por IVM dejadas de realizar a favor del actor por el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982, a efectos de ser tenidas en cuenta al momento de solicitar la pensión de vejez y que la demandada pague al ISS el valor del Radicado n.º 37779 cálculo actuarial que efectúe dicho Instituto y al actor una indemnización por los perjuicios causados.

Subsidiariamente aspiró a que se condenara a la demandada a la expedición de un bono o título pensional equivalente al tiempo laborado por el demandante y no cotizado al ISS, o en su defecto se condenara a la demandada al pago de una indemnización equivalente al valor de las cotizaciones dejadas de realizar al ISS, junto con los intereses moratorios por el período inicialmente señalado, según cálculo actuarial elaborado por dicha entidad de previsión social.

En sustento de sus pretensiones afirmó que la demandada es una empresa de economía mixta cuyo capital accionario siempre ha sido mayoritariamente privado, por lo que sus relaciones laborales se han regido por el C.S. del T.; seguidamente aludió al domicilio principal y único de la demandada y a su objeto social y luego indicó que entre esta y el actor existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de agosto de 1980 y el 2 de febrero de 1987, celebrado en la ciudad de Bogotá, y que su cargo fue el de Ingeniero de Planeación (Minas); que fue afiliado al ISS en Bogotá el 2 de agosto de 1980 con un salario de $68.000.oo discriminados así: $47.600.oo por concepto de salario y $20.400.oo por viáticos permanentes; que su sitio de trabajo inicialmente fue Bogotá, pero que posteriormente fue enviado en comisión al municipio de Montelíbano, por lo que siempre le pagaron viáticos permanentes; que fue afiliado al ISS en Bogotá, pero retirado en forma arbitraria 2 Radicado n.º 37779 por el empleador, el cual dejó de cotizar sin informarle al trabajador; que durante los años de 1980, 1981 y 1982 su lugar de trabajo era Bogotá en donde existía cobertura del ISS; que durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente la empresa otorgaba vivienda a sus empleados en Montelíbano y que a él le fue asignada una a partir de mayo de 1982, fecha en la que fue trasladado al municipio antes mencionado, por lo que hasta esa fecha debía

cotizarle para seguridad social en Bogotá, lo cual no ocurrió; que el 12 de abril de 1999 le solicitó a la demandada información respecto de quien asumía el período por él laborado del 1º de noviembre de 1980 al 30 de abril de 1982, obteniendo de la empresa una respuesta evasiva; que al ser citada la demandada a la Inspección del Trabajo con el objeto de aclarar la situación del período laborado y no cotizado, manifestó que ella obedecía a que para la época no había cobertura del ISS en Montelíbano. Cerro Matoso S.A. se opuso a las pretensiones de su ex-trabajador, porque en el período comprendido “entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982, el demandante prestaba sus servicios en el municipio de Montelíbano – Córdoba y en dicho municipio no existió cobertura del ISS para los riesgos de IVM sino a partir del 01 de mayo de 1982, luego no era posible la afiliación con anterioridad a esa fecha”. Respecto de los hechos, admitió la naturaleza jurídica de la empresa, su objeto, la relación laboral y sus extremos temporales, la afiliación del actor al ISS por los riesgos de IVM desde el 1º de agosto de 1980 hasta octubre del mismo año y las reclamaciones del demandante; los demás los negó o dijo no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y 3 Radicado n.º 37779 prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de diciembre de 2006, y con ella el

Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al promotor de la litis.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó el fallo apelado, y en su lugar condenó a la demandada a reconocer y cancelar al actor, y con destino al Instituto de Seguro Sociales, “el título pensional correspondiente a los períodos entre noviembre 1 de 1980 a diciembre 31 de 1980, enero 1 de 1981 a 31 de diciembre de 1981 y enero 1 de 1982 a 30 de abril de 1982, liquidado según lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994”, dejando a su cargo las costas de ambas instancias.

El juzgador explicó que la cobertura del ISS en la ciudad de Bogotá empezó el 2 de enero de 1967 y en el municipio de Montelíbano - Córdoba el 10 de mayo de 1982; además señaló que el demandante fue trasladado a la segunda de las ciudades aludidas a partir del 1º de noviembre de 1980. 4 Radicado n.º 37779 Posteriormente indicó que el trabajador se encontraba a órdenes de la empresa empleadora desde el 1º de agosto de 1980; que fue trasladado a la ciudad de Montelíbano (Córdoba) a partir del 1º de noviembre de 1980 y que de acuerdo a lo depuesto por el señor Juan Caro Nieto en su

interrogatorio, la sociedad demandada no tiene un único domicilio. Expresó que la sociedad Cerro Matoso S.A. se constituyó a partir del 12 de marzo de 1979 y que en Montelíbano existió siempre desarrollo de actividades. Estimó que al presentarse la necesidad del traslado del trabajador en ejercicio del ius variandi, “la sociedad demandada debió prever que éste se produjera con observancia de las condiciones en las cuales se suscribió y se empezó a ejecutar el contrato laboral, sin que con ello se trasgredieran los derechos causados que le asistían al señor MIGUEL ALBERTO BECERRA, especialmente el de la seguridad social”. Agregó que a la fecha del traslado del trabajador a la ciudad de Montelíbano, el ISS aún no había llamado a los empleadores a la afiliación obligatoria; sin embargo, en cabeza del empleador subsistían varias obligaciones, las cuales al omitirse, generarían la trasgresión de derechos de los cuales son beneficiarios los trabajadores con ocasión del contrato de trabajo que en principio “proporcionó al trabajador una cobertura y protección total en lo relativo al sistema de Seguridad Social en Pensiones, el cual en ese entonces asumía él directamente”. Adujo que al desmejorarse una o varias de las condiciones en las cuales se inició el vínculo contractual, se 5 Radicado n.º 37779 podría establecer que existió vulneración del ius variandi y por tal razón la trasgresión de derechos originados en la relación de trabajo. En apoyo de lo afirmado reprodujo apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T – 1011 de 2007 y C – 299 de 1998.

Consideró que en virtud de las especiales circunstancias en las cuales se produjo el traslado del actor y teniendo en cuenta que fue afiliado al ISS desde la suscripción del contrato de trabajo en la ciudad de Bogotá hasta el momento en el que se produjo el aludido traslado, la empresa ha debido prever las situaciones que generarían con la anterior determinación y no simplemente desafiliar al trabajador con el pretexto de la falta de cobertura del ISS en tal zona del país, lo cual no la exoneraba de la obligación de brindarle las condiciones de protección. Citó la sentencia de esta Sala del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759. Finalmente, al considerar que la pérdida del beneficio de la seguridad social fue propiciada por la sociedad empleadora al trasladar al trabajador a una zona sin cobertura social, sin garantía alguna al respecto y a pesar de que el domicilio permanente de la misma, sería la ciudad de Montelíbano (Córdoba), resultó indefectiblemente una inequidad para con el trabajador, y con fundamento en el Decreto 1887 de 1994, condenó a la demandada en los términos inicialmente reseñados.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN

6 Radicado n.º 37779 Fue interpuesto por la demandada y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida en cuanto la condenó a reconocer al demandante y con destino al ISS el título pensional correspondientes a unas cotizaciones omitidas, liquidado según lo dispuesto en el Decreto 1.887 de 1994, para que en sede de instancia se confirme la dictada por el

Juzgado. Con esa finalidad, presentó dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta en tanto denuncian normas comunes, desarrollan planteamientos complementarios y vistos en su totalidad atacan, cada uno por su lado, distintos sustentos del fallo acusado.

V. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del “artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1º literales c) y d), en relación con los arts. 60, 61 – modificado por el art. 6º del Decreto 2879 de 1985y 64 del decreto 3041 de 1966, art. 3º del decreto 1824 de 1965 y arts. 16, 259 y 260 del C.S.T.”.

Al sustentar la acusación trascribe la parte pertinente del fallo recurrido y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 en literales c) y d) del parágrafo 1º, al igual que el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994. A renglón seguido señala que no es objeto de discusión que el contrato de trabajo del actor terminó el 2 7 Radicado n.º 37779 de febrero de 1987, que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM en los períodos comprendidos “entre el 1º de agosto de 1980 y el 31 de octubre del mismo año, y entre el 1º de mayo de 1982

y la fecha de terminación del contrato de trabajo el 2 de febrero de 1987”, de donde deduce que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas en el cargo. En esa dirección estima que el precepto inicialmente reseñado exige dos requisitos: “a. Que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – 23 de diciembre de 1993-, el empleador tuviere a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y b. Que para la misma fecha, 23 de diciembre de 1993, el contrato de trabajo se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha”, de los cuales ninguno se cumplió. Reitera que para el caso en examen no resultaba aplicable lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 1993 parágrafo 1º en su literales c) y d), ni lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en cambio, el asunto si estaba gobernado por el Decreto 3041 de 1966 artículos 60 y 61, modificado este último por el 6º del Decreto 2879 de 1985, en relación con el 259 inciso 2 y 260 del C.S.T. Anota que para el momento en el que el demandante fue afiliado al ISS en el mes de mayo de 1982, “no contaba con 10 años o más años de servicios, su riesgo de vejez fue íntegramente asumido por el ISS en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 259 del C.S.T.”. 8 Radicado n.º 37779

VI. SEGUNDO CARGO

Denuncia la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo descrito en la primera acusación. Expresa que por haber apreciado erróneamente el contrato de trabajo que suscribió el actor con la demandada (folios 109 a 112); la certificación expedida por el ISS en la que se expresa que la cobertura para los riesgos de IVM en el Municipio de Montelíbano se inició el 10 de mayo de 1982 (folio 183); el certificado de existencia y representación legal de Cerro Matoso S.A. (folios 90 a 93) y el interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada (folios 133 a 136), así como por haber dejado de apreciar el documento obrante a folio 113; el reporte de semanas cotizadas por el actor al ISS en el período 1967 a 1994; la relación de novedades en el sistema de autoliquidación de aportes con posterioridad al año de 1994 (folios 140 a 145) y el interrogatorio absuelto por el demandante (folios 185 a 187), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano a partir del mes de noviembre de 1980 fue impuesto por la entidad que represento.

2. No dar por demostrado estándolo, que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano estaba tácitamente previsto desde la celebración del contrato de trabajo en razón al cargo convenido, habiéndose acordado por las

partes dicho traslado a partir del 29 de octubre de 1980. 9 Radicado n.º 37779

3. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano implicó una trasgresión a los derechos que le asistían especialmente el de la seguridad social.

4. No dar por demostrado estándolo, que el traslado del actor de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano, no supuso para él ninguna desmejora en sus condiciones contractuales, ni en materia de seguridad social ni respecto de ninguno otro derecho.

5. Dar por demostrado contra la evidencia, que CERROMATOSO S.A. desconoció el pago de los aportes para los riesgos de IVM del demandante en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982.

6. No dar por demostrado estándolo, que en el período al que se refiere el numeral anterior, mi representada estaba en imposibilidad jurídica para realizar cotizaciones al ISS en razón a que dicho Instituto no amplió su cobertura al municipio de Montelíbano sino a partir del mes de mayo de 1982.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que la no cotización para los riesgos de I.V.M. en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982 –año y seis mesespor ausencia de cobertura del ISS en el municipio de Montelíbano, impide el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante por parte del Sistema General de Pensiones.

En la demostración trascribe apartes de la sentencia

impugnada para luego censurar al Tribunal por considerar que el traslado del actor de la ciudad de Bogotá a Montelíbano implicó un ejercicio arbitrario del jus variandi; en ese sentido aduce que del certificado de existencia y representación de la demandada, del cual copia su objeto social, del contrato de trabajo, especialmente lo relativo al cargo para el que fue contratado el actor y de la adición convenida por las partes el 24 de noviembre de 1980, fácilmente se colige que el traslado del demandante, así se hubiera celebrado el contrato en la ciudad de Bogotá, 10 Radicado n.º 37779 “estaba tácitamente previsto y convenido desde el inicio mismo de la relación laboral, luego no se trató de una situación que no se hubiera previsto y mucho menos arbitraria por parte de la entidad que represento”. Afirma que el demandante fue contratado para ocupar el cargo de Ingeniero Planeación (Minas) cuyo ejercicio efectivo no podía ser desarrollado en la ciudad de Bogotá, “pues en ella no existen minas de níquel, sino que necesariamente implicaba que una vez se iniciara la exploración y explotación de las minas de níquel en el municipio de Montelíbano por parte de la compañía, el trabajador debía desplazarse para cumplir con las actividades propias del cargo contratado”. Respecto del interrogatorio absuelto por el demandante manifiesta que de dicha prueba se desprende que para el propio actor era claro que no obstante haber sido vinculado en la ciudad de Bogotá, el ejercicio efectivo de su cargo como Ingeniero Planeación (Minas) necesariamente suponía su desplazamiento al municipio de Montelíbano, además de que aceptó que su cargo desde el

inicio de la relación laboral fue el ya señalado, así como que el Presidente como el Vicepresidente de la empresa laboran en ese municipio. Se refiere a la adición del contrato de trabajo, suscrita de común acuerdo entre las partes, en la que se convino que la empresa reconocería al trabajador un auxilio de viáticos permanentes hasta tanto él pudiera trasladar su familia al municipio de Montelíbano, por lo que con el plurimencionado traslado la demandada “no desmejoró ni 11 Radicado n.º 37779 desconoció ninguna de las obligaciones que asumió con el trabajador al inicio de la relación laboral”. Plantea que no corresponde a la realidad el razonamiento del Tribunal en el sentido de que a pesar de no existir cobertura para los riesgos de IVM en Montelíbano con anterioridad al mes de mayo de 1982 , no por ello podía la empresa quedar exonerada de “brindar las condiciones de protección de las cuales eran beneficiarios los trabajadores que eran trasladados”, toda vez que las disposiciones que se encontraban vigentes para la época en la que se ejecutó el contrato de trabajo, “son las únicas que pueden ser aplicadas al caso controvertido –art. 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo”. Agrega que si bien los empleadores del sector privado tenían la obligación de afiliar y cotizar por sus trabajadores para los riesgos de IVM, “tal obligación tenía como presupuesto básico el que el I.S.S. hubiese asumido la cobertura de estos riesgos en el lugar de prestación del servicio pues en el caso de no existir tal

cobertura, se aplicaba lo dispuesto en el art. 260 del C.S.T.”. Reitera los argumentos expuestos al fundamentar la primera acusación respecto de los dos supuestos básicos para la procedencia de la emisión de un título pensional, los cuales en el caso en examen no se estructuran. Aclara que la sentencia de esta Sala del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759 no aplica al presente caso puesto que se trata de situaciones fácticas totalmente diferentes.

VII. RÉPLICA

12 Radicado n.º 37779 Aduce que la decisión del Tribunal se fundó en la aplicación del ius variandi, toda vez que concluyó que el actor había sido desmejorado en sus condiciones laborales al ser trasladado de la ciudad de Bogotá a Montelíbano, Córdoba. Estima que la demandada utilizó un criterio perjudicial para el trabajador al retirarlo del ISS dejando de cotizar por los riesgos de IVM con el argumento de que en el municipio a donde había sido trasladado no había cobertura, lo cual constituyó una violación del derecho a la igualdad.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso interpuesto, es preciso anotar que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 2 de febrero de 1987 en el cargo de Ingeniero Planeación (Minas); que fue trasladado a Montelíbano, Córdoba, a partir del 1º de noviembre de 1980; que durante su vinculación laboral estuvo afiliado al ISS a excepción del período comprendido

entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982; que la cobertura del ISS en Bogotá se inició el 2 de enero de 1967 y en Montelíbano, Córdoba, el 10 de mayo de 1982 y que cuando empezó el contrato de trabajo en la ciudad de Bogotá, el trabajador fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM. 13 Radicado n.º 37779 Para condenar en los términos en que lo hizo, el Tribunal se fundamentó básicamente en que al ser trasladado el actor a la ciudad de Montelíbano, la empresa continuaba con las obligaciones originadas en el contrato de trabajo, especialmente las relativas a la seguridad social, sobre todo teniendo en cuenta que al suscribirlo, en la ciudad de Bogotá, fue afiliado a la seguridad social y particularmente a los riesgos de IVM, por lo que al encontrar que la demandada incurrió en omisiones que condujeron a la trasgresión de los derechos del trabajador, la violación del jus variandi y a una notoria inequidad, aparte de que el traslado fue propiciado por ella, determinó que debía responder por los aportes correspondientes al período dejado de cotizar. Luego de hacer esas consideraciones, estimó que debía ser condenada “a reconocer al actor y con destino al ISS el título pensional correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, el cual conceptúa el título pensional como un título valor emitido por el empleador del sector privado que tenía a cargo las pensiones de sus trabajadores, el cual además tiene un interés equivalente al DTF pensional, desde su fecha de expedición

hasta su redención y en el evento de que se de incumplimiento en el pago del título pensional se debe pagar un interés moratorio equivalente al doble del mismo DTF pensional.”. Para rebatir este último razonamiento, el recurrente plantea en el primer cargo en el que cuestiona al Tribunal por haber impuesto la condena prevista en el Decreto 1887 de 1994, cuando esa norma no era dable aplicarla dado que no se ajustaba a los supuestos de hecho del caso, en particular porque el contrato de trabajo que unió al demandante con la demandada terminó el 2 de febrero de 14 Radicado n.º 37779 1987, como las partes lo admiten sin ninguna discusión. El artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, dice: “Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. (Subrayas no son del original). Aun, en gracia de discusión, cuando pudiera convenirse con la censura que el Decreto 1887 de 1994 fue

expedido con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo que ligó a las partes, lo que podría conllevar a su supuesta inaplicabilidad en el presente asunto, lo cierto es que dicho decreto fue tomado por el tribunal como un factor de referencia para liquidar el título pensional, y no como el sustento esencial de su sentencia, como fue, en síntesis, que no cesa la responsabilidad del empleador cuando por iniciativa propia decide trasladar a su empleado de un cargo en el que tenía cobertura la seguridad social a uno en el que dicha cobertura no existía, evento en el cual las cotizaciones omitidas no pueden perderse para el trabajador, decisión que se acompasa con la jurisprudencia actual de la Corte en casos similares. En efecto, en sentencia SL17300-2014, al decidir en 15 Radicado n.º 37779 instancia, pero cuyas consideraciones son igualmente aplicables en sede de casación dijo la Corte lo siguiente: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el

legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período

en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho 16 Radicado n.º 37779 pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado

de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional». Tales argumentos son suficientes para evidenciar que el ISS 17 Radicado n.º 37779

debe reconocer la pensión con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante. En ese mismo sentido, en sentencia SL14388-2015, así se pronunció esta Corporación: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títul