CSJ - SL9359(10-04-1997)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

Acta N° –013 Radicación N° –9359 Santafé de Bogotá, D.C.,–abril diez (10) de mil novecientos noventa y siete (1997) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RENÉ DE JESUS MORENO PINEDA contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio que el recurrente adelanta a SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A.

“SIMESA S.A.”

ANTECEDENTES René de Jesús Moreno Pineda demandó a Simesa S.A. para obtener el reajuste o indexación de su pensión de jubilación a partir del 15 de julio de 1989 en el sentido de que el pago se haga con el 75% de $379.15 diarios de agosto de 1981, tomando como factor de Radicación Nro. 9359 actualización el aumento en el salario mínimo legal o, en subsidio, tomando como criterio el incremento del índice de precios al consumidor entre el 31 de agosto de 1981 y el 15 de julio de 1989. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para Simesa S.A. desde el 15 de junio de 1955 hasta el 30 de agosto de 1981; que le fue concedida la pensión de jubilación a partir de julio de 1989 en cuantía igual al salario mínimo legal, la que le fue pagada “en la misma cuantía” hasta septiembre de 1994; que devengó durante el último año un promedio diario de $379.15; que el salario

mínimo de 1981 correspondía a $190.00 diarios; que en el año 1989 el salario mínimo corresponde a $1.085.32 diarios; y que la sociedad demandada ha pagado la pensión en forma deficitaria por no haber tenido en cuenta su indexación. La sociedad demandada contestó la demanda, se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y pago. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 18 de abril de 1996, condenó a la sociedad demandada a pagar al actor $1.955.198.52 por concepto de reajustes pensionales causados entre marzo de 1992 y marzo de 2 Radicación Nro. 9359 1996 y le ordenó que continuara pagando la diferencia entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Medellín, mediante la sentencia aquí acusada del 21 de mayo de 1996, revocó la del Juzgado y en su lugar absolvió a Simesa S.A. El fallo acusado se fundamentó en que la sociedad demandada pagó regularmente la pensión del actor y no le causó perjuicio alguno. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con ese propósito el recurrente propone dos cargos, que fueron replicados. 3 Radicación Nro. 9359

LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO

Con ellos el recurrente acusa al Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, en el primer cargo, y por aplicación indebida, en el segundo, las siguientes disposiciones legales: “el Artículo 8o. de la Ley 153 de 1887; los Artículos 16, 19, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; los Artículos 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil Colombiano; el Artículo 831 del Código de Comercio; el Artículo 1o. de la Ley 4a. de 1976, el Artículo 1o. de la Ley 71 de 1988 y los Arts. 59, 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966”. La demostración para ambos cargos es similar, cambiando básicamente en el punto relativo al concepto de la violación, por lo cual es suficiente presentar la argumentación del primero de ellos.

Se formuló así: “Estima la parte recurrente que en la sentencia impugnada se interpretó en forma errónea las normas citadas como infringidas y que constituye el soporte de la indexación (específicamente el Art. 8o. de la Ley 153 de 1887). “En efecto, el Tribunal entendió que no resultaba procedente la aplicación de la indexación frente a obligaciones laborales que se hicieran exigibles con posterioridad a la fecha de desvinculación del trabajador. Pretendió atribuirle a la indexación un

4 Radicación Nro. 9359 carácter meramente indemnizatorio (función de reparación de perjuicios ocasionado como consecuencia

de un incumplimiento obligacional), el cual no resulta acorde con la función y naturaleza jurídica de la figura en análisis. “Según moderna posición doctrinaria -con respaldo en actual jurisprudenciala indexación no implica una sanción o una carga para el deudor (para el caso el patrono); tampoco constituye el mecanismo idóneo para que el pago se realice en forma íntegra. “Acorde con lo anterior, resulta pertinente recordar cómo en sentencia del 13 de noviembre de 1991 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó en relación con la indexación: “‘El reajuste no implica variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino, como se ha dicho y repetido en el curso de esta sentencia, la actualización de su valor, en forma que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda’ La indexación constituye el mecanismo idóneo para restablecer el equilibrio patrimonial perdido en la relación acreedor deudor, para evitar que éste se ‘enriquezca’ u obtenga una ventaja patrimonial a costa de aquel. Se trata del desarrollo o de la aplicación de un principio general de derecho; la prohibición del enriquecimiento sin causa. “Se quiere significar con lo anterior, que al no reconocimiento de la indexación en hipótesis como la que se analiza, conllevaría a un enriquecimiento sin causa del deudor (empleador), pues como lo explica el Dr. Arturo Valencia Zea en su obra (Derecho Civil, Tomo

III De las Obligaciones, Ed. Temis, 1990, página 304), el enriquecimiento puede estar representado en una disminución del pasivo, que es justamente lo que aquí ocurre. “En sentencia del 5 de agosto de 1996 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con 5 Radicación Nro. 9359 ponencia del doctor FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO explicó en torno de la naturaleza de la indexación: “‘Por ello para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa’. “En el caso concreto resulta claro, que el único que se está beneficiando (enriqueciendo) de la devaluación monetaria es el empleador, y que el único perjudicado (se está empobreciendo) es el trabajador, y ello ocurre sin que medie una causa para el efecto. “También, en sentencia del 8 de abril de 1991 la Sala de Casación Laboral con ponencia del Dr. Ernesto Jiménez Díaz señaló: “‘De todas maneras, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la indexación, con ella no se busca establecer un incremento o un mayor valor de la deuda original, sino evitar una disminución en el patrimonio del trabajador, por el simple transcurso del tiempo y su depreciación monetaria, con lo cual fundamentalmente se está restableciendo la equidad y la justicia. “Fue voluntad del legislador que la pensión de jubilación

se reconociera con base en el 75% del promedio de los salarios reales devengados en el último año de servicios. Si no se reconociera la indexación en los eventos que el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entre a disfrutar la pensión de jubilación, el derecho realmente no se estaría reconociendo con base en los criterios señalados por el legislador, afectándose el status de vida del pensionado. Recuérdese como para la época en que entró a regir el Código Sustantivo del Trabajo no se presentaban fenómenos de inflación, depreciación monetaria, incremento en el índice de precios al consumidor en la dimensión en que hoy ocurren. Ello explica la razón por la cual el legislador no tuvo en cuenta la indexación como mecanismo de actualización de las obligaciones laborales”. 6 Radicación Nro. 9359 La Sociedad opositora sostuvo que el fallador no hizo exégesis alguna de la ley sino que se limitó a aplicar correctamente el artículo 260 del C.S.T. Advierte que la jurisprudencia citada por el impugnante no es aplicable al caso por cuanto se trata de casos en los cuales operó la indexación como consecuencia de omisiones imputables al patrono en el pago de sus obligaciones y aquí se discute una que tuvo su exigibilidad después de terminado el contrato. Como la ponencia presentada por el H. Magistrado a quien inicialmente le correspondió la conducción del recurso extraordinario, Dr. Germán Gonzalo Valdés Sánchez, no obtuvo la aprobación de la mayoría, el asunto pasó al integrante de la Sala quien le seguía en turno y no compartía aquella.

SE CONSIDERA En reciente providencia tuvo oportunidad la Corte de analizar la viabilidad de la indexación en circunstancias de hecho y derecho similares a las que en este asunto se aducen. Por esta causa a lo en ella expuesto habrá de remitirse la mayoría de la Sala como sustento a la determinación que para este proceso se adoptará. Al respecto se puntualizó en sentencia del 11 de diciembre de 1996, radicación 9083: 7 Radicación Nro. 9359 “Esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de manifestarse respecto de la procedencia de la indexación de la primera mesada de la pensión, cuando el cálculo pertinente se basa en un salario antiguo y por lo mismo envilecido, que ha perdido su poder adquisitivo al punto de que la pensión se reduciría a la mínima legal, no obstante que el salario, en su momento, superaba en varias veces ese mínimo. “Pero en las ocasiones anteriores, se trataba de mesadas que, como la de la pensión-sanción y la originada en el acuerdo conciliatorio, constituían derechos adquiridos desde la época de vigencia del salario cuestionado, y sujetos solamente a la condición del cumplimiento de la edad correspondiente. Entonces dijo la Corte: “’En punto al tema de la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 15 de septiembre de 1992 en un proceso similar al presente, con radicación No. 5221, y no obstante que en aquella ocasión se declaró la excepción de petición antes de tiempo por lo que la prosperidad del cargo no condujo

propiamente a la producción de una decisión de condena, sí se anuló la sentencia absolutoria acusada, dando lugar al citado medio exceptivo pero admitiendo la operatividad de la indexación al momento de concretar una obligación cuyo valor se calcula con base en un salario antiguo. Expuso la Corte : “‘Pero es cierto también que el reconocimiento que ha hecho la Sala de la teoría de la revaluación judicial o indexación de los derechos laborales, lo ha sido hasta ahora siempre en el supuesto de que exista ya la obligación con el carácter de insoluta por un tiempo más o menos prolongado a través del cual el fenómeno económico anotado haya producido el efecto de disminuir el valor real de la deuda, de suerte que la moneda del pago en la cantidad en que se concrete el débito no tiene, al momento del pago, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada la obligación. Así, en efecto, se expresó ésta Sección de la 8 Radicación Nro. 9359 Sala en la sentencia del 13 de noviembre de 1991: ‘... El reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino, como se ha dicho y repetido en el curso de ésta sentencia, la actualización de su valor, en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.’ “‘De suerte, pues, que en la órbita de lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte,

el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se alleguen durante la actuación, por iniciativa de las partes u oficiosamente por el juzgador, pueda concretársele el monto de la corrección monetaria, en proporción a la pérdida de su poder adquisitivo. “‘No ha tenido la Sala, hasta ahora, la oportunidad de referirse a un caso como el que concentra su atención, referente a una obligación que, determinada en su cuantía con acomodo a una pauta legalmente establecida, aún no sea exigible, pero a la cual se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflación. Pues ciertamente, como lo pone de relieve la censura, el valor real del salario con referencia al cual se determina el monto de la pensión en proporción al tiempo servido, en comparación con el que tenía cuando se produjo el retiro del trabajador, será muy inferior al momento de hacerse exigible la obligación pensional. “‘Si se aplican las pautas generales de la doctrina jurisprudencial de ésta Corporación en punto al tema que se examina, es claro concluir que las razones de justicia y equidad que han determinado la elaboración y aplicación concreta de la teoría de la indexación o actualización monetaria, militarían para reconocer su operatividad en el caso que se examina...’ “Conforme razonó la Sala en la oportunidad memorada, es obvio que en el presente caso le asiste al promotor del juicio el derecho a que, para la primera mesada de su pensión de jubilación, se tenga en cuenta la

corrección monetaria de la cifra que traduce el salario 9 Radicación Nro. 9359 devengado en el último año de servicios, desde la fecha de su retiro de la empresa hasta la fecha de exigibilidad de la prestación social en referencia...” (Sentencia del 8 de febrero de 1996, con Radicación No. 7996) “En Sentencia del 5 de agosto de 1996, con Radicación No. 8616, esta Sala de la Corte, luego de analizar los dos fallos que corresponden a la transcripción que antecede, a la vez que los fundamentos de la jurisprudencia relacionada con la indexación laboral, expresó: “’Se presenta ahora la oportunidad para que la Sala Plena exprese su criterio unificado en punto al tema en referencia. “’Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486: “‘Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda. El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y

defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador; la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en la consagración positiva de la corrección monetaria, en variados campos de la actividad civil en nuestro país; en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la 10 Radicación Nro. 9359 escasa producción doctrinaria nacional al respecto; en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral. Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos’ “’El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la

indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política). Dicha ley establece mecanismos de actualización no sólo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117). “’Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, sí es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial. 11 Radicación Nro. 9359 “’Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa

significa el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un modo nominal que dista enormementeen el momento del pagodel valor real que tenía la deuda cuando fue contraída. “’No es superfluo advertir, de otra parte, que el caso de autos muestra evidente similitud con los dos antecedentes referidos, puesto que la pensión cuya indexación aquí se debate, constituía un derecho cierto del actor, derivado de la conciliación que habían celebrado las partes, pendiente de que aquel cumpliera los 60 años de edad...’ “O sea que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido que se lo aplique no solamente cuando se trata de pagar acreencias que se hicieron exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, sino también respecto de derechos causados desde antaño pero exigibles en fecha posterior y que deben cuantificarse con base en el salario otrora devengado. “El sub examine, se refiere al caso del trabajador desvinculado de la empresa cuando ya había completado el tiempo de servicio requerido para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, consagrado en el antiguo artículo 260 del C.S.T., sin que aun contara con la edad que establecía la misma disposición; o sea que transcurrieron varios años, entre la finalización del contrato de trabajo y la causación del derecho a la pensión, con el arribo a la edad pertinente; así que el promedio salarial del último año de servicios alcanzó a desvalorizarse a tal punto que la mesada pensional quedó reducida al tope inferior; no obstante que durante el servicio activo el actor devengaba más de seis veces el salario mínimo legal; éste último era de $52.00 diario

y $1.560.00 al mes, al momento de finalizar la relación laboral, y el salario promedio del actor de $319.24 diario y de $9.577.20 mensual. 12 Radicación Nro. 9359 “En relación con el derecho a la pensión de jubilación del trabajador que ya ha completado el tiempo de servicio requerido para tal efecto, en sentencia del 10 de diciembre de 1982, expediente 9035, dijo la Corte: “’...dentro del régimen de prestaciones sociales a cargo del patrono y conforme a la ley, el requisito esencial, ineludible y primordial para merecer pensión de jubilación es el tiempo de servicio a una misma empresa obligada a satisfacerla, y que si el empleador le permite al empleado alcanzar ese tiempo de labores, un ulterior despido, sea justo o injusto, no confiere derecho a reclamar una pensión de jubilación derivada del despido, puesto que el despedido ya lo tiene configurado para disfrutar de la pensión plena u ordinaria, tan pronto cumpla la edad mínima legal para disfrutar de tal derecho, requisito este último que es apenas accesorio y subsanable con el mero transcurso de los días, que, de otra parte, no depende de la voluntad del empresario ni del trabajador, como es evidente. “’Tan cierto resulta lo anterior, que el artículo 1o. de la Ley 12 de 1975, ... tiene previsto que si fallece una persona que haya cumplido el tiempo mínimo para disfrutar pensión de jubilación, sus beneficiarios, que especifica la norma, tienen derecho a percibirla como si el difunto hubiese alcanzado la edad necesaria para comenzar su goce.

“’Dispensa pues la ley en este caso el requisito de la edad para tener derecho a la pensión. Tiene así como exigencia primordial el tiempo de servicios y sólo como accesoria o adjetiva la edad cronológica de quien ha laborado largos años para el mismo empresario...” “Por tanto el recurrente acusa el fallo del Tribunal de haber infringido la ley, al no tener en cuenta la indexación del último salario promedio devengado por el accionante, causada desde la fecha de la desvinculación laboral (13 de junio de 1976) hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad (27 de julio de 1981); puesto que la indexación no es una sanción o indemnización por mora en el pago, sino el mecanismo idóneo para restablecer el equilibrio, perdido con el 13 Radicación Nro. 9359 fenómeno inflacionario, que genera enriquecimiento sin causa para el obligado a satisfacer una acreencia, lo cual está prohibido por principio general de derecho. “En efecto, en el derecho social puede presentarse, como en el asunto de autos, la desvalorización del factor salarial sobre el cual se efectúa el cálculo de una prestación social, cuya causación pende de una condición que se cumple con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo. Es el caso de la pensión de jubilación cuando transcurre un lapso considerable (después de completado el tiempo de servicios), entre la desvinculación laboral y el cumplimiento de la edad requerida. Esa situación genera necesariamente en economías inestables, mengua del valor adquisitivo de ese factor y el consiguiente empobrecimiento injusto en una de las

partes. De suerte que, aun cuando ya no se trata de un crédito que el deudor se encuentre en mora de solucionar, ni de un derecho cierto preexistente, es indiscutible que también aquí, si la justicia no acude con su función restablecedora, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan en forma demoledora sobre la prestación social, permitiendo a la vez un enriquecimiento sin causa. “La Sala no ve diferencia, en cuanto a las consecuencias del fenómeno de la devaluación, entre el asunto presente y el que se examinó en el fallo transcrito del 5 de agosto de 1996, pues los efectos negativos de la inflación afectan, en uno y otro, de igual modo, el factor que sirve de fundamento al cuantum de la misma prestación social; existiendo por tanto idénticas razones de justicia y equidad para recurrir a la revaluación judicial. “Se impone, por tanto, la actualización de la base salarial, para restablecer el equilibrio de la prestación, sin que ello signifique que ésta sea mas onerosa ni que la obligación se modifique, sino que mantiene el valor económico que efectivamente le corresponde frente al progresivo envilecimiento de la moneda. “Conforme a lo anterior, resulta equivocada la interpretación del Tribunal de que la indexación opera 14 Radicación Nro. 9359 únicamente como indemnización de perjuicios, cuando el empleador incurre en mora para satisfacer una determinada prestación. Es innegable que cuando la jurisprudencia nacional comenzó a introducir la noción de la corrección monetaria, lo hizo con un carácter resarcitorio, ante la exigencia elemental de justicia

conmutativa, dada la depreciación monetaria ocurrida desde el momento en que la obligación era exigible hasta el del pago efectivo. Pero no debe olvidarse que la evolución de ésta doctrina, ha implicado para ésta Sala de la Corte, prestar atención a la injusticia que produce en las relaciones laborales el proceso de depreciación monetaria cuando permanece congelada la cifra correspondiente al salario devengado por el trabajador, destinada a servir de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación. Y fue así como, debido a las peculiaridades de las obligaciones y derechos que establece y consagra la legislación laboral, hubo de apartarse del concepto que da a la aplicación de la revaluación un carácter puramente resarcitorio, para hacerla valer siempre que el fenómeno de la depreciación monetaria, disminuya el valor real de las prestaciones sociales que corresponden al trabajador …” Resumiendo, tenemos, entonces, que con base en los planteamientos antes transcritos, que se repite la Sala prohíja nuevamente, hay que concluir que es equivocada la interpretación del Tribunal en el fallo objeto del recurso extraordinario de que la indexación solo tiene operancia cuando se “le ha incumplido” al extrabajador, y que por consiguiente si no se ha causado un derecho no puede hablarse de incumplimiento de obligaciones pendientes que den lugar a un reajuste monetario. 15 Radicación Nro. 9359 Y es errónea la aludida apreciación ya que como se anota en el fallo traído a colación el carácter resarcitorio que en un principio se le dio a la revaluación judicial está superado en aras a la

“injusticia que produce en las relaciones laborales el proceso de depreciación monetaria cuando permanece congelada la cifra correspondiente al salario devengado por el trabajador, destinada a servir de base al cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación”, como también en consideración a que su reconocimiento no implica dar más de lo debido sino lo efectivamente adeudado, y por ello tampoco puede decirse que hay resarcimiento por una mora de obligación que no existe. De otra parte, es de anotarse que a pesar de lo respetable de los argumentos expuestos en la ponencia inicial y encaminados ha sostener que en casos como el que se trata no cabe la indexación y, por consiguiente, negar la casación solicitada, no son compartidos por la mayoría de la Corte en razón a que:

1. La falta de normatividad legal fue y es la causa por la que se abrió paso la denominada “revaluación judicial”.

16 Radicación Nro. 9359

2. La incidencia del manejo de la economía en el poder adquisitivo de la moneda, es lo que a la postre justifica la indexación.

3. Unos son los efectos cuando la procedencia de la indexación se funda en motivos de equidad y equivalencia de cifras que nominalmente son diferentes y, otros si se explica la figura a través del concepto de indemnización de perjuicios.

4. Los reajustes legales previstos por el sistema legislativo del país para las distintas pensiones no son incompatibles con la indexación de la primera mesada, pues esta solo opera por una vez y, posteriormente, tiene que aplicarse tales preceptos.

5. La posibilidad, que debe admitirse puede presentarse, que

un trabajador activo resulte pensionado con una mesada de valor inferior al que se retira del servicio sin cumplir la edad, no es suficiente para negar la viabilidad de la indexación. En consecuencia, el primero de los cargos prospera, por lo que no es necesario analizar el segundo ya que como se dijo ambos son similares cambiando básicamente en el punto relativo al concepto de la violación. 17 Radicación Nro. 9359 CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Con los documentos de folio 4 y 28 del cuaderno de las instancias y la aceptación que se hizo en la contestación de la demanda respecto a sus hechos 2º y 3º (art. 197 C.P.C.), se acredita que la demandada le reconoció pensión de jubilación al demandante desde el 13 de julio de 1989 en cuantía equivalente al salario mínimo legal de $32.560.00, como también que la remuneración promedio que aquél devengaba para la fecha de retiro de la empresa: 30 de agosto de 1981, era la de $379,15 diarios. De lo anterior, igualmente, se colige que la cuantificación de la pensión de jubilación del actor se hizo con referencia a la remuneración promedio devengada por éste en su último año de servicio, sin tener en cuenta la indexación, motivo por el cual su valor quedó reducido al tope del mínimo legal; aseveración que se corrobora aún más por lo manifestado en el escrito de contestación de la demanda en lo que se denominó “consideraciones de la parte demandada” (flo. 19). Asimismo, de la documental antes aludida también se deduce

que la exempleadora dejó de pagarle la pensión de jubilación 18 Radicación Nro. 9359 cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgó al demandante la de vejez, la que reconoció desde el 13 de julio de 1994 en cuantía de $98.700.00, equivalente al salario mínimo legal para esa época, según el decreto 2548 de 1993. Por lo tanto, si al promedio salarial sobre el cual se calculó la pensión de jubilación: $11.374,50 ($379,15 30), se le aplica la indexación, que según la prueba que hay en el expediente a folio 40 del cuaderno de las instancias, fue, del 31 de julio de 1981 a julio 31 de 1989, del 401.28%, el factor salarial para tasar la jubilación debió ser de $57.018,09. Por ello, el valor de la primera mesada no era de $32.560,00 que le reconoció la demandada, sino $42.763,57. Aplicando, entonces, a ésta última suma los reajustes previstos por la ley 71 de 1988 y 100 de 1993, el valor de la mesada pensional a que tenía de