CSJ - SL952-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL952-2023 Radicación n.° 87053 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), reconstruida en audiencia el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró OMAR VÉLEZ HOYOS y a

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Omar Vélez Hoyos llamó a juicio a Chevron Petroleum Company y a la AFP Porvenir S. A. con el fin de que se declarara que con la primera de las demandadas existió un

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Radicación n.° 87053 contrato de trabajo, vigente entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio de 1991, con ocasión del cual «no trasladó a modo de título pensional los aportes a pensión» al entonces Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, que se le condenara a pagar el correspondiente título pensional y, a la AFP, aceptarlo, además de la respectiva condena en costas (f. ° 5 a 6; 71 a 73 del cuaderno digital denominado “Primera Instancia”).

En su apoyo, narró que laboró para Chevron Petroleum Company entre el 1º de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991; que la empresa no efectúo los correspondientes aportes pensionales; que nació el 20 de agosto de 1950; que se encuentra afiliado al RAIS; que la empresa demandada es una petrolera la cual con anterioridad a la Ley 100 de 1993 estaba en la obligación de constituir una reserva económica y que interpuso acciones de tutela en las que se ordenó a la empleadora, […] liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio 1991 durante el cual el señor OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en esa empresa […]" Transferir al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR el valor actualizado de las sumas que por este concepto correspondan al periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio 1991, durante el cual el señor, OMAR VELEZ HOYOS laboró en esa empresa” (f. ° 2 a 5 ib.). Agregó, que el juez constitucional indicó que el reconocimiento y orden de emitir el título pensional debía emanar de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

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Radicación n.° 87053 Porvenir S. A. manifestó no oponerse ni aceptar las pretensiones elevadas en contra de la empleadora, se allanó «en tanto y en cuanto la demandada CHEVRON TEXAS

PETROLEUM COMPANY sea condenada a trasladar tal título pensional, debidamente redimido y junto con sus rendimientos» y se opuso a la condena en costas. En cuanto a los hechos, admitió únicamente la afiliación al fondo y, de los restantes, señaló no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de obligación a cargo de mi representada de reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida en la demanda por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley 100 de 1993»; «ausencia de derecho sustantivo»; «falta de cumplimiento de los requisitos legales»; «cobro de lo no debido»; «prescripción»; «buena fe»; «compensación» y «repetición» (f.° 121 a 133 ib.). Chevron Petroleum Company, a su turno, se opuso a las pretensiones y admitió los hechos relativos al nexo, sus extremos y la orden de tutela. Alegó que, para la fecha en que estuvo vigente el contrato de trabajo, existía imposibilidad legal de vincular a los trabajadores al ISS, por no contarse con fundamento normativo para ello, ya que dicho deber surgió tan solo «a finales de 1993», que, en ese entendido, la empresa, en ese entonces Texas Petroleum Company, no incurrió en omisión alguna.

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Radicación n.° 87053 Destacó que cumplió con la orden de tutela mencionada en la demanda, ya que consignó, «el 18 de noviembre del año 2011, ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.

A., la suma de $34.096.798, previo cálculo actuarial por concepto de liquidación de aportes, valor que incluye el 1.5% de administración previsto por el Fondo privado». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; cosa juzgada constitucional y las declarables de oficio. Se pronunció de manera separada frente a la contestación presentada por la AFP Porvenir S. A. y expresó que esta administradora avaló la liquidación originada en el fallo de tutela, al efecto, «mediante comunicación del 12 de agosto del año 2011, revisó el cálculo actuarial enviado por Chevron Petroleum Company relacionado con las sumas que debía pagar por concepto de cotizaciones» cobró el 1.5 de comisión y acreditó las sumas restantes en la cuenta de ahorro individual del accionante (f.° 204 a 231 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de mayo de 2018 (f. CD 272; archivo digital “Fallo de primera instancia”, min. 1:02:20), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada Chevron Petroleum Company a la constitución de un título pensional con destino a la Porvenir S. A. y a favor del demandante Omar Vélez Hoyos,

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Radicación n.° 87053 previo cálculo actuarial para efectos de que cubra los aportes a pensión por efectos de la no afiliación, esto es, del 1° de agosto

de 1983 y el 1º de julio de 1991, teniendo en cuenta el salario devengado de $689.900 mensuales; pudiendo descontar los valores ya pagados por lo dispuesto anteriormente.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, condenar a PORVENIR S. A. a realizar el cálculo actuarial sobre el cual la empleadora emitirá el título pensional, RECIBIR su valor y resolver sobre el derecho a la pensión de vejez del actor, conforme a lo dicho at supra.

TERCERO: Costas a cargo de la accionada Chevron Petroleum Company, por la suma de $4’000.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación Chevron Petroleum Company, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 3 de abril de 2019, reconstruida en audiencia del 24 de marzo de 2022 (f.° 295 CD 296; Expediente digital, archivo “sentencia”), confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la recurrente. Como problemas jurídicos se fijó:  Determinar si acertó el A quo al condenar a la empresa Chevron Petroleum Company a pagar los aportes a seguridad social durante el tiempo que el actor laboró para ellos, a pesar de que no existía la obligación de afiliación para las empresas de la industria petrolera.  Si se debe condenar a la empresa demandada solo en el porcentaje del empleador y no en el que estaba en cabeza del trabajador.  Si al impartirse condena a la empresa demandada se le está imponiendo una doble condena, pues ya hizo un pago a Porvenir S. A. en virtud de una orden de tutela.

Indicó que no era objeto de disputa que el actor prestó sus servicios para la Chevron Petroleum Company, entre el

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Radicación n.° 87053 1° de agosto de 1983 y el 1° de julio de 1991; que la empleadora hizo parte de la industria petrolera; que no se realizó afiliación al seguro de invalidez, vejez y muerte; y que el llamado a la inscripción al entonces ISS se realizó a través de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, a partir del 1 de octubre de ese año. Se refirió al fallo CSJ SL2903-2018, en el que se señaló que en eventos como el analizado no era predicable una omisión de las empresas; no obstante, tampoco el trabajador debía verse perjudicado, para lo cual era procedente que las administradoras tuviesen en cuenta el tiempo servido y los empleadores concurrieran en el pago del «cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social». Consideró que, además, no era de recibo la solicitud de la accionada para que se tuviese en cuenta únicamente el porcentaje a cargo del empleador, dado que se trataba de un argumento nuevo no planteado en la contestación del libelo y, por tanto, no discutido en el trámite adelantado. Ratificó entonces que la empresa debía «pagar la totalidad de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones conforme al cálculo actuarial que elabore Porvenir S. A.». Por último, afirmó que no se trataba de una doble condena, ya que la orden de primera instancia comprendía

la de descontar los valores previamente pagados a la AFP en virtud de la orden de tutela.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto confirmó la condena a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar y/o trasladar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el señor que OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en dicha entidad y no se realizaron aportes a seguridad social en pensión, esto es, desde el 1° de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991, y en sede de instancia se revoque tal condena fulminada por el sentenciador de primer grado, se absuelva a mi prohijada de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda.

Subsidiariamente solicito que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar y/o trasladar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el señor que OMAR VÉLEZ HOYOS laboró en dicha entidad y no se realizaron aportes a seguridad social en pensión, esto es, desde el 1° de agosto de

1983 hasta el 1º de julio de 1991, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 50% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados desde el 1° de agosto de 1983 hasta el 1º de julio de 1991, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Habida cuenta de la afinidad de los argumentos, así como del elenco

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Radicación n.° 87053 normativo que soporta las acusaciones, se avocará su análisis conjunto.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta, que se equivocó el Tribunal al considerar que aun cuando el contrato de trabajo con el demandante terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y a pesar de que en el caso, durante esa relación con la empresa del sector petrolero no hubiere sido llamada a inscripción, el

simple trabajo desplegado en favor de un empleador debía tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo vínculo hubiese terminado (i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 87053 Añade, que si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues «es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro». Itera, que el legislador facultó al entonces ISS para determinar las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades, (...) de tal manera que el citado régimen no se aplicó de forma

automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el caso de los trabajadores del sector petrolero, sólo vino a ocurrir el primero de octubre de 1993. Arguye que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, estatuyó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, «de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado»; que el artículo 66 ibidem, instituyó que las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración

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Radicación n.° 87053 tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Resaltó además que, […] dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación la Ley 90 de 1946, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Ya en el año de 1951 comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibídem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las

pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1º de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1º de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS. Adicionalmente, […] lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a

completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72. A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos

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Radicación n.° 87053 empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Señala que antes de la entrada en vigencia del sistema, solo existían regímenes de prestación definida; que no es dable confundir título pensional con cálculo actuarial; que el primero se emitía «por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el RPM y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha»; que el propósito era que ese tiempo fuese tenido en cuenta por el ISS, lo que conllevó que el Tribunal interpretara, de forma equívoca, el artículo 33 de la misma Ley, que prevé el concepto de título pensional. Expresa que en la sentencia CC C506-2001 se estimó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, «no existía previamente y como tal solo surge con la Ley 100 de 1993»; que, en ese entendido, si los trabajadores privados no

alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión; y asegura que «de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos».

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Radicación n.° 87053 Alega que de interpretarse de forma correcta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no resulta dable «colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100»; agrega, […] de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del 33 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido el juzgador de la alzada que si bien este último consagra obligaciones para las empresas petroleras estas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería

retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes. Insiste en que, con relación a los contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la Corte Constitucional consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.

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Radicación n.° 87053 Alega que de aceptarse que desde la Ley 90 de 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional propio de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales por el lapso de «omisión» y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resultaran de ellos cuando el afiliado cumpliera las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de trabajadores de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales; o de los de «las diversas

empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado»; o de aquellos que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS; o de quienes prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación patronal. Afirma que esta Corte se ha pronunciado en el sentido de que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS, antes del 1° de octubre de 1993, no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios

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Radicación n.° 87053 para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos. Citó a propósito los fallos CSJ SL, 9 sep. 1982; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35692. Reitera que la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; llamamiento que, en el caso del sector

petrolero, solo se vino a dar con la expedición de la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993.

Adiciona: Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.

Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego, muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.

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Radicación n.° 87053 Concluye que si el sentenciador no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de

1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.

VII. RÉPLICA Omar Vélez Hoyos subraya que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha oscilado en torno a las obligaciones a cargo de las empresas que emplearon trabajadores en regiones de no cobertura del ISS, en la actualidad no existía duda acerca del deber de trasladar los aprovisionamientos y aportes necesarios para garantizar el derecho pensional.

Indica que la misma postura ha sido asumida por la Corte Constitucional en decisiones como CC A-068-2014. Discurre que la tesis planteada encuentra respaldo en la Ley 6 de 1945 y en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en los cuales se determina que los empleadores que asumían las pensiones de jubilación debían realizar los aportes previos al ISS que asumiría el riesgo y el pago de la prestación correspondiente. Agrega que de acuerdo con las sentencias o CSJ SL2138-2016, CSJ SL, 30 Sep. 2008, rad. 33476 CSJ SL14388-2015 no es necesaria la vinculación a la entrada en

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Radicación n.° 87053 vigencia del sistema; y que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, estableció para las empresas dedicadas a la actividad petrolera la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al ISS en los casos en que éste asumiera dicha obligación, apropiación que se

debió realizar sin importar la fecha en que fueran llamados a inscribir a sus trabajadores en el entonces ICSS. Porvenir S. A. menciona el artículo 118 de la Ley 100 de 1993, cuyo literal c) previó las situaciones en que las empresas tenían a su cargo exclusivo el reconocimiento de la pensión. Discurre, que si la recurrente demandada era pagadora de pensiones bajo el mandato del citado artículo, está obligada a constituir un título pensional con destino a la AFP, previo cálculo actuarial, para efectos de cubrir los aportes a pensión ante la no afiliación por el período probado de prestación de servicios, teniendo en cuenta el salario devengado, el salario de referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 Ley 100 de 1993. VIII.CARGO SEGUNDO Lo plantea al siguiente tenor: La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;

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Radicación n.° 87053 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto

3041 del mismo año; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política. Aduce que el colegiado aplicó indebidamente las normas que se indican en la proposición jurídica «porque condenó a mi prohijada al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 1° de agosto de 1983 y el 1º de julio de 1991 ni siquiera existía ese concepto jurídico». Resalta que, en sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, la Corte Constitucional ha ordenado que la administradora liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y a la empresa, a transferir a esa el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que […] en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional. Alude nuevamente al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en el cual se consignó la asunción paulatina del riesgo de vejez por parte del ISS y aclara: Sin embargo, para el nuevo contingente de trabajadores que se afiliara al ISS sí fijó la ley 90 un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran, al prescribir que “En ningún caso las condiciones del seguro de

vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”, lo que lleva a concluir que quienes en ese momento no

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Radicación n.° 87053 llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad. Señala que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, disponiendo que quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el CST, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir las condiciones señaladas en los reglamentos del Instituto. Alude, que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento, o al momento de iniciarse la

obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues esta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador ante