CSJ - SL954-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL954-2023 Radicación n.° 91307 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ÁNGEL ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Reconócese personería a los abogados Laura Alejandra Ballestas Gómez y Antonio Pabón Santander como apoderados judiciales de Colpensiones y Colfondos S. A. respectivamente, en la forma y para los efectos de los mandatos otorgados, obrantes en el cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 91307

I. ANTECEDENTES Néstor Ángel Arango llamó a juicio a Colfondos S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara con la primera de las mencionadas la nulidad del traslado a dicha entidad, en consecuencia, se le ordenara i) girar a Colpensiones la totalidad de los recursos recaudados por concepto de ahorro individual con sus frutos e intereses; ii) indemnizarlo por los daños y perjuicios causados por la afiliación irregular y iii) a

la segunda de las mencionadas recibirlo como si nunca se hubiese traslado. Apoyó sus peticiones, básicamente en que, nació el 3 de septiembre de 1958; que para el 1.º de abril de 1994 contaba con 35 años y había cotizado 670 semanas; que para la data del traslado tenía 986.14 de aportes; que en el fondo privado tiene un capital de $160.000.000; que el 1.º de noviembre de 2017 radicó ante las entidades convocadas derecho de petición pidiendo a Colpensiones aceptar su regreso al RPMPD y a Colfondos S. A. autorizara su retorno a aquel régimen por cuanto su traslado se realizó bajo premisas «falsas» que viciaron su consentimiento; que Colfondos, el 21 siguiente dio respuesta a su reclamación en tanto que Colpensiones guardó silencio; que el fondo privado le ofreció una mesada pensional de $800.000,oo mientras que en Colpensiones la asignaría en un monto de $1.500.000 (f.º 2 a 17, del cuaderno principal).

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Radicación n.° 91307 Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la data del natalicio del demandante, el contar para el 1.º de abril de 1994 con la edad y aportes mencionados; el número de semanas cotizadas para la calenda del traslado; la solicitud ante esa entidad del retorno al RPMPD y la respuesta que dio Colfondos S. A. Sobre los demás indicó que no eran ciertos, toda vez que, i) conforme a la prueba aportada, el saldo de capital del

actor en el fondo privado era de $127.082.167; ii) el demandante suscribió el formulario de traslado en forma libre y voluntaria con las implicaciones de su aceptación y iii) a través de Oficio n.º BZ2017_11612954-292698 se dio respuesta al accionante sobre su derecho de petición. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, «excepción de error de derecho que no vicia el consentimiento», buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.º 49 a 60, ib.). Por su parte, Colfondos S. A. igualmente se resistió a las peticiones del actor. Admitió el número de la cédula de Néstor Ángel Arango y la contestación a su solicitud en la fecha indicada. En cuanto a las demás situaciones fácticas refirió que no eran ciertas unas y otras que no le constaba. A su favor, expuso que el demandante, en uso de su libertad de traslado, suscribió y efectuó aportes al RAIS,

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Radicación n.° 91307 siendo su determinación válida por cuanto se efectuó con el cumplimiento de los requisitos legales, que aquel no hizo uso de su posibilidad de traslado en la debida oportunidad, ratificando su permanencia en ese régimen y que no era beneficiario del «régimen de transición». Excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A., inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., buena fe,

prescripción y la innominada o genérica (f.º 94 a 102, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019, (f.º 118 a 120, con respecto al CD y acta, del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor NÉSTOR ÁNGEL ARANGO al régimen de ahorro individual con solidaridad el 30 de julio de 1999 con efectividad a partir del 1º de septiembre de 1999 por intermedio de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, y traslados contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor NÉSTOR ÁNGEL ARANGO a COLPENSIONES. Para ello se concede el término de un (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

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CUARTO: ABSOLVER a COLFONDOS S. A. de las demás pretensiones incoadas en contra.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de COLFONDOS

S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS., fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de la

ADMINISTRADORA COLPENSIONES COLOMBIANA DE

PENSIONES.

SÉPTIMO: CONSULTESE ESTA DECISIÓN CON EL SUPERIOR, esta decisión por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 29 de septiembre de 2020, revocó la sentencia del a quo, absolvió a las convocadas de las pretensiones de la demanda y gravó en costas al actor.

Determinó como problema jurídico a definir si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente. Precisó, que no estaba en discusión que: i) el accionante nació el «8» de septiembre de 1958 (f.º 43); ii) cotizó al ISS entre el 15 de agosto de 1979 al 30 de agosto de 1999, 998.43 semanas (f.º 41 a 42, 61 a 63 CD); iii) el 30 de julio de 1999,

se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A., con fecha de efectividad 1.º de septiembre de 1999 (f.º 22, 104 y

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Radicación n.° 91307 105), con un total de 995,86 semanas cotizadas, conforme a la historia laboral (f.º 23). Detalló, que el traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Trajo a colación lo expuesto en el literal b), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 114, inciso 1°, ejusdem e inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Dijo, que en este asunto en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación», de la solicitud de vinculación n.º 7175106 diligenciado el 30 de julio de 1990, se encontraba inserto el siguiente texto preimpreso encima de su firma como afiliado: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.1 Manifiesto que he elegido a la compañía administradora de fondo de pensiones y cesantías Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f.º 22 y 105). Citó las sentencias «SL19447 y SL17595-2017, SL4964y SL413-2018, SL1688, SL1451, SL1452 -2019, y STL 16772019», que señalan que la falta de información completa, y comprensible por parte de las administradoras de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del 1 Resaltado y subrayado en el texto.

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Radicación n.° 91307 traslado o a su ineficacia, situación que adujo no se daba en este caso, pues en dichas decisiones ha resaltado las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado del RPMPD al RAIS, las que de resultar vulneradas pueden conllevar a la ineficacia del mismo, lo cual se materializa en que el afiliado ya contaba con un derecho consolidado, que le generaba una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión, bajo las previsiones del sistema del RPMPD. Advirtió, que surgían interrogantes como ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse al accionante, quien contaba con 36 años, para el 1° de abril de 1994, y tenía una densidad de 730.71 semanas cotizadas, y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión? Adujo, que para el año 1994, el accionante contaba con 36 años, que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 26 años para cumplir la edad requerida, es decir, 62 años «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación a COLFONDOS S. A. le cercenó ese derecho».

Indicó, que con ese acto se produjeron los efectos de traslado válido al RAIS sin que existiera en el plenario prueba que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó el interesado, por cuanto se trató de una decisión sin tener suficiente información.

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Radicación n.° 91307 Señaló, que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche por quien lo rubricó, toda vez que en el interrogatorio de parte admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria sin presiones, después de haberlo leído y radicado ante Colfondos S. A. puesto que nadie lo obligó; que se acercó al fondo hace aproximadamente dos años y que al observar que se pensionaría con la tercera parte de lo que había aportado manifestó su inconformismo con dicha AFP, por lo que consideró el ad quem de que se trataba de una ratificación tácita del acto jurídico del traslado con el cumplimiento de las solemnidades de ley. Agregó, que el actor también estuvo de acuerdo con la información que le fue suministrada, en tanto que se le indicó que se podía pensionar de manera anticipada como efectuar aportes voluntarios si quería acceder a la pensión y la forma como sería calculada la mesada pensional. Determinó, que la información que se le suministró no implicaba un engaño, por cuanto no era equívoca, ya que quienes se encontraban vinculados al RAIS podían obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad, aumentar el monto de la mesada pensional, entre otros

aspectos que son excluyentes del RPMPD por lo que se desvirtuaba el deseo de permanecer en ese régimen o de retornar a él, pese a las diversas oportunidades de trasladarse no optó por tal situación, por contrario pernoctó en el RAIS. Recordó las consideraciones contenidas en la sentencia CSJ SL1452-2019, e infirió, que:

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Radicación n.° 91307 […] se debe advertir que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean como se dijo en la sentencia SL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a la tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 5, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), no obstante con base en ello, en este caso en específico, se reitera, no se acreditó. Estimó que no era de recibo que después de que el

accionante consideró que Colfondos S. A. incumplió con el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante el tiempo de su vinculación, por lo que hubo una ratificación tácita del acto jurídico del traslado con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales Expresó, que lo anterior por cuanto dichas obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para los afiliados se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por el demandante al momento de suscribir el formulario, en donde expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

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Radicación n.° 91307 Manifestó, que no se verificaba ningún vicio del consentimiento, conforme a lo establecido en el artículo 1509 del Código Civil a cuyo contenido se refirió y que en este asunto no se acreditó por el actor que en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS se hubiese incurrido en error de hecho en los términos del artículo 1510 ídem, como tampoco se demostró la existencia de dolo que indujera al accionante a su afiliación a través de engaños o artificios en los términos del artículo 1515, ib. Consideró la inexistencia de elementos de juicio que permitiera establecer coacción, error o inducción como vicios del consentimiento, ni la deficiencia de la asesoría que se

aduce, menos aún el dolo, por lo que era claro que el demandante fue asesorado, y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo que no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la AFP Colfondos, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se había acreditado que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. Añadió, que dicha causal de ineficacia del acto del traslado señalada por la jurisprudencia por incumplimiento del deber de información no se hallaba consignada en ninguna norma legal, en tanto que las conductas referidas en el mencionado artículo 271 no se acreditaron en el presente caso, y en gracia de discusión, no le compete a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia o no.

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Radicación n.° 91307 Rememoró la sentencia CC C345-2017, en la que se hizo un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en este concepto: […] suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad . Arguyó, que, en este caso, se descarta la inexistencia de los aspectos a que se refiere la sentencia en cita. Recordó que

la manifestación de la voluntad se encuentra plasmada en el formulario, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió. Adujo, que tampoco se daba la nulidad absoluta o relativa, conforme a lo discurrido en tanto no se configuraron las causales de vicio consagradas en las normas, ni se verificó la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto de traslado surtió sus efectos y aún se encuentran vigentes desde el año 1999, en la medida en que las partes realizaron las actuaciones sucesivamente correspondientes para tal fin, al punto que los empleadores realizaron los aportes a la AFP en los periodos en que el demandante se vinculó a ella. Determinó, que la ineficacia en estricto sentido que no se requiere declaración judicial, se refiere es a los casos señalados en el citado artículo 271, que no debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria, por las razones antes

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Radicación n.° 91307 expuestas, y cuyos efectos son diferentes respecto de la nulidad. Aludió que, si en gracia de discusión se estudiara dicha causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, en este caso la carga de responsabilidad del fondo fue cumplida, en tanto que el actor en su interrogatorio de parte aceptó tal asesoría, toda vez que se le indicó sobre la pensión anticipada, así como los requisitos para acceder a ella y sobre los aportes voluntarios. Reiteró, que la suscripción del formulario no solo

acreditaba el consentimiento informado al accionante sino con el interrogatorio de parte absuelto por este, siendo aquella ilustración suficiente y oportuna. Destacó que en este asunto el actor estaba ad portas de exigir el derecho a la pensión y rememoró lo dicho en la sentencia CC C1024-2004, que analizó la exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Añadió, que la jurisprudencia constitucional refiere que esta clase de decisiones vulnera el principio de solidaridad propia del RPMPD por que trasgrede el referido artículo 13, y reprodujo lo dicho en la sentencia CC C401-2016. Puntualizó, que, siguiendo con esos derroteros jurisprudenciales, los regímenes de prima media y de ahorro individual son excluyentes entre sí por su forma de

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Radicación n.° 91307 financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil porque quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual, y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Dijo, que en la actualidad existe un criterio jurisprudencial mayoritario, no unificado del órgano de cierre de la jurisdicción laboral en relación con la temática, por lo

que se considera que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, ya que de su elección dependerá su futuro pensional; y que este asunto con lo manifestado en el interrogatorio de parte el demandante fue negligente frente a este aspecto, quien decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima pensional. Anotó, que la inconformidad del demandante para promover la demanda fue el posible monto de la mesada pensional, lo cual no constituye una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime, que la cuantía de aquella mesada se

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Radicación n.° 91307 determina al momento de hacer exigible la pensión o reunir los requisitos, y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en dicha oportunidad una proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como por ejemplo, en el RPMPD por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el RAIS por los aportes ordinario y voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja. Apuntó, que si en gracia de discusión se admitiera la

existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 30 de julio de 1999, este tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente partir de esa fecha debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, acorde con lo dispuesto en el artículo 1750 del CC y al no haberlo realizado existe una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir, no siendo viable que el demandante pretendiera ahora la nulidad de su traslado, por lo que debe someterse a las condiciones del régimen que eligió. Concluyó, que: […] se tiene el pleno convencimiento para la mayoría de esta Sala de Decisión, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de

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Radicación n.° 91307 pensiones; al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas legales antes citadas, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Néstor Ángel Arango, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, en tanto que persiguen un mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada porque viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. de P.L. y S.S.; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 1OO de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990

(Decreto 758 de 1990); Artículos 48 y 53, 228, 230 de la Constitución Nacional y aplicación indebida de los artículos 174O, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en armonía con el artículo 145 del C.P.L. y 20 del C.S. del T.

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Radicación n.° 91307 Precisa, que: […] un tema de vital importancia, pues de negarse tal posibilidad, queda obligado: (i) a pensionarse en una AFP y, para ello, tendría que acreditar el capital suficiente para acceder a una mesada que se asemeje a sus ingresos, circunstancia que, en este caso, es de

imposible cumplimiento teniendo en cuenta la estructura de salarios que opera en nuestro País, e (ii) implica la pérdida de otros beneficios como pensionarse a edades inferiores y en cuantías muy superiores que en el RAIS. Se considera que el derecho a la seguridad social no puede interpretarse con la lógica de los negocios comerciales ni regirse por las normas que le son propias, y que las disposiciones sobre prescripción deben interpretarse de manera sistemática y teleológica, siempre mirando el fin protector del derecho constitucional a la seguridad social. Adicional a lo anterior los derechos pensionales son de causación temporal u obligaciones de tracto sucesivo. Solicito a la Honorable Corte tener en cuenta sus propias decisiones en la materia y específicamente la sentencia CSJ SL expediente 21378, del 18 febrero de 2004, y en la que se sostiene que “la prescripción entendida como medio extintivo de obligaciones y derechos, trae como consecuencia para quien no acude a la jurisdicción en procura de su reclamo o lo hace tardíamente, que no pueda lograr la exigibilidad de aquellos, pues dicho fenómeno castiga la inactividad de quien debía desplegar una conducta. No obstante, se señala que se deben examinar las circunstancias de cada caso en concreto para determinar si hay lugar o no a su declaratoria, con el fin de no sacrificar derechos fundamentales -como obtener una pensión-, pues el simple transcurso del tiempo no siempre conlleva a que el acceso al derecho se vea truncado. De ahí que las normas sobre prescripción deben ser interpretadas de manera sistemática y con un criterio finalista, como lo es, para el caso, la protección estatal a las personas de

la tercera edad. Dice, que la decisión objeto de confrontación desconoce la naturaleza de irrenunciable del derecho a la seguridad social, contenido en el artículo 48 de la CP, pues declaró la prescripción del traslado al no haberlo rescindido conforme al artículo1750 del CC, cuando dijo: Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiese la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 30 de julio de 1999, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente,

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Radicación n.° 91307 partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba el afiliado para pedir la rescisión del acto jurídico de traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil, y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que se sanea cualquier nulidad que hubiese podido existir. Indica, que para la fecha en que efectuó el traslado al RAIS y suscribió el respectivo formulario de afiliación no contaba con los elementos necesarios para prever o proyectar hacia futuro, que le era imposible determinar el perjuicio que ello le ocasionaría, además de desconocer el tema, no fue asesorado correctamente, tal y como se desprende de las respuestas dadas por el delegado del gerente al absolver interrogatorio de parte. Advierte, que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional debe ser libre y

voluntaria y que cualquier desconocimiento de tal mandado implica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 271 ibidem, esto es, una sanción pecuniaria para la persona que la infringe y la nulidad de la afiliación. Aduce, que el fondo privado accionado, quebranto ese deber de diligencia que le impone ley. Insiste, en el contenido del artículo 48 de la CP, en punto a que establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable, no conciliable, por lo que no se puede aducir de que existió falta de diligencia de su parte, no solo por tratarse de un diálogo entre desiguales en medio de sus diferencias, sino porque la selección del régimen pensional incluye derechos fundamentales como la dignidad humana y la autonomía de

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Radicación n.° 91307 la voluntad que estructuran el consentimiento informado, el cual está íntimamente ligado con el principio pro homine. Refiere, que para el Tribunal la información que se le dio era más que suficiente para tomar tal decisión, la que además de ser errónea va es contraria a lo dicho por la jurisprudencia sobre el tema. Precisa, que la carga de la prueba del deber de información se invierte «atendiendo los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y un simple afiliado totalmente ignorante en el tema que es eminentemente financiero, y debido a que procesalmente, por las afirmaciones o negaciones indefinidas que se plasman en una demanda así lo imponen« aspecto desconocido en el fallo fustigado y que contraviene lo adoctrina por la Corte al

respecto. Subraya, que la falta de asesoría por parte del promotor comercial del fondo hace presumir su mala fe y su omisión conduce a la ineficacia jurídica de la afiliación. Recuerda, que no se debe desconocer la relevancia que tiene el deber de información, que ha sido regulado por la Ley 1328 de 2009 en sus artículos 3°, 5° y 11º, que de manera expresa le impuso la carga de la prueba a las AFP, y no a los afiliados «que en verdad son la parte más débil en esa relación contractual», consideración que fue desconocida e inaplicada en la segunda fustigada.

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Radicación n.° 91307 Destaca, que la simple firma del formulario de afiliación, tramitado por los mismos agentes comerciales de las administradoras de pensiones, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se impone, menos un consentimiento informado acerca de las bondades que recibiría por escoger ese fondo privado (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5º, 14º y 15º del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 13-b, 31, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código

Civil, 3º del Decreto 1161 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991. Expresa, que el ad quem sostuvo, que: En el presente proceso, ello ocurre precisamente si se observa que en el recuadro denominado voluntad de selección y afiliación' de la solicitud de vinculación n.° 7175106 diligenciada el 30 de julio de 1990, se encuentra el siguiente texto “preimpreso', encima de su firma como afiliado: «Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la compañía administradora de fondo de pensiones y cesantías Colfondos para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos» (f.° 22, 105). Arguye, que tales afirmacio