CSJ - SL958-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL958-2022 Radicación n.° 88925 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., a OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 88925

I. ANTECEDENTES Edgardo Enrique Barros Camacho llamó a juicio a Protección S. A., Old Mutual S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que la vinculación al régimen de ahorro individual que realizó ante las tres primeras demandadas era nula y que se le tuviera como afiliado, válidamente, al régimen de prima media con prestación definida.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a Porvenir

S. A. para que devolviera a Colpensiones los aportes, rendimientos, comisiones y bonos pensionales que se encontraran en su cuenta de ahorro individual; que la última actualizara su historia laboral con los aportes realizados ante las otras administradoras; que se concediera lo que resultare probado y las costas.

Dijo que nació el «17 de febrero de 1957 (sic)»; que cotizó al régimen de prima media, 400.71 semanas; que el 1° de noviembre de 1994 se afilió a la AFP Davivir, hoy Protección

S. A.; que el 1° de diciembre de 1997 lo hizo a Porvenir; que el 1° de agosto de 2000 se vinculó a Skandia hoy Old Mutual y que el 1° de diciembre de 2012, regresó a la segunda de esas administradoras.

Puntualizó que, a pesar de que todas las AFP conocían su promedio salarial y la cantidad de aportes con los que contaba, no le informaron las implicaciones del traslado del

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Radicación n.° 88925 RPMPD al RAIS; que tampoco le indicaron los beneficios de permanecer en el primero, ni las desventajas de hallarse en el último y que este operaba como un sistema de capitalización. Agregó que en el 2012 contrató una asesoría privada; que advirtió que fue engañado y que en febrero de 2017 requirió la anulación de esas afiliaciones (f.° 2 a 35, cuaderno principal). Las demandadas se resistieron a las pretensiones. Aceptaron que el actor contaba con 400.71 semanas en el

RPMPD; que se vinculó en varias oportunidades al RAIS y que les reclamó la nulidad de esas afiliaciones. Negaron que al demandante no se le hubiera suministrado la información necesaria para un traslado o una afiliación válida y propusieron las siguientes excepciones de fondo: Colpensiones: inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad alegada (f.° 161 a 178, ibidem) Porvernir S. A: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandada, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa (f.° 198 a 208, ib).

Protección S. A.: validez de la afiliación a Davivir y

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Radicación n.° 88925 Santander, luego ING; buena fe, inexistencia del vicio por error de derecho y prescripción (f.° 234 a 244, ibidem). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A: cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 255 a 295, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D. C., el 29 de octubre de 2018, decidió:

1. Negar la pretensión principal de nulidad de traslado del señor demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el

señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 365813 de fecha 13 de octubre de 1994 tramitado por DAVIVIR hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A. y por ende la ineficacia de las afiliaciones realizadas por el señor

demandante a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S. A. y

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. en especial la contenida en formulario No. 15032062 del 07 de octubre de 2012 ante este último fondo.

3. ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

4. Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO, desde su afiliación de fecha 25 de noviembre de

1986.

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Radicación n.° 88925

5. Se declaran no probadas las excepciones presentadas

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, ADMINISTRADORA FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTIAS, PROTECCION S. A., la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.

A.

6. Se condena en costas a los fondos demandados y a favor del señor demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos.

7. Remítase en consulta ante el superior a favor de COLPENSIONES (acta 323 a 324, en relación con CD f.° 326, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de Protección S. A. y Colpensiones; así como la consulta que se surtió en favor de la última, el 18 de septiembre de 2019, revocó la primera decisión.

Dijo que debía determinar si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y a imponer agencias en derecho. Expuso que como marco normativo tendría en cuenta los artículos 3° y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994; así como las sentencias con «radicación 31989, 31314, 33083, 47125, 56174 y 68838».

Denotó que el actor no era beneficiario del régimen de

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Radicación n.° 88925 transición por cuanto al 1° de abril de 1994, no contaba con 40 años, ni tenía 15 de servicio; que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual tenía 35 de aquellos y no estaba incurso en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Precisó que aquél diligenció el formulario de afiliación a Davivir de manera voluntaria, según se advertía del f.° 247, cuaderno del juzgado; que antes de esa migración se encontraba inscrito en el ISS; que en esas condiciones era destinatario de los efectos jurídicos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que podía trasladarse de régimen sin diligenciar el formulario y que contó con la posibilidad de ejercer la opción del retracto. Destacó que, «[...] Todas esas circunstancias permiten inferir que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha en que ocurrió y cumplir con los presupuestos legales para su validez, como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994». Afirmó que, en relación con la falta de asesoría que pudiera llegar a generar ineficacia, debía advertirse que esta no constituía un pronunciamiento realizado con fundamento en la facultad del artículo 50 del CPTSS, porque la omisión de información, según la jurisprudencia, también puede conducir a esa sanción. Puntualizó, que según la sentencia CC C836-2001,

debía acogerse el precedente de la Sala laboral, so pena de

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Radicación n.° 88925 vulnerar el derecho a la igualdad y a la confianza legítima; que, según la línea jurisprudencial, la nulidad de la migración procede cuando el afiliado tuviera cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media. Explicó que, por lo anterior, el afiliado para la época del traslado, debía tener «[...] un derecho adquirido o se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, [en otras palabras, que tuviera] una expectativa legítima». Indicó que el actor no cumplía con esas condiciones, pues, para la época de su vinculación al RAIS, le faltaban 25 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media; que, además, en torno a la orientación que recibió, confesó que, [...] el asesor [...] realizó una charla general donde les propuso trasladarse al régimen de ahorro individual porque el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y porque en ese régimen sus hijos podrían heredar la pensión, adicional a lo anterior, indicó que en el año 1997 fue liquidado su bono pensional, que estuvo inconforme con el salario base que se tomó para ese propósito y, que realizaba cotizaciones u aportes voluntarios. Adujo que de esas manifestaciones era dable inferir que «[...] conocía aspectos y características propias del régimen de ahorro individual»; que esa declaración fue corroborada por

María Mercedes Correa Alfonso, compañera de trabajo del peticionario, quien expuso que los de los fondos, fueron al lugar de trabajo y realizaron una charla, donde les dijeron

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Radicación n.° 88925 que debían trasladarse al RAIS porque el ISS se iba a acabar y que iban a tener una mejor pensión. Resaltó que, [...] la información suministrada al demandante no se puede catalogar como errónea, dado que las normas que regulan el régimen de ahorro individual con solidaridad, en efecto, permiten que las personas afiliadas a ese sistema obtengan rendimientos, se puedan pensionar anticipadamente y con una mayor mesada pensional e, igualmente es un hecho notorio que el Gobierno nacional ordenó la disolución y liquidación del Instituto de Seguros Sociales. Recordó que las reglas de la experiencia y la sana crítica, permitían apuntalar que no era razonable que, en la celebración de un negocio jurídico, alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio. Advirtió que, en consecuencia, descartaba que el demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, «[...] pues como es bien sabido que es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones». Aseguró que, aunque la asesoría hubiere sido verbal, ello no desdecía que se hubiese suministrado; así como tampoco, ensañaba un vicio del consentimiento; que, inclusive, al actor se le brindó en vigencia del vínculo tal tipo

de acompañamiento, como se corroboraba en los documentos de «folios 215 a 217, ib (sic)», por cuanto realizó múltiples traslados con miras a obtener la reliquidación de

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Radicación n.° 88925 su bono pensional. Razonó que el disenso del afiliado es en torno al monto de la mesada; que, sin embargo, este se concreta al causar la pensión, con fundamento en múltiples variables que la impactan como los salarios bases de cotización, las semanas adicionales a las mínimas (RPMPR), el capital en la cuenta individual, los bonos pensionales, el aporte voluntario, los rendimientos, la edad y la elección del tipo de prestación

(RAIS).

Precisó que esas circunstancias son ajenas a la voluntad del afiliado, como lo es también, la de los periodos mínimos de permanencia y la prohibición de trasladarse de régimen antes de que faltaren diez años para acceder a la prestación. Concluyó que, […] el [señor Barros Camacho] no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, situación que según la documental y las pruebas que ahora y las demás pruebas que dan en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada y se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de dicho traslado, en ese orden de ideas [...] en el presente caso, no se dan los supuestos para declarar la ineficacia del acto de traslado al régimen de ahorro individual […] Tampoco se aprecia la ocurrencia de algún vicio del

consentimiento, tales como vicio del error, dado que lo que pretendió el demandante fue el traslado de régimen, y eso fue lo que ocurrió, ni tampoco dolo, ni fuerza, máxime cuando los formularios se acreditan que fueron suscritos de manera voluntaria. Aunado a que si existiera algún error [sería] de derecho, [que] no

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Radicación n.° 88925 es causal de vicio del consentimiento, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil (acta f.° 287 a 288, en relación con CD f.° 286).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, Old Mutual S. A. y Porvenir S. A., los cuales, serán estudiados conjuntamente, dado que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, se cimientan en iguales normas de la proposición jurídica y comparten argumentos de estimación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, «en la Modalidad de violación de medio», del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, en relación con los artículos 13,

29, 228, 229 y 230 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 335 de la CP; 164, 167, 176, 185 del CGP; 1508, 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743,

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Radicación n.° 88925 1746 y 1750 del CC; 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4º y 14 del Decreto 656 de 1994, «en relación directa» con los 1508, 1603 del CC. Argumenta que el juez de la apelación aplicó una regla que no ha sido acogida por la jurisprudencia, al asegurar que, en casos como el presente, la carga de la prueba es del afiliado, cuando éste no es beneficiario del régimen de transición; que como esa interpretación desconoce la línea sobre el particular, infringió el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, respecto de la doctrina probable. Sostiene que, en efecto, el colegiado se apartó de la jurisprudencia de la Corte y con ello, desconoció que, según lo dicho en la sentencia CC C836-2001, aquella era vinculante y obligatoria, so pena de desconocer los derechos a la igualdad y acceso a la administración de justicia. Insiste que la decisión del juez de la alzada en ese punto, deja de lado los siguientes pronunciamientos, CSJ

SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018

YCSJ SL1421-2019, al tenor de los cuales, no se requiere

una expectativa pensional o un derecho de esa naturaleza para que proceda la ineficacia de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, por el incumplimiento del deber de información (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal violó la ley por la senda de puro

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Radicación n.° 88925 derecho, […] al incurrir en la violación medio del artículo 167 del CGP, aplicable [...] por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, violación que condujo a la violación directa de los artículos de los artículos 13, 29, 48; 53 de la CP; 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34, 114 de la Ley 100 de 1993, 2º de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994; artículos 1508, 1603, 1610, 1740, 1741,1742 1743, 1746 y 1750 del CC. Recaba que, de acuerdo con el precedente de la Corte, el consentimiento informado en el cambio de régimen pensional, es el núcleo esencial para determinar la validez del mismo; que la carga de la prueba es de la AFP y no del afiliado que alega que no se le suministró tal información; que, ello es así, porque la demandada es la profesional especializada en el área, con posibilidad de acreditar el cumplimiento de su deber de diligencia. Insiste que las accionadas tenían la obligación de demostrar, que dieron a conocer las características y las condiciones de acceso a los diferentes regímenes, pues de ese

tipo de información depende la materialización de un derecho social irrenunciable. Añade que, sobre el particular, se ha pronunciado la Sala en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL11688-2019 (demanda de casación, ib)

VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa del artículo 114 de la

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Radicación n.° 88925 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 335 de la CP; 1508, 1603, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 y 1750 del CC; 4º y 14 del Decreto 656 de 1994, «interpretación que condujo a la violación directa de» los artículos 3º, 4º, 10°, 11, literal b) del 13, 33, 34 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003 y los artículos 164, 167, 176, 185 del CGP. Plantea que, de acuerdo con lo explicado por la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, [… el error [que genera la nulidad] no solo se da por acción sino también por omisión de las administradoras de los fondos de pensiones al no suministrar la información como correspondía de una manera completa y precisa con el suficiente cuidado, diligencia, prudencia y pericia para que el afiliado no erre en la

toma de la decisión pensional. [...] Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta o analizado en detalle el acto jurídico de afiliación al sistema pensional el cual no puede ser considerado como un simple acto formal de manifestación de la voluntad, sino que corresponde a un verdadero acto de carácter social asociado a los derechos pensionales de los afiliados, que son legos en el derecho y la interpretación de la ley, (art 114 de la Ley 100 de 1993 y art 1508 C.C.), siendo de este modo la distorsión de la realidad con el acto jurídico que implica la firma de un formulario de traslado de régimen con incidencia en la causación y consolidación a futuro de un derecho constitucional irrenunciable. Refiere que el juez de la apelación vulneró la obligación de las AFP de suministrar a sus afiliados la información eficiente, eficaz, oportuna y entendible, pues, en perspectiva de ese deber, debió verificar si se dieron a conocer las ventajas y desventajas de ambos regímenes, no solo las legales, sino las económicas, porque de lo contrario, se genera una información asimétrica, que puede llegar a

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Radicación n.° 88925 generar comportamientos oportunistas. Concluye que la falta de acogimiento de esas reglas jurisprudenciales, vulnera el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, al tenor de lo considerado, por ejemplo, en las sentencias CC C836-2001 y CC T262-2006 (demanda de casación, ibidem).

IX. CARGO CUARTO Señala que el juez de la alzada vulneró la ley por la vía

indirecta en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 114 de la ley 100 de 1993; 167 del CGP y 145 del CPTSS; 3º del Decreto 3800 de 2003; 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; 33, 64, 68; 48 y 53 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 29 y 31 de la CP. Indica que esa vulneración fue consecuencia de los siguientes defectos fácticos: 1.-Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS antes DAVIVIR, para el día 13/10/1994 suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen al afiliado señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO., para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS antes DAVIVIR, suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima al demandante señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO., que la (sic) pensionaría con antelación al cumplimiento de los 62 años de edad y en una cuantía superior

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Radicación n.° 88925 a la que le podía reconocer el I.S.S. 3.- Dar por demostrado sin estarlo, que AFP PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suministró la información relacionada con los requisitos para la devolución de saldos al demandante señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO., sin importar la edad. 4.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO, se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 5.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO, fue engañado por omisión por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS antes DAVIVIR, al haber omitido entregar la información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional generando con ello un engaño para la toma de decisión y por ende generando error en el consentimiento. 6.-No dar por demostrado estándolo, que la AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS antes DAVIVIR, no entregó la información relevante a su afiliado señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO., al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 7Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PROTECCIÓN S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS antes DAVIVIR, informó la posibilidad

de cambio de régimen pensional al afiliado señor EDGARDO ENRIQUE BARROS CAMACHO., para el año 1994, a partir de la Circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera).

Expone que el Tribunal: i) valoró con error el Formulario de afiliación n.° 365813 del 13 de octubre de 1994 (f.° 247, cuaderno del juzgado) y, ii) dejó de apreciar la confesión del representante legal de Protección S. A.

Arguye que el juez de la alzada al valorar el documento de f.° 247, ib, partió de una presunción, pues, al asegurar que este documento acreditaba el suministro de la información clara, veraz y oportuna, le dio esa connotación a

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Radicación n.° 88925 la simple firma impuesta en él. Aduce que el representante legal de la demandada, [...] indicó que la única prueba que se tenía de la información suministrada al demandante se relacionaba con el formulario firmado y la reunión grupal que se hizo por parte del asesor comercial, como estrategia comercial, para trasladar a los trabajadores en su calidad de afiliados al sistema de seguridad social, tanto así que indicó que en algunos casos queda documentada con cálculos actuariales pero para el caso en debate no se tenía ninguna otra prueba diferente al formulario de afiliación (fl 247), tampoco demostraron la formación del asesor ni la capacitación de este en seguridad social de tal manera que permitiera dar la información de una manera clara, veraz y oportuna al demandante, en el mismo interrogatorio de parte señalo que por regulación de la Superbancaria para la

época hoy Superfinanciera se debía cumplir con un plan de capacitación. Asevera que, en ese contexto, no se acreditó por parte de la AFP, el suministro de datos reales y precisos que le permitieran tomar conscientemente la decisión de cambiarse de régimen. Reitera los argumentos presentados en los anteriores cargos, sobre la carga de la prueba (demanda de casación, ib).

X. RÉPLICA Colpensiones estima que el Tribunal no incurrió en la infracción normativa que se le endilga, porque en punto de la carga de la prueba, desató los efectos del artículo 167 del CGP; al recurrente se le suministró la información necesaria para lograr su traslado, lo cual ratificó con la firma del formulario y enseñó su voluntad de pertenecer al régimen de

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Radicación n.° 88925 ahorro individual, pues, después de vincularse a Protección en 1994, lo hizo a Porvenir y a Old Mutual, en los años 1997 y 2000, respectivamente. Refiere que el segundo juez también tuvo en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le faltaran 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión; que en punto del cargo dirigido por la senda fáctica, debía tenerse en cuenta que la declaración del representante legal de la primera AFP no era prueba calificada y que, en síntesis, la decisión atacada se atuvo al ordenamiento jurídico y a las pruebas por lo que no resulta posible acceder a su quiebre (oposición Colpensiones,

ibidem). Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. plantea que el Tribunal no desconoció la doctrina probable de la Corte; que la interpretación sobre la distribución probatoria, no tuvo incidencia en la decisión, porque, en todo caso, dio por acreditado que el recurrente recibió la información necesaria; que tampoco puso en duda la obligación de las administradoras de brindar asesoría y que, en el último ataque, no cuestionó todas las premisas de orden fáctico, como debía. Añade que los actos de relacionamiento del impugnante confirman su intención de pertenecer al régimen de ahorro individual y que, en consecuencia, el recurso debe desestimarse (oposición Old Mutual, ib).

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Radicación n.° 88925 Porvenir S. A. precisa que la decisión del Tribunal es atinada; que consulta lo explicado en la sentencia CC C10242004, en punto de la aplicación de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, 48 y 243 de la CP y lo acreditado en las pruebas, entre ellas, en los formularios de vinculación de f.° 68, 79, 97, 211, 218 y 297, cuaderno del juzgado, en los que se lee que la afiliación al RAIS fue voluntaria, espontánea y ampliamente asesorada; que, inclusive, el recurrente ratificó su pertenencia al régimen al haber optado en varias oportunidades, por inscribirse a administradoras del mismo (f.° 60, 65, 215 y 216, ibidem). Alude que éste tampoco demostró cuál fue el vicio del

consentimiento; que es lógico que después de 24 años no recuerde cuáles fueron los datos que recibió para la época de la vinculación; que es repudiable su pretensión en cuanto está motivada en circunstancias ajenas a las de la entidad, como la variación de los indicadores económicos, que le impiden acceder a una mesada más alta; que tanto conocía las condiciones del RAIS que hizo aportes voluntarios y se benefició de las exenciones en impuestos que genera. Aduce que en el 2004 se difundió en medios de comunicación orales y escritos (f.° 232 a 233, ib), las características de ambos regímenes, especialmente, para que quienes se encontraban en la posibilidad de hacerlo, retornaran al sistema de origen; que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue acertada, es irrazonable, a tal punto, que para la época del

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Radicación n.° 88925 traslado era imprevisible saber si el sistema de capitalización sufriría cambios significativos. Manifiesta que no es posible adoptar sentencias con fundamento, exclusivo, en una negación indefinida; que cualquier proyección que hubiere realizado, no coincidiría con la realidad actual, porque para la época de la migración le faltaban 27 años de vida y 18 de cotizaciones, para acceder a la pensión, por lo que no era previsible probable definir el monto de su prestación. Recaba que, con la norma de 1994, la vinculación al RAIS era válida, con el cumplimiento de las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que fue después de la

Ley 1328 de 2009, cuando se impuso el deber de información se transformó en el de asesoría y, tan solo a partir de la Ley 1748 de 2014 el de doble asesoría; que, inclusive, era importante tener en cuenta que el afiliado, también tiene obligaciones de ilustración que cumplir. Concreta frente a los tres primeros cargos, que los jueces pueden apartarse válidamente de la jurisprudencia y, en relación con el último, que en el marco del artículo 61 del CPTSS, el Tribunal goza de libre apreciación probatoria; que, en ese contexto, en la sentencia no se advierte un yerro protuberante y que, en todo caso, entremezcló sendas de violación, lo que lo hace inestimable (oposición Porvenir, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 88925

XI. CONSIDERACIONES Precisa la Corte que, aunque la acusación, en principio, es formalmente deficiente, pues, i) plantea una violación medio que no se sustenta en la estimación de los ataques

(primero y segundo cargo); ii) colisiona sub motivos de infracción normativa, al referirse a la aplicación indebida (primero) o a la infracción directa (segundo y tercero) de las normas, pero, argumenta que la afrenta a la ley fue comprenderlas con error y, iii) entremezcla críticas de distinta naturaleza, es decir fáctica y jurídica (cuarto), tales falencias son superables. Lo anterior, porque del análisis conjunto de los cargos, se extrae un conflicto de legalidad bien definido, pues es claro que el recurrente increpa al Tribunal la interpretación

errónea de los artículos 13 literal b) y 114 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 4° del Decreto 656 de 1994, tras considerar que la jurisprudencia, en sentido contrario al que definió, ha precisado: a) que el cumplimiento del deber de información que recae en las administradoras pensionales antes de lograr la vinculación a determinado régimen, no es uno