CSJ - SL9588-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9588-2016 Radicación n.° 50175 Acta 24 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.- E.S.P.-ELECTROCOSTA E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de septiembre de 2010 en el proceso que instaurara MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS Y JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO, contra la recurrente. 1 Radicación n.° 50175

I. ANTECEDENTES Al recurso interesa referir que los demandantes reclaman se declare la compatibilidad entre la pensión convencional que le fuere reconocida por Electrobolívar, sustituida luego por Electrocosta; que en tal virtud les sea pagado el 100% de los descuentos ilegales realizados a cada uno de ellos por la demandada y se indexen las sumas de dinero a las que resulte condenada la empresa.

En apoyo a sus pretensiones señalan que la empresa Electrobolívar les reconoció pensión de jubilación convencional así: Barón Julio, desde el 1º de septiembre de 1994 y Martínez Contreras a partir del 10 de febrero de 1999, en ambos casos equivalente al 100% el último salario

devengado por cada uno de ellos; a dicha prestación accedieron luego de laborar por más de veinte años en la empresa y cumplir cincuenta de edad; de igual manera y en virtud a su afiliación al ISS este instituto les otorgó pensión de vejez en el año de 2004; que la accionada en diciembre de 2005 resuelve suspender o recortar la pensión de jubilación en diferentes cuantías no obstante que la reconocida a ambos correspondía a la consagrada en el artículo 20 de la convención colectiva que contempla una cuantía equivalente al «ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS»; que la electrificadora demandada sustituyó a Electrobolívar en las obligaciones pensionales. 2 Radicación n.° 50175 Al oponerse la demandada a las reclamaciones de los actores afirma que las pensiones reconocidas ostentan rango legal por lo que no son compatibles con la de vejez del ISS; propone las excepciones de «inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva»; llama en garantía a Electrobolívar en liquidación. Esta última entidad al responder a la demanda opone el negocio jurídico de la sustitución concertado con la demandada y propone las excepciones de «carencia de causa para pedir; falta de legitimación en la causa y prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

condena a la Electrificadora de la Costa a pagar a los demandantes la pensión de jubilación «en la forma que venía siendo cancelada hasta que fue reconocida la pensión de vejez por el ISS y se compartió ella, sus respectivos reajustes legales, hasta la fecha del presente fallo»; condena a la señalada demandada al pago actualizado de los descuentos realizados a las mesadas pensionales de cada uno de los actores hasta el día en que se profirió la sentencia. 3 Radicación n.° 50175

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, ante el recurso de apelación que fuera impetrado por la demandada, confirma la sentencia de primer grado después de realizar las siguientes consideraciones: Parte de acotar el lindero de la controversia al señalar que ésta se reduce a establecer sí la pensión convencional que le fuera reconocida a cada uno de los demandantes es compatible con las de vejez que le confiriera el ISS a éstos, y si erró el ad quem al absolver a la llamada en garantía.

Considera prioritario antes de entrar a dilucidar los problemas que plantea la apelación definir si la demandada, Electrocosta, que al nacer a la vida jurídica en 1998 y por supuesto no suscribir las convenciones colectivas a las que se hace alusión en la demanda se encuentre en la obligación de reconocer las señaladas prestaciones contempladas en los acuerdos convencionales. Al respecto precisa el ad quem que Electrocosta en virtud a la sustitución patronal que operó con Electribol, entidad que suscribiera las convenciones colectivas, «no

puede negar a los trabajadores derechos nacidos con anterioridad a la sustitución, como es el caso de aquellos derechos o beneficios consagrados en las convenciones colectivas suscritas con aquella (Electribol) y el sindicato de trabajadores. Máxime cuando se demuestra que asumió la obligación de seguir efectuando aportes al sistema de 4 Radicación n.° 50175 seguridad social de aquellas personas que venían pensionadas por la Electrificadora de Bolívar , como es el caso del demandante JOSÉ BARÓN JULIO». Señala que el juez de la primera instancia consideró que las dos pensiones reconocidas a los actores no eran compartibles «porque, según lo acreditado en el proceso en la Convención Colectiva se había pactado la compatibilidad». Luego hace mención respecto a la evolución legislativa en torno a la subrogación por parte del ISS de las prestaciones sociales comunes y especiales a cargo de los empleadores aludiendo a la Ley 6ª de 1945 y a la Ley 90 de 1946, a los artículos 193 y 259 del CST, para decir que hasta entonces no existían normas que obligaran al ISS a hacerse cargo de aquellas obligaciones de orden extralegal del empleador o como fruto de la negociación colectiva hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 que aprobara el art. 5º del Decreto 2879 de 1985, que transcribe. Para decir que en arreglo a esta perspectiva de orden legal la regla general con respecto a las pensiones convencionales que surgieran a la vida jurídica en vigencia del señalado Acuerdo son, en principio y por regla general, incompatibles con la de Vejez «y es, en su lugar, compartible

con ella, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes.».

Y afirma: 5

Radicación n.° 50175 En el presente caso se encuentra demostrado con las pruebas documentales visibles a folios 8 y 13 a 14 que la pensión reconocida a los demandantes por la empleadora es de origen convencional, como indican dichos documentos, éstos cumplieron con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 1976-1978, para hacerse acreedores a la mencionada prensión. Transcribe el artículo 20 de la convención colectiva así: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. Después de reproducir la anterior norma concluye: «… no cabe duda de que son compatibles la pensión de jubilación y de Vejez reconocida por el I.S.S.,». De otra parte, y en lo que hace referencia estricta al recurso, indica: En lo atinente a la censura relacionada con la no estimación del llamamiento en garantía encuentra la sala que a folios 27 a 43, se encuentra convenio de sustitución…el cual en su cláusula cuarta dispone: «El noventa por ciento (90%) del valor de las Condenas judiciales dictadas en procesos de carácter laboral originados en

demandas que, a partir de la fecha efectiva presente un 6 Radicación n.° 50175 trabajador o pensionado contra Electrocosta por hechos u omisiones ocurridos con anterioridad a la fecha efectiva siempre y cuando (a) se le haya denunciado el pleito o llamado en garantía a Electribol en la oportunidad procesal correspondiente y (b) se le haya informado a Electribol sobre la existencia de la demanda dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que Electrocosta haya sido notificada de ella por el juzgado del conocimiento.» Lo anterior para señalar el ad quem que a folios 128 a 129 aparece visible el llamamiento en garantía realizado por la demandada a Electribol; que el auto admisorio de la demanda ocurrió el 7 de marzo de 2006 fecha a partir de la cual tenía Electrocosta tres días para informar al anterior empleador, esto es el 10 de marzo siguiente, de la existencia de dicha demanda; sin embargo ello ocurrió el 2 de mayo de 2006, es decir dos meses después de surtirse la notificación de la demanda ; «…de lo cual se infiere que no se cumplieron los requisitos exigidos en la citada disposición para que Electribol asuma el pago de la condena impuesta…».

IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

7 Radicación n.° 50175 Pretendo con esta demanda de casación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impuesta por el Señor Juez Sexto

Laboral del Circuito de Cartagena, al disponer que las pensiones de jubilación cubiertas por la demandada y la de vejez que reciben del ISS los demandantes, respectivamente son compatibles, teniendo cada uno de los demandantes derecho a recibir la totalidad de cada una de ellas, más los reajustes y actualizaciones. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, aspiro que revoque la sentencia condenatoria en lo dispuesto en los numerales primero, segundo y cuarto, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 30 de Abril de 2010, y en su lugar se absuelva a mi representada de las pretensiones sobre compatibilidad pensional.

En subsidio: Pretendo con esta demanda de Casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en cuanto confirmó la prosperidad de las condenas dispuestas en contra de ELECTROCOSTA en los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, sin considerar lo pactado por las demandadas en el convenio de sustitución patronal Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá condenar a ELECTRICARIBE, antes ELECTROCOSTA, a pagar a los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, la pensión —de origen convencional—, a partir del 1° de Diciembre de 2005, fecha en que se iniciaron los descuentos, en la siguiente proporción: 90%,

8 Radicación n.° 50175 a cargo de ELECTRANTA y 10%, a cargo de mi representada, ELECTRICARIBE. Sin costas en la segunda instancia. Con tal propósito plantea dos cargos de vía indirecta, el segundo en relación al alcance subsidiario de impugnación, que fueron respondidos por los actores, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos:

VI. CARGO PRIMERO Endilga a la sentencia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de: los artículos 467 CST y 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 469 y 470 (D. 2351/65, art. 37) CST, lo cual condujo a la violación, por falta de aplicación, del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966 y del Artículo 260 CST, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 CST.

La señalada transgresión ocurre en razón a cometer el tribunal los siguientes errores de hecho que denomina manifiestos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida a

los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL

9 Radicación n.° 50175 ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, es una pensión de jubilación legal.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a los demandantes JOSÉ

GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS les fue reconocida pensión convencional.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a los demandantes por la demandada, tenía fuente en una Convención Colectiva independiente del Sistema de

Seguridad Social.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida por ELECTROCOSTA, a los Señores JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO y MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Los indicados yerros, según el recurrente, se hicieron posible en razón a la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada estimación de otras, así: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS Escrito de contestación de la demanda (Folios 118 a 127) Escrito de la demanda (Folios 3 a 7) suscrito por el apoderado de la parte demandante, que eleva como pretensión que se declare que no existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión vejez del ISS. Resolución No. 1660 emitida por la electrificadora de Bolívar S.A., mediante la cual reconoció pensión a JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 8-160). Resolución No. 3647 del I.S.S. en la cual se otorga pensión de vejez a JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 9—10) 10 Radicación n.° 50175

Documentales de folios 13, 14, 17, 18, 169, 173 y 174 en las cuales se reconoció a MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS por ELECTROCOSTA y el ISS, respectivamente las pensiones de jubilación y vejez. Convenciones colectivas de trabajo (Folios 54 a 112). PRUEBAS NO APRECIADAS Fotocopia de las constancias expedidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena, ISS Seccional Bolívar, dando fe de no recibir pensión el señor JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO (Folios 163 y 164). Fotocopia de certificaciones expedidas por la Gobernación de Bolívar y el I.S.S. Seccional Bolívar, informando que no recibe pensión el señor MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ (Folios 167 y 170). Fotocopia de la de la nota fechada el 21 de diciembre de 1998, en la cual MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS presenta su renuncia y la de Septiembre 1°de 1994 donde JOSÉ GERTRUDIS BARÓN JULIO adopta igual decisión (Folios 166 y 159). Listado de semanas cotizadas por los demandantes y ELECTRIBOL como empleadora (Folios 234 a 244). Para demostrar la validez de su acusación emplea la siguiente argumentación:

1. De la lectura de la sentencia recurrida y de las citas textuales de preceptos legales y jurisprudencia con las cuales ilustra el Tribunal su decisión, se infiere que el Ad Quem concluye sin reparo alguno que la pensión concedida por ELECTRIBOL a los demandantes es una pensión convencional y

completamente independiente del régimen legal de pensiones a 11 Radicación n.° 50175 cargo de la entidad pensionante en la fecha de tal reconocimiento.

2. No obstante, el Ad Quem incurre en los siguientes

yerros protuberantes: a. No observó que, el Juez de primera instancia había concluido contradictoriamente en la parte motiva que la pensión reconocida a los señores BARÓN y MARTÍNEZ era “simplemente pensión de jubilación (folio 260)”, y que luego de insertar textos del Acuerdo 049 de 1990, artículo 18, de la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 30 de enero de 2001 y de ese mismo Tribunal, al igual que textos convencionales, concluyó de la sola cita del artículo 5° de la convención colectiva 1976-1978, que la pensión era convencional (folio 262); es decir de manera ligera, equivocada y contradictoria confirma y compartió la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empleadora. b. Respecto del demandante JOSE BARON JULIO: 1) Dedujo la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empleadora de los documentos que “aparecen a folios 8, 10 a 11, 13 y 160 del expediente”, cuando de la lectura del texto de la Resolución No. 1660 (folio 8), se infiere: a) Que el señor JOSE BARON JULIO, con Cédula de Ciudadanía No, 9.054.639 expedida en Cartagena, ha solicitado su PENSION DE JUBILACIÓN por haber trabajado más de veinte (20) años en la Empresa...”, es decir, que no solicitó otra pensión diferente a la

que legalmente le correspondía. 12 Radicación n.° 50175 b) Que aportó el “Certificado de la Caja Nacional de Previsión Social de Bolívar, Tesorería Municipal, Departamental de Cartagena y del Instituto de Seguros Sociales, en que consta que no recibe Pensión alguna de dichas entidades”. c) Que ELECTRIBOL resuelve “Reconocer al Señor JOSÉ BARÓN JULIO, por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN por la suma de..., por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales Vigentes” (subrayado y resaltado fuera de texto) 2) Significa la transcripción que antecede que el interesado BARÓN JULIO no aspiró a reconocimiento pensional de naturaleza convencional y así lo entendió y resolvió reconocer ELECTRIBOL la cual, cuidadosa del erario público y de la prohibición de percibir más de una asignación mensual del Tesoro Público dejó constancia expresa de las certificaciones que daban fe de tal circunstancia y procedió a —reconocer pensión de jubilación conforme a las Leyes Laborales vigentes—. Lo anterior, es así, porque en el acápite de pretensiones de la demanda se hace referencia a -pensión de jubilación—, y a su turno la demandada al responder la demanda se opuso a tal súplica y no aceptó como cierta la aseveración de ser convencional afirmada en los hechos, luego no puede darse por probada la calidad de pensión convencional afirmada por la parte demandante, porque en realidad no se estructuró la confesión de la parte demandada en dichas piezas procesales.

1. Es más, el demandante JOSÉ BARÓN JULIO a folio 159 hizo dejación del cargo en los siguientes términos: Con la presente me permito presentar renuncia irrevocable del cargo que vengo desempeñando en la empresa, a partir del 1° de

13 Radicación n.° 50175 septiembre de 1994, para salir a disfrutar de mi pensión de jubilación...” (Subrayado fuera de texto) Éste (sic) documento no valorado por el Tribunal reafirma el contenido de la Resolución 1660 al señalar que el peticionario simple y llanamente había solicitado pensión de jubi1ación y que la misma se le dispensó de acuerdo con la leyes laborales. 4) Además, fue una realidad que este demandante allegó las pruebas de no estar percibiendo otra pensión proveniente de entidad oficial, como lo demuestran los folios 163 y 164; para así probar ante la Electrificadora el no percibir otros emolumentos de origen público y de naturaleza estrictamente legal.

Y se pregunta: Si la pensión fuera una pensión convencional ¿Para qué aportar estas certificaciones y dejar tales constancias al respecto? 5) Ahora bien, el documento que obra a folios 10 y 11 contiene la Resolución No. 3647 del ISS en la cual se reconoció al señor BARÓN JULIO la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2004, pero de su texto no se puede inferir por parte alguna referencia a pensión de la empleadora de naturaleza convencional, como supuestamente lo entendió el Tribunal. 6) Agregase a lo expuesto, que los folios 240 a 244 registran el listado de cotizaciones que permitieron obtener la pensión de

vejez del ISS, y el Tribunal tampoco observó estas documentales donde figura como empleador aportante ELECTRIBOL, significando tal proceder el cumplimiento con el Sistema de Seguridad Social, para obtener la subrogación en la obligación pensional. 14 Radicación n.° 50175 c. Respecto del demandante MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS. - 1) Si bien el Tribunal valoró los folios 13 y 14, repetidos a folios 173 y 174, tampoco observó que en verdad se aceptó la renuncia para que el trabajador se acogiera al beneficio pensional, pero igualmente es cierto que en ellos se consignó “Que por reunir los requisitos de Ley, a partir del día 9 (nueve) de Febrero de 1999, la ELECRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. le reconoce su pensión de jubilación de que trata el Artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo 7677, vigente, hasta cuando el ISS le reconozca su pensión de Vejez, a partir de esa fecha la Electrifícadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. , sólo cancelará la diferencia existente entre y el valor de la pensión que le pague ELECTROCOSTA S.A. E.SP. en ese momento”. (Subrayado fuera de texto) Como puede observarse el texto del documento es ambivalente al referirse tanto al reconocimiento de la pensión “por reunir requisitos de Ley” y simultáneamente, a renglón seguido, referirse a la convención, pero tal dualidad se despeja con el mismo texto al haber quedado expreso que el reconocimiento de

tal pensión solamente era hasta que el I.S.S., reconociera la pensión de vejez, y de allí en adelante cubrir únicamente la diferencia entre las dos pensiones. No obstante, el Tribunal ligeramente omite valorar en su integridad el documento en referencia, lo cual lo llevó a incurrir en error ostensible de valoración. 2) Igualmente en el acta de reconocimiento 80—99—198, se dijo que el objetivo era atender la solicitud de Pensión de Jubilación presentada por el trabajador señor MANUEL ADOLFO MARTÍNEZ CONTRERAS. . ‘ sin que se hubiese precisado que la aspiración del trabajador fuera la de un reconocimiento convencional o la de una pensión adicional a la legal. 15 Radicación n.° 50175 3) Allí mismo, y en el último párrafo, se dijo que el fundamento del reconocimiento era dual tanto la Ley como la convención, pero en lo que no hay duda es que tal reconocimiento solamente se hizo “. .hasta cuando el ISS reconozca y pague al Jubilado su Pensión de Vejez..., y a partir de la fecha en que el ISS le reconozca la Pensión de Vejez, la empresa solamente pagará la diferencia que resulte entre el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS y el mayor valor pagado por la enresa” (subrayado fuera de texto). 4) Ahora bien, con los folios 17 y 18 se acredita el reconocimiento por el ISS de la pensión de vejez al señor MARTÍNEZ CONTRERAS en Julio 19 de 2004 a partir de noviembre de 2002, pero de las mismas no se establece que la naturaleza de la

reconocida por la Electrificadora fuese convencional con vocación de compatibilidad con la allí reconocida, como erradamente lo entendió el Tribunal. 5) Además, el listado de cotizaciones visible a folios 234 a 239, que el Ad Quem no valoró, evidencia que el empleador cotizante fue ELECTROCOSTA, con lo cual se pone de presente el querer cumplir con el SSE Sistema de Seguridad Social, para así lograr la subrogación de la obligación pensional en los términos legales.

3. Así las cosas, el Tribunal no se fijó en el carácter legal y oficial de la pensión reconocida a los dos demandantes, cuando en los supuestos de la demanda, los términos de la contestación de la misma, y por los documentos ya relacionados se registró solamente la aspiración al reconocimiento de pensión de jubilación legal, por haber laborado para la entidad oficial más de 20 años, y a ella fue que accedió quien fuera su último empleador; inclusive dejándose expresa constancia escrita pero no vista por el juez de apelación, de la compartibilidad pensional respecto de MARTÍNEZ CONTRERAS. 4. Cierto que en el expediente obran los textos de las Convenciones Colectivas de Trabajo, de ellas se ocupó el Tribunal de la vigente para los años

16 Radicación n.° 50175 1982— 1983 en su artículo 20, que se limitó a insertar su texto, para de allí concluir la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, sin mirar que al consagrarse allí que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5° de la Convención Colectiva 1976— 1978, la

Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, en los términos de redacción insertos, el real acuerdo de los que firmaron la convención fue el señalar el porcentaje a reconocer en el 100% del promedio devengado; es decir, el acuerdo o beneficio convencional fue preciso y puntual en ese preciso aspecto “del monto del reconocimiento en el 100% del salario promedio”, significando que para esos efectos, se reitera, los parámetros del monto, —no serían los de la pensión de vejez del ISS—, que precisamente no son sobre el 100%. Al haberse limitado el Tribunal a insertar el texto de dicha cláusula, omitió ocuparse de su real y lógico entendimiento cual era el monto de su reconocimiento, con lo cual incurrió igualmente en yerro de valoración, que trascendió al haber entendido que dicho texto hacía referencia era a compatibilidad pensional.

5. Ignoró el Ad Quem que los listados de folios 234 a 245 expedidos por el ISS, acreditan que los únicos empleadores cotizantes fueron ELECTRIBOL y ELECTROCOSTA con patronales 18015100001 y 806005140, respectivamente; por lo que, cumplieron la previsión establecida para la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por las empleadoras, con la pensión de vejez que reconociera el ISS.

Estas graves deficiencias de valoración probatoria ocasionaron los evidentes errores de hecho del Ad Quem al dar por demostrado como pensión convencional una pensión de jubilación

claramente legal y haber otorgado un entendimiento nada lógico al texto convencional, ignorando en el caso de MARTINEZ (sic) 17 Radicación n.° 50175 CONTRERAS que, inclusive, en el acto de reconocimiento se estableció expresamente la compartibilidad pensional.

6. Desde esta perspectiva, no cabe aplicar como lo hace el Tribunal para condenar a mi representada, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues tales preceptos hacen referencia a pensiones exclusivamente extralegales.

Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos antes referidos, habría concluido que la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, según el cual es posible la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, por parte del ISS, una vez el trabajador afiliado cumpla los requisitos establecidos por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando el empleador, a partir de este momento obligado a cubrir únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador. Inclusive, aún dentro de la errada consideración del Ad Quem de estarse refiriendo a éste caso a una pensión adicional a la legal, de orden convencional, el texto de la convención ligeramente analizado por el Tribunal, tampoco consagra compatibilidad alguna; caso éste en el cual de haberse aplicado el artículo 5° del

Acuerdo 029/85, debió ser para absolver a mi representada y no para condenarla; máxime si se tiene en cuenta que el reconocimiento de las pensiones a los demandantes tuvo lugar con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

7. Por lo mismo, desconoció el Tribunal que al tenor de lo que expresamente consagran en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de

18 Radicación n.° 50175 1946, la pensión de jubilación reconocida por las electrificadoras a los demandantes, debía serlo a su cargo “en virtud de disposiciones anteriores” al Seguro Social Obligatorio creado por dicha ley y “hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”. Lo anterior, porque como expresamente lo dispone el artículo 76 antes citado, “el seguro de vejez... reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior”; entendiéndose dentro del contexto de esta norma que ello ocurre cuando el ISS asuma la pensión de vejez.

8. De esta manera, el Ad Quem violó los artículos 467 CST y 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990, al aplicarlos indebidamente para condenar con base en ellos a mi representada, cuando debió haber aplicado lo consagrado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año,

o de haber considerado el citado artículo 5° debió ser para absolver y no para condenar. Esta deficiencia condujo al Ad Quem a confirmar contrariando la ley, la condena impuesta por el A Quo, pues se estableció una compatibilidad cuando existía sustento suficiente para reconocer la compartibilidad y, por lo tanto, la incompatibilidad; por ello incurrió en el quebranto de las normas invocadas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La replicante enfatiza en que el tribunal no incurre en ninguno de los yerros fácticos que se le imputan partiendo

19 Radicación n.° 50175 del mismo texto de la cláusula que consagra la pensión reconocida a los actores.

VIII. CONSIDERACIONES No cobra éxito el cargo en virtud a las razones que en adelante se exponen: Recuérdese, en primer término, que el colegiado parte de la premisa legal conforme a la cual las pensiones convencionales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son en principio y por regla general, incompatibles con la de Vejez y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes .» .(Resaltado extra textual).; consideración con respecto a la cual y por la senda optada para el ataque ha de entenderse la plena conformidad del recurrente.

De la prueba documental (folios 8 y 13 a 14) concluye que: 1. «…la pensión reconocida a los demandantes por la empleadora es de origen convencional»

2. La pensión reconocida es la del artículo 20 en

virtud a cumplir los «con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 19761978,…». 20 Radicación n.° 50175

3. Deriva del texto convencional citado «…no cabe duda de que son compatibles la pensión de jubilación y de Vejez reconocida por el I.S.S.,».

De otra parte el impugnante, subraya que el tribunal se equivoca en las