CSJ - SL9661(18-07-1997)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación 9661 Acta 29 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de ALVARO MEDINA RENDON contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le

sigue a NABISCO ROYAL COLOMBIANA INC.

I. ANTECEDENTES Inició el juicio el recurrente para que se condenara a la demandada a reliquidarle la cesantía y sus intereses, la prima de servicios de 1991, las vacaciones y la indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, sumas sobre cuyo pago pidió le fuera reconocida la indexación o desvalorización monetaria desde cuando terminó el contrato, y la indemnización por mora.

Los hechos en que fundó sus pretensiones pueden reseñarse diciendo que Medina Rendón afirmó que del 1º de febrero de 1985 al 30 de diciembre de 1991 trabajó para la sociedad enjuiciada, cuya razón social era en ese entonces la de Compañía Fleischmann Colombiana Inc., que lo despidió sin justa causa. Según el demandante, su último salario básico mensual fue de $295.000,00 y devengó en forma permanente viáticos relacionados como "gastos de viaje", que eran inherentes a su empleo como representante de ventas del que fue promovido a gerente de distrito, pues debía desplazarse continuamente

de su sede en Pereira a los municipios del norte del Valle y del eje cafetero, por lo que sumados dichos "gastos de viaje" la base salarial de su liquidación fue de $736.916,00 mensuales, habiendo la demandada tomado como promedio de viáticos únicamente la cantidad de $12.684,00. Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó su cambio de razón social, los extremos temporales del contrato y que lo terminó sin justa causa, alegó en su defensa que los gastos de viaje no constituían salario de conformidad con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y dado que esas sumas no las recibió en retribución del servicio. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira absolvió a la demandada mediante sentencia del 23 de mayo de 1996.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el Tribunal confirmó con la sentencia acusada en casación lo resuelto por su inferior, decisión que fundamento en los testimonios de Armando Sardi González, Rafael

Angel Vélez Muñoz, Ariosto Sánchez Marín, Rosalba López Dorado, Francia Helena Ortiz Navarrete, Nelly Rojas Villegas, Helen Mosquera Obando y Carlos Arturo Paz Santacruz. Igualmente se refirió a los interrogatorios de parte absueltos por Hector Fabio Ortiz Organista, en representación de la sociedad demandada, y por el demandante Alvaro Medina Rendón, dentro del resumen que hizo de "los testimonios". El juez de apelación, basándose en la "abundante prueba testimonial" (folio 32), concluyó que en los pagos por concepto de

"anticipos gastos de viaje" se involucraban además de los viáticos "...otros dineros con destino diferente a la retribución de los servicios prestados por el actor, e incluso con una finalidad bien distinta como es el caso de los pagos que realizaba el actor a terceros en nombre y representación de la demandada, pero en el desempeño de sus funciones de gerente de zona, eso es por ejemplo el pago del I.S.S., arrendamiento, servicios públicos, etc..." (folio 22, C. del Tribunal), conforme está textualmente dicho en la sentencia. También asentó que los pagos extralegales que recibió Alvaro Medina Rendón entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 1992, durante el último año de servicios, no constituían salario de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, por haberse probado durante el debate que "...la demandada fue enfática en el carácter no salarial de esos pagos, contando con el consentimiento del actor sobre el particular, pues al recibir cada una de esas sumas firmó el respectivo comprobante sin hacer reclamación ni manifestación alguna..." (folio 34, C. del Tribunal), para igualmente decirlo con las propias palabras del fallo.

III. EL RECURSO DE CASACION Al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la cual sustenta el recurso (folios 9 a 20), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado y condene a la demandada como lo pidió al promover el proceso.

Al efecto le formula un cargo en el cual la acusa de aplicar indebidamente los artículos 22, 27, 45, 65, 193, 249, 306, 488 y 489

del Código Sustantivo del Trabajo; 8º del Decreto 617 de 1964; 1º de la Ley 52 de 1975; 1º 2º, 4º y 5º del Decreto 116 de 1976; 5º, 14 y 17 del Decreto 2351 de 1965; 1º, 5º, 6º, 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990. Violación indirecta de la ley que se afirma en la demanda fue consecuencia de los errores evidentes de hecho que se copian a continuación: "- Dar por demostrado sin estarlo, que el recurrente en forma expresa convino con la sociedad Nabisco Royal Colombiana Inc., el pago de unas prestaciones extralegales como no constitutivas de salario. "- Dar por demostrado sin estarlo, que la sociedad Nabisco Royal Colombiana Inc., especificó el valor de los viáticos recibidos por el recurrente por concepto de manutención y alojamiento. "- No dar por demostrado, estándolo, que las prestaciones sociales extralegales recibidas por el recurrente se otorgaron como retribución por los servicios prestados durante toda la vigencia del contrato de trabajo. "- No dar por demostrado, estándolo, que dichas prestaciones extralegales recibidas por el recurrente sí eran factor de salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales del recurrente, al igual que sus vacaciones y la indemnización por su despido, por cuanto éste en forma expresa no convino con la sociedad, que tales pagos no eran constitutivos de salario. "- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada no especificó el valor de los viáticos recibidos por el recurrente por concepto de manutención y alojamiento y por ende,

todos los pagos recibidos bajo el concepto 'anticipos gastos de viaje' debían ser tomados como factor de salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales del recurrente, las vacaciones y la indemnización por despido" (folios 12 y 13) . Yerros que para el impugnante ocurrieron por apreciar erróneamente "la totalidad de los documentos auténticos aportados con la demanda y que obran a folios 2 a 69 del expediente, folios 71, 72 y 73 del mismo" (folio 12) y por no apreciar el interrogatorio absuelto por el representante de la demandada y la inspección judicial. En lo que presenta como demostración del cargo alega que los desaciertos los cometió el Tribunal al no considerar que los pagos que recibió como "anticipos gastos de viaje" y las prestaciones extralegales que igualmente le pagó la compañía durante la vigencia del contrato de trabajo, y en especial durante el último año de servicio, constituyeron salario "para efecto de liquidar prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa" (folio 13), dado que con los documentos que aportó con la demanda probó la totalidad de dichos pagos y en ellos "se especifican los gastos de viaje, el bono de descanso, el bono de educación y de fin de año, auxilios gravables, cargos personales, premio royalon y abono de aniversario, además del salario básico recibido" (ibídem); habiendo en el interrogatorio que absolvió confesado el representante de la demandada el pago de todos estos beneficios extralegales que él recibió durante la ejecución del contrato de trabajo,

razón por la cual retribuían su servicio, conclusión que dice también surge de "la abultada prueba testimonial" (folio 14), y según la cual, con el término "bono", se están "disfrazando verdaderas primas extralegales que por su naturaleza son retributivas de los servicios del trabajador y por ende son factor de salario para todos los efectos laborales" (ibídem). Critica el recurrente la conclusión del Tribunal de haber aceptado él expresamente que los pagos extralegales que recibió durante la vigencia de su contrato de trabajo no fueran salario, desacierto en que incurrió por la errónea apreciación de los documentos que obran del folio 2 a 69 del expediente y por la falta de apreciación del interrogatorio del representante de la demandada, que lo llevó a considerar que con la demandada había convenido que "todos los pagos extralegales recibidos durante toda la vigencia del contrato de trabajo eran pagos no constitutivos de salario" (folio 15), remitiéndose para ello a "...las notas de pie de página de los documentos aludidos que textualmente dice(sic): 'Los beneficios diferentes a los legales que se incluyen en este pago son otorgados voluntaria y libremente por Cía. Fleischmann Colombiana Inc., y no constituyen retribución ni remuneración por servicios prestados..." (ibídem), cuando el hecho de haber firmado tales comprobantes no tenía otra finalidad distinta que la de corroborar el pago de los emolumentos laborales que mediante los mismos recibía. Asevera que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 exige que para que un beneficio o auxilio habitual u ocasional acordado convencional o contractualmente, o que haya sido otorgado por el

empleador, no constituya salario, se requiere que así expresamente lo hayan convenido el patrono y el trabajador. En cuanto a los "gastos de viaje" sostiene que el Tribunal incurrió en el error de considerar que la empleadora especificó qué parte de los viáticos estuvieron destinados a cubrir su manutención y alojamiento; y aludiendo al artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y a las sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 1972 y 27 de junio de 1986, que transcribe en algunos de sus apartes, asevera que debido a la falta de apreciación de la inspección judicial el juzgador no tuvo en cuenta que la demandada no demostró cual parte de los pagos que le hizo por razón de dichos "gastos de viaje" correspondían a manutención y alojamiento y, por ende, todos ellos, que dice no son otra cosa que viáticos, deben ser reputados como salario. En la demanda se afirma que la inspección judicial era la "etapa probatoria idónea para que la sociedad Nabisco Royal Colombiana Inc." discriminara los valores que pagó por concepto de manutención y dentro del rubro "gastos de viaje"; pero que el Tribunal, por no haber apreciado dicha prueba, "...consideró como suficiente la prueba testimonial para fundamentar su decisión, en el sentido de que no todo lo recibía el señor Medina Rendón como gastos de viaje, eran para la manutención y el alojamiento, siendo clara la jurisprudencia transcrita en el sentido de que debe haber claridad absoluta sobre el monto de los valores recibidos por cada uno de estos conceptos, so pena de que todos

los viáticos recibidos sean considerados como salario..." (folio 19). La réplica corre del folio 25 al 32 del cuaderno de la Corte, y a pesar de su extensión en ella la opositora se limita a concluir que el Tribunal "hizo un cuidadoso, detallado y acertado análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas y ello le llevó al convencimiento de que lo solicitado por el demandante en su escrito de demanda carecía de fundamento jurídico y por ello confirmó en un todo la sentencia apelada" (folio 31).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo reconoce el recurrente expresamente en su demanda y resulta del resumen que atrás se hizo del fallo acusado, el Tribunal formó su convencimiento de no ser salario los anticipos por concepto de "gastos de viaje" en la que denominó "abundante prueba testimonial", y, como es sabido, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba de testigos no es idónea para estructurar un error de hecho en la casación laboral, aunque constituya una carga del recurrente criticarla cuando también haya servido de base para fundar la convicción del fallador, lo que le exige que previamente demuestre la comisión de un desacierto, que sea dado calificar de manifiesto, cuyo origen haya sido la errónea apreciación o la falta de apreciación de alguna cualquiera de las pruebas hábiles, que al efecto lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular. En este caso el recurrente no se ocupó de someter a crítica la convicción que el fallador se formó exclusivamente en

la prueba testimonial. Con esta precisión, procede la Corte a revisar las pruebas que en el cargo se indican como las que generaron los yerros evidentes que el impugnante atribuye al fallo, comenzando por las que señala como erróneamente apreciadas, de lo que objetivamente resulta lo siguiente:

1. En lo que hace a los documentos que obran de folios 71 a 73 el recurrente no explica en la demostración del cargo en qué consistió el error en su apreciación, ni lo que ellos acreditan, estándole vedado a la Corte suplir su inactividad a este respecto.

En cuanto a los documentos de folios 2 a 69, es cierto, como él lo sostiene, que ellos permiten probar los pagos que recibió durante el último año de servicios; pero con los mismos no se desvirtúa la convicción del Tribunal, fundada en la prueba testimonial no criticada, de incluirse en los "gastos de viaje" sumas "con destino diferente a la retribución de los servicios prestados por el actor". El planteamiento jurídico del impugnante, según el cual el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 dispone que para que un pago extralegal del empleador a su trabajador no constituya salario deben ellos convenirlo así "en forma expresa" (folio 16), por lo que la circunstancia de que él hubiera firmado los comprobantes "sin hacer reclamación o manifestación alguna (...) no se puede asimilar a una aceptación expresa, de un hecho concreto" (ibídem), no es dable discutirlo mediante la vía indirecta escogida para formular el cargo; y por la misma razón tampoco

puede discutirse su aserto de que según lo dispone el artículo 17 de la misma ley, en su numeral 2º, y lo ha reconocido "la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, todos los pagos recibidos por el recurrente por el concepto de gastos de viaje, que no son otra cosa que viáticos, debían ser reputados como salario" (folio 18).

2. Respecto de la inspección ocular que en el cargo se indica entre las pruebas no apreciadas por el juez de alzada, cabe anotar que en la sentencia está dicho que la diligencia se practicó el 12 de marzo de 1985 y que durante la misma "el Juzgado y los mandatarios judiciales de las partes contaron con la colaboración del asistente de contabilidad y la jefe de nómina para aclarar sus inquietudes, obteniendo lo obrante de folio 180 a 257 del cuaderno principal" (folio 33, C. del Tribunal), por lo que mal puede afirmarse un desacierto por su falta de apreciación. Es más, si la Corte aceptara que en el fallo el Tribunal se limitó a reseñar la diligencia de inspección y los documentos que mediante ella se incorporaron al proceso, por lo que en realidad ninguna conclusión extrajo de la inspección en sí mismo considerada, habría que decir entonces que el fallador de alzada con fundamento en la prueba testimonial asentó que en el proceso quedó "plenamente demostrado que al demandante sí se le entregaban otros valores con otros destinos diferentes a los de su alimentación y alojamiento" (folios 33 y 34, ibídem), concluyendo "que el empleador sí acreditó cual fue su intención al entregar esas sumas al

citado --se refiere a Alvaro Medina Rendón-- y que éste tenía plena conciencia de que ello era así" (folio 34, ibídem).

3. El Tribunal se refirió expresamente a la diligencia de interrogatorio de parte que absolvió Hector Fabio Ortiz Organista, conforme aparece de los folios 30 al 32 del segundo cuaderno, por lo que no pudo haber incurrido en un error de hecho manifiesto originado en la falta de apreciación de tal prueba.

Debido a que el recurrente incluye dicho interrogatorio entre las pruebas no apreciadas por el Tribunal, no puede la Corte examinarlo para establecer si efectivamente Ortiz Organista, en representación de la sociedad demandada, hizo una confesión cuya errónea apreciación generó alguno cualquiera de los desaciertos imputados al fallo. Se sigue de lo anterior que la acusación no demuestra los yerros manifiestos que le atribuye a la sentencia, razón por la que no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue Alvaro Medina Rendón a Nabisco Royal Colombiana Inc. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RAFAEL MENDEZ ARANGO

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria